柴慧君

摘 要 意向書法律制度最早源于英美國家。隨著商業(yè)的快速發(fā)展，意向書在經(jīng)濟來往中得到了廣泛的發(fā)展和應(yīng)用。對我國現(xiàn)行法來講，意向書是一個比較新的領(lǐng)域，尤其是意向書的法律意義和效力方面，不僅在理論界存在著爭議，而且在法律規(guī)定上也基本處于空白狀態(tài)，在司法實踐中也因為缺乏確定的規(guī)則框架的指引而做法各異。

關(guān)鍵詞 意向書 定義 內(nèi)容 法律效力 后果

一、意向書的定義

意向書的定義有狹義和廣義之分。根據(jù)商務(wù)印書館《英漢證券投資詞典》解釋：“意向書英語為：“l(fā)etter of indemnity”指公司或個人對某項業(yè)務(wù)出具的非正式函件，不具備合約的約束力，但表明簽署人的嚴(yán)肅態(tài)度。根據(jù)這一概念，意向書是一種不具有合同或者協(xié)議效力的非正式函件，沒有法律約束力，這里的意向書定義是一種狹義上的概念。

廣義上的意向書指在當(dāng)前的交易實踐中雙方當(dāng)事人深入接觸并在諸多問題上達(dá)成一致后，在締結(jié)正式協(xié)議前就協(xié)商程序本身或就未來合同的內(nèi)容所達(dá)成的各種約定。 實踐中，廣義上的意向書主要包括預(yù)約、認(rèn)購書、建議書、會議紀(jì)要、備忘錄、協(xié)議要點、君子協(xié)定等形式。這些不同形式的意向書，其實質(zhì)是在正式簽訂合同前將不同程度的磋商內(nèi)容以書面的形式固定下來，根據(jù)協(xié)商程度的強弱，對當(dāng)事人的約束力程度也不同，即不同形式的意向書是否具有法律效力，以及具有何種程度的法律效力各不相同。目前，無論是在理論界，還是在實踐中對于意向書的法律效力的界定還沒有一個明確的規(guī)定。因此研究意向書的法律效力需要根據(jù)具體的個案，對各種不同形式的意向書進(jìn)行判斷。

二、意向書的內(nèi)容

廣義上的意向書具有豐富的內(nèi)容和形式。一般來講內(nèi)容主要包括兩部分：第一部分，約定雙方負(fù)有將來按照意向書的規(guī)定進(jìn)行再次磋商或者簽訂正式合同的義務(wù)，在這一部分會涉及將來簽訂正式合同的時間，地點以及應(yīng)該遵循的程序性規(guī)定和應(yīng)該盡到的一些諸如誠信協(xié)商，通知等注意義務(wù)。這一部分主要是對雙方將來簽訂合同在行為上的一種規(guī)范，一般不在未來的正式合同中反映出來。這一部分可以稱為協(xié)商程序本身；第二部分，涉及到對將來簽訂正式合同的相關(guān)內(nèi)容的先行商定。意向書中對將來合同內(nèi)容的規(guī)定可能是一些籠統(tǒng)的約定，也可能是非常具體明確的規(guī)定，甚至可能是包含了將來正式合同的所有條款內(nèi)容，這一部分稱為實體性規(guī)定。

三、意向書的法律效力的判定

一般而言，合同是否具有法律效力，對當(dāng)事人是否有約束力，取決于合同是否成立生效。在美國，要達(dá)到合同成立，締約過程必須滿足兩個條件：第一，雙方當(dāng)事人是否都同意受約束。第二，協(xié)議是否足夠確定以至于可以強制執(zhí)行。 我國合同成立的判定，最根本的就是要約的成立。根據(jù)我國《合同法》第14條的規(guī)定：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：（1）內(nèi)容具體確定；（2）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。” 這兩點是確定要約乃至合同是否成立并具有法律效力的關(guān)鍵，我國在這一點上與美國是一致的。

具體到意向書效力的分析上，其內(nèi)容分為是協(xié)商程序本身的和實體性的，因此意向書的法律效力的判定也應(yīng)該從這兩個方面去判定。

（一）意向書程序性內(nèi)容的效力判斷

意向書的程序性內(nèi)容，主要是規(guī)定雙方當(dāng)事人將來有簽訂正式合同的義務(wù)，既然明確約定了這一義務(wù)那么就表明雙方有受約束的意思表示。因此需要討論的也是比較難判斷的是，該程序性內(nèi)容是否具有確定性。根據(jù)上述確定性的判斷規(guī)則，這里的當(dāng)事人比較明確，數(shù)量可以推知，一般就是將來簽訂一個正式合同，所以即使在合同中沒有具體明確該數(shù)量條款也不影響合同的成立。

因此，關(guān)鍵在于判斷合同的標(biāo)的是否具體明確，程序性內(nèi)容的標(biāo)的主要是將來雙方簽訂正式合同的行為以及一些附帶的注意義務(wù)等。而往往一些附隨義務(wù)如誠實協(xié)商條款，一般在合同中都沒有明確的規(guī)定，那么在這種情形下，是否能判斷合同標(biāo)的具有確定就是我們需要探討的問題。如果誠實協(xié)商、注意義務(wù)等要求已經(jīng)在意向書中明確規(guī)定，那么這一部分的確定性是沒問題的。但是在實踐操作中，絕大多數(shù)意向書中往往沒有明確規(guī)定，這是因為諸如誠信協(xié)商等注意義務(wù)似乎早就以推定性條款的形式隱含在合同之中，而不需要特別的言明。因此，往往需要注意的是，在那些權(quán)利與義務(wù)未明確規(guī)定的意向書中，根據(jù)誠實信用原則來確定雙方的權(quán)利義務(wù)，從而來判斷意向書具有確定性就顯得格外重要。如果在意向書中只規(guī)定了各方應(yīng)遵守誠信協(xié)商條款，這樣的規(guī)定一般可以對意向書的確定性進(jìn)行判斷。

（二）意向書實體性內(nèi)容效力的判斷

意向書的實體性內(nèi)容，主要涉及將來簽訂正式合同的條款內(nèi)容。這一部分的判斷，直接根據(jù)意向書的規(guī)定，是否具有確定性可以直接進(jìn)行判別。所以，這一部分的關(guān)鍵是當(dāng)事人是否有受約束的意思表示。因為實體性條款是對將來合同內(nèi)容的先行商定，到底最終是否成為正式合同內(nèi)容暫且沒有定論，所以在當(dāng)事人沒有明確“確認(rèn)”或“排除”受約束的情況下就需要對當(dāng)事人的主觀意思進(jìn)行判斷。

一般情況下，在意向書中當(dāng)事人會有諸如“本意向書不具有法律效力”“具體條款由正式合同具體規(guī)定”“雙方權(quán)利義務(wù)由正式合同規(guī)定”等排除意向書實體性條款約束力的明確規(guī)定。但是在一些情況下，當(dāng)事人沒有在意向書中具體規(guī)定約束力排除條款，那么當(dāng)事人是否有受實體性條款約束的意思表示呢？這一點的判斷是我們在實踐中區(qū)分意向書與正式合同的核心判斷要素。在美國的Fairbrook Leasing， Inc. v.Mesaba Aviation案中法院提供了詳細(xì)的標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分意向書與正式合同。該案中，雙方簽訂 “協(xié)議建議書”，約定雙方事后將簽訂正式的協(xié)議。后來雙方?jīng)]有及時簽訂正式協(xié)議，但出租方開始按照“協(xié)議建議書”的約定將飛機提供給承租人，承租人予以接受。法院指出，該協(xié)議建議書是否對雙方具有約束力，應(yīng)當(dāng)從四個方面來進(jìn)行考察：（1）看協(xié)議的語言判斷雙方是否有受約束的意思表示；（2）是否有未決條款及其數(shù)量；（3）當(dāng)事人是否已經(jīng)實際部分履行；（4）有關(guān)協(xié)議是否屬于習(xí)慣上所采用的協(xié)議。最終法院主要基于雙方已實際履行而認(rèn)定雙方的 “協(xié)議建議書”具有相當(dāng)于正式合同的約束力。 這里前兩點就是我們所討論的合同確定性與是否有受其約束的意思表示，是判斷合同是否具有法律效力的前提。而后兩點則是區(qū)別意向書與正式合同的標(biāo)準(zhǔn)。

同樣，我國《合同法》37條規(guī)定“采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立?！?因此，如果意向書實體性條款已具備合同的主要條款并且當(dāng)事人沒有明確排除其約束力，同時一方已經(jīng)履行了該意向書項下的部分義務(wù)，他方也接受的，在這種情況下應(yīng)認(rèn)定該意向書的實體內(nèi)容部分就具有正式合同的法律效力，甚至可以把意向書直接當(dāng)成正式合同來進(jìn)行規(guī)范。

但是在其他情況下，不宜隨意擴大意向書的效力而直接將其當(dāng)成正式合同對待。因為：首先，對于當(dāng)事人是否有受約束的意思表示，在雙方?jīng)]有明確言明的情況下，它應(yīng)該屬于一種主觀意思表示，而當(dāng)事人的主觀意思表示是相對不確定的，不同的推測會產(chǎn)生不同的結(jié)果，就會引發(fā)許多糾紛。因此為了保護當(dāng)事人，維護交易，應(yīng)該有一個相對客觀確定的判斷標(biāo)準(zhǔn)。所以，在這里約束力的判斷也應(yīng)該是一個非黑即白的問題，應(yīng)該對其進(jìn)行嚴(yán)格的限制。所以只有上述例外情形下可以將意向書直接看成是正式合同。因為在這種情形下，不僅推測雙方有受約束的意思表示，而且有一方的實際履行這一事實予以支持和證明，所以具有比較大的確定性和穩(wěn)定性。

四、違反意向書的法律后果

（一）對程序性條款違反的法律后果

對程序性條款的違反，如果程序性條款不具有約束力，即不滿足確定性和約束力時，雖然會在當(dāng)事人之間產(chǎn)生一些不良后果，如：影響彼此的信任感，從而造成以后的再磋商障礙等，但是不具有法律上的約束力，所以雙方都不需要承擔(dān)法律上的后果。但如果這部分條款已經(jīng)滿足了上面兩個要素，該程序性條款就對雙方有法律上的約束力。那么究竟應(yīng)該承擔(dān)什么樣的責(zé)任呢，實踐中存在兩種觀點：締約過失責(zé)任和違約責(zé)任。筆者認(rèn)為，應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任而非締約過失責(zé)任。因為這里的程序性部分已經(jīng)完全滿足構(gòu)成合同的成立的要件，因此該意向書應(yīng)是一個獨立于正式合同的預(yù)約合同，具有自身獨立的法律意義。所以對于此合同的違反，違約方應(yīng)當(dāng)根據(jù)意向書合同的規(guī)定或者法律的事先設(shè)定承擔(dān)違約責(zé)任

我國最高人民法院審判委員會于2012年3月31日第1545次會議通過并與2012年7月1日生效的《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》 第2條規(guī)定：“當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)娜嗣穹ㄔ簯?yīng)予以支持。”該條中的意向書是一種狹義上的意向書類型，同時，這里訂購書，認(rèn)購書，備忘錄等廣義上的意向書形式，在內(nèi)容和約束力程度上已經(jīng)符合合同效力的兩個判斷標(biāo)準(zhǔn)，所以將其稱之為預(yù)約合同。具有自身獨立的法律意義。這一條規(guī)定的精神來看，首先，我們國家正式立法明確了，預(yù)約合同區(qū)別于正式合同，預(yù)約合同是一種確定性程度比較高的意向書類型，因為其已經(jīng)滿足了合同效力的兩個判斷標(biāo)準(zhǔn)，所以具有獨立的法律效力，因此。一方不履行，另一方可以向違約方主張違約責(zé)任，這也就從法律上明確了對于預(yù)約合同的違反，應(yīng)該承擔(dān)的是違約責(zé)任而非締約過失責(zé)任。同時，非違約方還可以主張解除合同，如果，因違約給其造成損失的還可以請求損害賠償。這是我國法律明確規(guī)定的在意向書的法律效力確定后的法律后果，但是對于意向書法律效力的判定仍然沒有明確的法律規(guī)定其具體判斷方法。

（二）對實體性內(nèi)容違反的法律后果

對實體性條款的違反，這一部分關(guān)鍵在于判斷意向書的實體性內(nèi)容是否滿足上面的那一個例外。如果滿足，那么意向書的這一部分就可以直接看成是將來的正式合同的內(nèi)容，如果對此合同違反，那么就按照對正式合同的違反來承擔(dān)責(zé)任，其中與違反程序性條款最大的不同就在于，這里可以要求違約方繼續(xù)履行合同，從而達(dá)到自己的最終目的。但是如果是屬于其他情況，不能直接把意向書的這部分內(nèi)容直接看成是正式合同本身。筆者認(rèn)為在其他情況下，應(yīng)該將這部分直接看成是對于前面程序性條款內(nèi)容的一種限定，換言之，就是當(dāng)事人有將來簽訂正式合同的義務(wù)，而這個正式合同的內(nèi)容應(yīng)該是按照意向書已經(jīng)規(guī)定的這一部分內(nèi)容來約定，而不是想當(dāng)然的簽訂任何內(nèi)容的合同。所以當(dāng)事人在將來履行簽訂正式合同的義務(wù)，應(yīng)該按照意向書實體性條款規(guī)定的內(nèi)容簽訂，雖然不要求完全一致，但是不能是對意向書中規(guī)定內(nèi)容的實質(zhì)性背離。如果一方在將來簽訂正式合同時實質(zhì)性改變了意向書中預(yù)先規(guī)定的內(nèi)容，而另一方未同意，那么違約方構(gòu)成對前面意向書程序性條款的違反，其后果應(yīng)該是按照違反程序性條款來承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

五、總結(jié)

本文是一種廣義上的意向書，內(nèi)容大體分成兩個部分：協(xié)商程序性內(nèi)容部分，關(guān)注的焦點在內(nèi)容的確定性判斷上，而在實體性內(nèi)容部分則著重于研究當(dāng)事人是否有受約束的意思表示，最終提出了意向書效力判定的大體框架。但是意向書的法律效力之判斷，在實踐中還有很多不明確的地方，而且由于廣義上的各種形式的意向書這一類書面文書，具有很大程度上的相似性和一致性，因此運用比較混亂，不僅在稱呼上有諸如：認(rèn)購書、訂購書、建議書、備忘錄等各種名稱，而且每種形式的意向書因為具體內(nèi)容規(guī)定的確定性程度不同，而具有不同的法律效力。因此，我們在判斷具體意向書效力的時候不能只看其名稱是什么，更重要的是結(jié)合具體的個案并結(jié)合意向書效力分析框架來進(jìn)行具體判斷。

注釋：

許德風(fēng).意向書的法律效力問題[J].法學(xué)，2007（10）：79-80.

[美]范斯沃思.美國合同法[M].葛云松，丁春艷譯，北京：中國政法大學(xué)出版社2006：109.

《中華人民共和國合同法》第14條[M].中國法律出版社2006.

Fairbrook Leasing，Inc. v. Mesaba Aviation，Inc.，408 F.3d 460 （8th Cir. 2005）.

“最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋”.“中華人民共和國最高法院”（http：//www.court.gov.cn/qwfb/sfjs/201206/t20120606_177344.htm），瀏覽時間2013-5-5.

（作者單位：中國政法大學(xué)研究生院）