[摘 要]意思自治對維護(hù)契約自由和促進(jìn)交易的順利實(shí)現(xiàn)發(fā)揮了重要作用。但過分的強(qiáng)調(diào)意思自治，導(dǎo)致交易過程形式上的公平和自由，最終造成實(shí)質(zhì)上的不平等。為避免這一弊端，基于誠實(shí)信用原則產(chǎn)生的附隨義務(wù)制度逐漸建立起來，并日益得到人們重視。文章在論述附隨義務(wù)的內(nèi)涵、表現(xiàn)形式以及違反附隨義務(wù)的法律后果的基礎(chǔ)上，對完善我國的附隨義務(wù)提出建議，以期對附隨義務(wù)制度的完善產(chǎn)生積極作用。

[關(guān)鍵詞]附隨義務(wù)；表現(xiàn)形式；法律后果；完善建議

一、附隨義務(wù)涵義之界定

關(guān)于附隨義務(wù)的涵義，國內(nèi)外學(xué)者有不同見解。德國學(xué)者認(rèn)為：在合同中蘊(yùn)含著一系列旨在維護(hù)合同雙方當(dāng)事人權(quán)益的義務(wù)網(wǎng)絡(luò)，而附隨義務(wù)就是義務(wù)網(wǎng)絡(luò)中的重要一環(huán)；日本學(xué)者指出：附隨義務(wù)系“對于契約目的之達(dá)成并非不可或缺之給付”義務(wù)；我國學(xué)者王澤鑒認(rèn)為：“附隨義務(wù)，指為履行給付義務(wù)或保護(hù)當(dāng)事人人身或財(cái)產(chǎn)上利益，于契約發(fā)展過程中基于誠信原則而生的義務(wù)”；韓世遠(yuǎn)認(rèn)為：附隨義務(wù)是指“合同存續(xù)及履行過程中的通知、協(xié)助、保密等義務(wù)”。

上述學(xué)者對附隨義務(wù)涵義的界定角度包括：第一個角度是附隨義務(wù)產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)；第二個角度是附隨義務(wù)確保合同目的的實(shí)現(xiàn)；第三個角度則是附隨義務(wù)的外在表現(xiàn)形式。不同的角度體現(xiàn)了附隨義務(wù)涵義的廣義和狹義之分。廣義的附隨義務(wù)存在于合同整個存續(xù)過程中。而狹義的附隨義務(wù)，僅僅存在于合同的履行過程中。筆者認(rèn)為，附隨義務(wù)是基于誠實(shí)信用原則產(chǎn)生的存在于合同整個存續(xù)過程中，為確保合同目的的順利實(shí)現(xiàn)表現(xiàn)出來的通知、協(xié)助、保密、保護(hù)以及競業(yè)禁止等義務(wù)。

二、附隨義務(wù)之表現(xiàn)形式

依《合同法》第60條第2款的規(guī)定，附隨義務(wù)表現(xiàn)為通知義務(wù)、協(xié)助義務(wù)和保密義務(wù)。但筆者認(rèn)為，這一規(guī)定列舉的附隨義務(wù)不全面，附隨義務(wù)的表現(xiàn)形式應(yīng)包括：通知義務(wù)、協(xié)助義務(wù)、保密義務(wù)、保護(hù)義務(wù)和競業(yè)禁止義務(wù)。

（一）通知義務(wù)

通知義務(wù)是為確保合同目的的順利實(shí)現(xiàn)，合同雙方當(dāng)事人所負(fù)有的互通信息的義務(wù)。比如買賣合同中的出賣人在向買受人交付貨物之前，告知買受人充分做好接受貨物的準(zhǔn)備，就是履行了通知義務(wù)。關(guān)于通知義務(wù)，在《合同法》第60條第2款、第230條以及第256條都有明確的規(guī)定。

（二）協(xié)助義務(wù)

協(xié)助義務(wù)是基于誠實(shí)信用原則，合同一方協(xié)助另一方順利履行合同，實(shí)現(xiàn)合同目的的義務(wù)。例如，為確保買受人能夠順利收到貨物，出賣人根據(jù)貨物的特性進(jìn)行妥善包裝的行為就是協(xié)助義務(wù)的生動體現(xiàn)。在《合同法》第60條、第181條和第259條，都有關(guān)于協(xié)助義務(wù)的明確規(guī)定。

（三）保密義務(wù)

保密義務(wù)是一項(xiàng)不作為的消極的義務(wù)，是指合同的一方當(dāng)事人對在締結(jié)、履行合同的整個過程中知悉的對方的商業(yè)秘密以及其他不宜公開的信息予以保密，不泄露給第三人的義務(wù)?！逗贤ā分械牡?3條、第60條和第266條都對保密義務(wù)做出了規(guī)定。

（四）保護(hù)義務(wù)

保護(hù)義務(wù)是合同一方在合同履行過程中所負(fù)有防止另一方的生命、身體以及財(cái)產(chǎn)法益遭受損害的義務(wù)。最常見的例子是發(fā)生在運(yùn)輸合同中承運(yùn)人對乘客的保護(hù)義務(wù)。乘客在乘坐交通工具的過程中，如發(fā)生分娩、疾病或遇險(xiǎn)等情況，承運(yùn)人需盡保護(hù)義務(wù)，盡可能維護(hù)乘客的生命財(cái)產(chǎn)安全。

（五）競業(yè)禁止義務(wù)

競業(yè)禁止義務(wù)也是一項(xiàng)消極不作為義務(wù)，因其具有特殊性，筆者認(rèn)為有必要區(qū)別于保密義務(wù)，單獨(dú)列出。例如，若一個業(yè)主一起出售了營業(yè)和商譽(yù)，條件是參加以后十年之內(nèi)的利潤分配，那么，至少在這十年間，他不得參與該營業(yè)的競爭。

隨著社會生活的不斷變化和經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，附隨義務(wù)的具體樣態(tài)層出不窮。在附隨義務(wù)的眾多表現(xiàn)形式中，以上五項(xiàng)義務(wù)是筆者認(rèn)為有必要應(yīng)當(dāng)單獨(dú)予以列出加以分析的，以便于對附隨義務(wù)產(chǎn)生更加直觀和具體的認(rèn)識。

三、違反附隨義務(wù)之法律后果

合同生效后，對雙方當(dāng)事人產(chǎn)生一定的法律約束力，任何一方當(dāng)事人無論違反了合同中的主給付義務(wù)、從給付義務(wù)，還是附隨義務(wù)，都會產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果。在附隨義務(wù)中應(yīng)承擔(dān)怎樣的法律后果是本部分著重解決的問題。

（一）歸責(zé)原則

在我國民法中，民事責(zé)任的歸責(zé)原則主要包括嚴(yán)格責(zé)任原則和過錯責(zé)任原則。我國《合同法》概括地講是采用嚴(yán)格責(zé)任原則。至于附隨義務(wù)的歸責(zé)原則，合同法中還沒有做出明確詳細(xì)的規(guī)定。在學(xué)界目前主要存在兩種不同的觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)主張，無論是主給付義務(wù)、從給付義務(wù)，還是附隨義務(wù)都屬于合同義務(wù)，一旦違反其中的任何一項(xiàng)義務(wù)，就理應(yīng)不加區(qū)分地統(tǒng)一適用合同法中的嚴(yán)格責(zé)任原則。第二種觀點(diǎn)則與第一種觀點(diǎn)截然相反，即主張采用過錯責(zé)任原則，附隨義務(wù)在合同義務(wù)群中相對主合同而言，畢竟處于從屬性的地位，如果也適用嚴(yán)格責(zé)任原則，難免顯得苛刻。因此，應(yīng)當(dāng)考慮義務(wù)人主觀上有無過錯，宜采用過錯責(zé)任原則。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，無論采用嚴(yán)格責(zé)任原則，還是采用過錯責(zé)任原則，都太過絕對，應(yīng)根據(jù)合同存續(xù)期間的不同階段來確定歸責(zé)原則。在合同履行前或者合同履行后違反附隨義務(wù)的，采用過錯責(zé)任原則；而在合同履行過程中違反附隨義務(wù)的，則采用嚴(yán)格責(zé)任原則。最后一種觀點(diǎn)則主張采用過錯推定責(zé)任原則，基于附隨義務(wù)違反的事實(shí)，直接推定義務(wù)人有過錯，如果義務(wù)人不能夠通過舉證證明其不存在過錯，則應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任；反之，免責(zé)。實(shí)際上該觀點(diǎn)是對過錯責(zé)任原則的細(xì)化。

對于上述四種觀點(diǎn)，筆者贊同第二種觀點(diǎn)，即違反附隨義務(wù)，應(yīng)采用過錯責(zé)任原則，主要是基于三點(diǎn)考慮：首先，附隨義務(wù)是在誠實(shí)信用原則的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，充分考慮了義務(wù)人主觀上善意的注意，未在合同中明確約定，具有不確定性。所以若義務(wù)人違反了附隨義務(wù)，應(yīng)考查其主觀上是否存在故意或過失。其次，附隨義務(wù)的從屬性決定了違反附隨義務(wù)，宜采用過錯責(zé)任原則。附隨義務(wù)在促進(jìn)合同履行的過程中只起著輔助性的作用，如果采用嚴(yán)格責(zé)任原則，則明顯地對義務(wù)人有失公平，忽視了義務(wù)人主觀上的注意程度，導(dǎo)致雙方當(dāng)事人之間利益的失衡。再次，在合同法分則中體現(xiàn)了違反附隨義務(wù)的歸責(zé)原則。按照《合同法》第265條規(guī)定，很顯然，承攬人違反保護(hù)義務(wù)時(shí)，采用了過錯責(zé)任原則。

（二）責(zé)任承擔(dān)

違反附隨義務(wù)應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任，學(xué)界爭論不一。有的學(xué)者認(rèn)為附隨義務(wù)作為合同義務(wù)群中的一種義務(wù)，理應(yīng)承擔(dān)與違反給付義務(wù)一致的責(zé)任，即違約責(zé)任；有的學(xué)者主張，基于附隨義務(wù)特有的性質(zhì)，違反附隨義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一種獨(dú)立的責(zé)任；還有一部分學(xué)者則分別從合同締結(jié)階段、合同履行階段和合同履行完成后的階段三個不同的時(shí)間段去分析違反附隨義務(wù)的責(zé)任承擔(dān)。筆者同意最后一種觀點(diǎn)，因?yàn)楣P者堅(jiān)持從廣義的角度去界定附隨義務(wù)，認(rèn)為附隨義務(wù)存在于合同締結(jié)階段、合同履行階段和合同履行完成后的階段。在這三個階段中，違反附隨義務(wù)的責(zé)任承擔(dān)各不相同。

1.合同締結(jié)階段

合同締結(jié)階段的附隨義務(wù)是先合同義務(wù)的一種表現(xiàn)形式，其主要特點(diǎn)是遵循誠實(shí)信用原則，在相互信任的基礎(chǔ)上，彼此間產(chǎn)生信賴，并為合同的正式履行做了充分的準(zhǔn)備。一方一旦違反該義務(wù)，則必然導(dǎo)致合同無法正常履行，造成對方信賴?yán)娴膿p失，因此，違反該階段附隨義務(wù)的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。

2.合同履行階段

目前，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為在合同履行階段違反附隨義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任；但有一部分學(xué)者主張?jiān)跇?gòu)成加害給付的情況下，發(fā)生違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競合；還有一部分學(xué)者認(rèn)為該種責(zé)任既不同于違約責(zé)任，也不同于侵權(quán)責(zé)任，而是一種獨(dú)立的責(zé)任。筆者認(rèn)同第二種觀點(diǎn)，理由在于：合同一方在合同履行過程中違反附隨義務(wù)產(chǎn)生違約責(zé)任是一種常態(tài)，但如果造成了另一方人身以及財(cái)產(chǎn)利益受損的情況下，產(chǎn)生了加害給付，則導(dǎo)致義務(wù)人在違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任兩者上產(chǎn)生責(zé)任承擔(dān)的競合。

3.合同履行完成后階段

合同履行完畢，合同雙方在合同中的應(yīng)然利益轉(zhuǎn)化為實(shí)然利益。此時(shí)，附隨義務(wù)的主要作用在于協(xié)助維護(hù)合同雙方既得利益的實(shí)然狀態(tài)。如果違反了附隨義務(wù)，則應(yīng)當(dāng)賠償損失；若能繼續(xù)履行，義務(wù)人還應(yīng)繼續(xù)履行。無論是賠償損失，還是繼續(xù)履行，都是違約責(zé)任的承擔(dān)方式。因此，合同履行完成后違反附隨義務(wù)的責(zé)任承擔(dān)應(yīng)屬違約責(zé)任。

四、完善我國附隨義務(wù)之建議

附隨義務(wù)制度已經(jīng)得到我國法律的明文規(guī)定?！逗贤ā返?0條與第92條被認(rèn)為是關(guān)于附隨義務(wù)的一般性規(guī)定；而具體性規(guī)定則表現(xiàn)在第181條、第230條、第256條和第259條等諸多條款中。但是美中不足的是，《合同法》未對合同義務(wù)群中不同類型的義務(wù)關(guān)系作出明確的界定，導(dǎo)致附隨義務(wù)與先合同義務(wù)、后合同義務(wù)、給付義務(wù)、不真正義務(wù)的關(guān)系模糊混亂，最終的結(jié)果只能是附隨義務(wù)的具體性規(guī)定不夠具體，一般性規(guī)定不夠一般。因此筆者建議從以下三個方面完善我國的附隨義務(wù)制度。

（一）對附隨義務(wù)做出明確界定

解決問題的前提是明確問題是什么，完善附隨義務(wù)制度的起點(diǎn)則是對附隨義務(wù)做出明確的界定。界定附隨義務(wù)應(yīng)該依據(jù)合同的性質(zhì)以及交易習(xí)慣，盡可能地從誠實(shí)信用原則出發(fā)，在合同雙方約定的義務(wù)之外，準(zhǔn)確定位法定的附隨義務(wù)，以實(shí)現(xiàn)合同中權(quán)利義務(wù)在雙方之間的合理分配，兼顧雙方利益。因此在合同法中，筆者建議應(yīng)該不斷將附隨義務(wù)類型化，一方面增加一般規(guī)定中附隨義務(wù)的種類；另一方面明確不同類型附隨義務(wù)所適用的范圍。

（二）完善合同法中對附隨義務(wù)的一般性規(guī)定

我國目前合同法對附隨義務(wù)的一般性規(guī)定采用了列舉的模式，列舉了通知、協(xié)助和保密三種附隨義務(wù)的形態(tài)。這種簡單的列舉不能全面地對附隨義務(wù)做出概括，無法統(tǒng)籌指導(dǎo)分則中的具體規(guī)定。因此，應(yīng)在合同法中設(shè)定專門的條款，對附隨義務(wù)做出一般性規(guī)定。使附隨義務(wù)的概念法定化，促進(jìn)附隨義務(wù)理論的傳播；規(guī)范司法實(shí)務(wù)中法官對附隨義務(wù)的自由裁量。

（三）明確違反附隨義務(wù)的歸責(zé)原則與責(zé)任承擔(dān)

違反附隨義務(wù)的歸責(zé)原則與責(zé)任承擔(dān)在合同法中既沒有一般性規(guī)定，也沒有具體性規(guī)定。以筆者之見，應(yīng)在合同法中做出抽象的一般性規(guī)定。與此同時(shí)，充分利用司法解釋的形式，對違反附隨義務(wù)的歸責(zé)原則與責(zé)任承擔(dān)做出詳細(xì)的解釋，以完善合同法體系，為司法實(shí)務(wù)提供法律規(guī)范。

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[作者簡介]王建偉（1988—），男，山東臨朐人，西南政法大學(xué)2011級法律碩士學(xué)院碩士研究生，研究方向：合同法學(xué)、民法學(xué)。