宋光亞

摘 要 近期各地相繼曝出多起虐待兒童事件，造成惡劣的社會影響。雖然事后虐待童的教師都受到了處理，但是目前對虐待童的行為規(guī)制的法律存在很多不完善之處，沒有相對應的罪名對此行為進行處罰，無法有效地預防虐待童行為發(fā)生，有效保護未成年人的合法權益。本文通過對我國現(xiàn)行立法的分析，分析實踐中虐待頻發(fā)的原因，考察和借鑒其他國家關于虐待兒童行為的立法及相關社會規(guī)制方法，對我國虐童行為入刑的必要性進行探究。

關鍵詞 虐童 入刑 必要性

犯罪化與非犯罪化都是刑法對一定程度的危害社會行為作出的一種法律評價，目前在我國刑罰輕緩化已經(jīng)成為刑法改革的一種趨勢，但是仍有必要將某種危害社會的行為上升為犯罪的行為予以刑罰懲治。就虐童行為而言，是否應進行犯罪化處理？是否應該將虐童行為納入刑法規(guī)制？這是一個不得不探討的問題。本文將從我國對虐童行為的現(xiàn)行法律規(guī)制及其弊端、以及虐童入刑的必要性等方面對此問題加以評說。

一、我國針對虐童行為的現(xiàn)行法律規(guī)制及其弊端

我國目前對兒童的保護仍停留在法律規(guī)定層面，現(xiàn)實中仍無法給予被虐兒童有效的保護，尚未形成系統(tǒng)的兒童法律保護系統(tǒng)。我國針對虐童行為的立法及缺陷主要存在于以下方面：

（一）憲法規(guī)定及缺陷

《憲法》第38條規(guī)定：禁止虐待老人、婦女和兒童。但是眾所周知，由于我國憲法一直以來都是口號式的法律規(guī)定，缺乏制裁措施，在司法實踐中執(zhí)行猶如一紙空文。而且由于在司法實踐中缺乏依據(jù)憲法提起相關訴訟的法律依據(jù)，所以依據(jù)憲法規(guī)定的權利無法對公民進行有效救濟。故我國憲法雖然以根本大法的形式明文規(guī)定了對兒童進行保護，但是依據(jù)我國現(xiàn)實情況和司法實踐來看，受虐兒童依據(jù)憲法根本得不到有效的保護。

（二）法律規(guī)定及缺陷

對未成年人保護的相關法律中，除了憲法對虐童行為進行了相關規(guī)定外，我們還可以從刑法、民法、未成年人保護法等法律中找到零星的規(guī)定。

1、我國刑法的規(guī)定及缺陷

從我國刑法條文來分析，如果對虐童行為進行追訴的話一般可以通過虐待罪、故意傷害罪、侮辱罪、尋釁滋事罪的規(guī)定來進行，但是也都存在一些立法缺陷。

（1）虐待罪

我國《刑法》第二百六十條規(guī)定：虐待家庭成員，情節(jié)惡劣的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重傷、死亡的，處二年以上七年以下有期徒刑。第一款罪，告訴的才處理。從刑法規(guī)定來看，虐童行為可以以觸犯虐待罪提起訴訟。虐待罪是親告罪，法律要求“告訴才處理”，而且如果兒童自己作為無行為能力人無法自己告訴，刑法規(guī)定了兒童的近親屬可以去告訴。但是從司法實踐來看，這一規(guī)定存在以下問題：首先，基于“家丑不外揚”的觀念，受虐兒童的近親屬一般很少會去司法機關告訴。其次，司法實務中還存有第三方作為證人看到了了家庭暴力行為，但是往往因為怕惹麻煩等原因而不愿作證。現(xiàn)實中的情況是唯有當兒童被虐至重傷、死亡等甚為嚴重情況而為外界發(fā)現(xiàn)時，司法機關才主動干預和追究。最后虐待罪的規(guī)制對象只能是對于家庭成員之間行為的規(guī)制，對于教育機構相關人員實施的虐童行為無法有效進行規(guī)制。

（2）故意傷害罪

我國刑法第二百三十四條規(guī)定：故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。檢察院對虐童行為可以依據(jù)刑法規(guī)定以故意傷害罪進行起訴，但是我國刑法規(guī)定故意傷害罪要求受害人傷勢達到輕傷以上結果才可以依據(jù)故意傷害罪依法起訴。在現(xiàn)實生活的教育機構中的虐童行為針對幼童的傷害一般達不到輕傷以上的結果，這所導致的結果只能是不了了之，從而加害人逍遙法外。

（3）侮辱罪

我國刑法第二百四十六條規(guī)定：以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。前款罪，告訴的才處理，但是嚴重危害社會秩序和國家利益的除外。理論上講，家長可以依據(jù)刑法規(guī)定以侮辱罪起訴加害人，但是現(xiàn)實司法實踐中并不具有可操作性。從一般虐童行為人的動機來分析，其主觀上并沒有通過侮辱幼童的人格和名譽使幼童的人格和名譽降低的直接故意?？陀^上帶有侮辱性質的行為可以被理解是對不聽話的兒童一種體罰行為，而且社會大眾觀念上對這種行為是默許的。所以一般很難認定為教育機構中的虐童行為是一種當眾公然侮辱他人人格和名譽的行為。

（4）尋釁滋事罪

根據(jù)《刑法》第293條的規(guī)定，有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的；（二）追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人，情節(jié)惡劣的；（三）強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物，情節(jié)嚴重的；（四）在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的。“溫嶺藍孔雀幼兒園老師顏某虐童”一案，當?shù)毓矙C關就以涉嫌尋釁滋事罪逮捕顏某。公安機關的理由是顏某的虐童行為符合刑法對尋釁滋事罪的規(guī)定：顏某拎孩子耳朵，是毆打行為，符合“隨意毆打他人”；用膠布封口、把孩子扔進垃圾桶、將盛垃圾的撮箕扣孩子頭上，是恐嚇行為；讓孩子當眾脫褲子露出隱私、教唆孩子接吻，是強迫行為，可以認為是“在公共場所起哄鬧事”的表現(xiàn)。但是由于教育機構中的虐童行為往往由于其特殊性，很難依據(jù)尋釁滋事罪來定罪。首先，教育機構中的虐童行為通常處于學校教室內封閉場所這一特殊環(huán)境內，無法界定為公共場所；其次教育機構中的虐童行為人面對的是未成年人這一特殊人群，一般不可能造成公共秩序混亂；最后教育機構中的虐童行為人與被虐待兒童有管理與被管理的特定關系，其行為往往被認定為管理行為。從以上分析來看，認定其行為屬于尋釁滋事罪屬于機械運用法條，虐童行為的客觀特征并不符合尋釁滋事罪中的客觀方面的在公共場合或無事生非等特征，以尋釁滋事罪來規(guī)制虐童行為體現(xiàn)不出立法內涵，不具有理論上的說服力，很明顯違反了罪刑法定原則。

2.其他法律的規(guī)定及缺陷

我國《民法通則》第104條規(guī)定：婚姻、家庭、老人、母親和兒童受法律保護?！段闯赡耆吮Ｗo法》第8條也規(guī)定：父母或者其他監(jiān)護人應當依法履行對未成年人的監(jiān)護職責和撫養(yǎng)義務；不得虐待、遺棄未成年人；不得歧視女性未成年人或者有殘疾的未成年人；禁止溺嬰、棄嬰。該法第62條規(guī)定：父母或者其他監(jiān)護人不依法履行監(jiān)護職責，或者侵害未成年人合法權益的，由其所在單位或者居民委員會、村民委員會予以勸誡、制止。從以上法條規(guī)定可以看出，我國民法及未成年人保護法對未成年人權益保護的法律規(guī)定多是原則性、概括性的規(guī)定，缺乏具體性、可操作性，無法對未成年人的合法權益進行有效保護。而對未成年人進行保護的特別法——未成年人保護法，是一部綜合性的法律，缺失對責任主體的規(guī)定，沒有明確誰是責任主體，使得這一法律的規(guī)定因不具操作性而難以產(chǎn)生保護未成年人的實效。

考察以上各個方面的立法，其主要存在以下三個顯著特點：第一，我國法律規(guī)定中，宣言式的法律規(guī)定缺乏可操作性。第二，刑法規(guī)定中，具有制裁性質的刑法對未成年人的保護具有局限性。第三，相關法律法規(guī)對受虐兒童的保護明顯缺失。由此看來，對于虐待兒童的問題，我國并沒有切實可行的法律法規(guī)予以規(guī)定，也沒有專門的法律部門對虐待兒童進行協(xié)調和監(jiān)管。正所謂，有法律執(zhí)行不力甚或無法執(zhí)行，比沒有法律更可怕。

二、我國虐童行為入刑的必要性分析

（一）現(xiàn)實生活中虐童行為的多發(fā)性

毫無疑問，虐童行為在我國具有多發(fā)性、社會危害性強、社會影響廣泛等特點。近期，各地相繼曝出多起虐童事件。10月20日，山西省太原市一幼兒園“五歲女童十分鐘挨幾十耳光”事件在各大網(wǎng)站和微博上引發(fā)了廣泛關注和強烈譴責。10月24日，浙江臺州溫嶺藍孔雀幼兒園老師顏某“將兒童兩只耳朵拎著往上提”的照片曝光。10月26日，雅安市滎經(jīng)縣新廟鄉(xiāng)中心小學被曝出“寢室保安虐待男孩”事件。事后虐童教師都受到了處理，涉事幼兒園也為聘用無證教師付出了代價，但這不能消除這些事件給社會帶來的震驚。面對如此之惡劣的行為，司法機關只能以“尋釁滋事罪”刑拘嫌疑人。在美國，何止幼教不能虐待兒童，家長扇自家孩子的耳光被起訴判刑的事件早就司空見慣，對虐童行為的入刑嚴懲，是為了讓相關者知曉體罰幼童是觸犯刑法，讓其不敢、不為。

（二）虐童行為入刑的必要性

1、彌補懲處虐童行為的現(xiàn)行立法缺失

據(jù)上文對我國現(xiàn)行立法的規(guī)定及弊端分析可以看出，針對現(xiàn)實生活中尤其是教育機構中相關人員的虐童行為，根本無法對其進行有效規(guī)制，以致虐童行為屢禁不絕，幾成社會頑疾。我國在生活實踐中一般僅通過罰款、行政拘留等行政處罰手段懲處單純的虐童行為，這導致其處罰力度輕、收效差，對違法行為人顯得蒼白無力，缺乏震懾力；同時，行政機關的行政處罰自由裁量幅度過大、容易導致人情執(zhí)法等弊端，致使該手段對從源頭上遏制頻發(fā)的虐童行為基本處于無能為力境地。簡而言之，對于單純的虐童行為，一方面是行政處罰收效甚微，另一方面是刑事處罰無法可依，對虐童行為立法上的缺失已經(jīng)成為我國立法部門無法回避的問題。因此，當行政手段已無法有效地調整和控制人們的行為時，刑法作為最后的保護屏障就應當發(fā)揮其應有的調節(jié)作用。實際上國外已經(jīng)有了成熟的刑事立法經(jīng)驗供我們借鑒，如在英國，絕大多數(shù)兒童都要接受專門教育，知道什么樣的行為是侵犯，受到侵犯后怎么求助，也有專門的兒童福利機構致力于保護兒童的權益。同樣的，對于教師的行為也有一個系統(tǒng)的、細節(jié)清晰的規(guī)范。教師很清楚地知道自己的行為界限在哪里，什么樣的行為是不可碰觸的雷區(qū)。

2、虐童入刑體現(xiàn)了廣大公民的意志和愿望

虐童入刑體現(xiàn)了廣大公民的意志和愿望首先，虐童入刑順應了民眾的呼聲。浙江在線微調查曾就增設虐童罪罪問題對16342人進行了在線調查，結果顯示：“支持的”15043票，占總數(shù)的92.1%；“不支持的”1059票，占總數(shù)的6.5%；“說不清楚的”240票，占總數(shù)的1.5%。這種幾乎一邊倒的調查結果表明，民眾普遍對虐童行為難以容忍，對其社會危害性給予較為嚴厲的評價。其次，虐童入刑也是法律實務界和理論界的普遍主張。比如北京市漢衡律師事務所律師張萬臣認為，對兒童的虐待行為，是行為人在履行職務中實施的虐待行為。張律師建議針對有教育、管理、看護等責任的特定機構及人員，比如幼兒園、學校、養(yǎng)老院、醫(yī)院等，細分“職務虐待”罪名，以便有效防范和懲處相關犯罪。上海大邦律師事務所律師丁金坤也認為應該立法對“虐待罪”增加第二款，以使得效力及于被虐待但同時無家庭關系的兒童、老人。另外國內眾多刑法學家對虐童入刑也持積極支持態(tài)度。比如在南師范大學法學院教授、湖南省法學會刑法學會名譽會長馬長生認為：“現(xiàn)實生活中的教育機構虐童行為所體現(xiàn)的是刑法的缺陷，最好通過刑法修訂在虐待罪法條中增加一款——幼兒園教師虐待幼兒的，依照第一款定罪處罰?！?/p>

鑒于當前我國虐童行為高發(fā)、多發(fā)，并且行政治理及其他法律保護的有限性，我國現(xiàn)行刑法規(guī)制虐童行為又存在一定缺陷，且國際社會上已有不少刑法懲治虐童行為的做法，故我國應當將虐童行為入刑。

本文系作者主持華東政法大學研究生創(chuàng)新項目“保護我們的孩子——對虐童入刑的初步探究（項目編號：20133097）的階段性成果之一”

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[3]未成年人保護相關法執(zhí)行不到位. http：//legal.people.com.cn/n/2012/1030/c42510-19434718.html.

[4]虐童事件頻發(fā)應該刺痛誰的神經(jīng)？http：//news.21cn.com/caiji/roll1/2012/10/30/13448400.shtml.

[5]虐童行為犯罪化及其法律適用[J]. 青少年犯罪問題，2010（5）：35.

[6]7名律師學者討論虐童女教師被刑拘：該當何罪？http：//news.sina.com.cn/s/2012-10-26/043125441681.shtml.