劉亞軍

馳名商標退化，是一種間接削弱馳名商標顯著性的方式，也是最嚴重的一種馳名商標淡化方式。但我國當前對馳名商標的法律保護現(xiàn)狀卻不是很完善，細致研究保護的現(xiàn)狀具有重要的現(xiàn)實意義。

一、我國尚無明確的反淡化立法

1996年工商行政管理局頒發(fā)的《馳名商標認定和管理暫行規(guī)定》，規(guī)定了不得將與他人馳名商標相同或近似的商標在非類似商品上申請注冊、不得將與他人馳名商標相同或近似的商標使用在非類似商品上、不得將與他人馳名商標相同或近似的文字作為企業(yè)名稱一部分使用?？梢哉f這個行政規(guī)章在我國最早確立了對馳名商標的反淡化保護。但是它畢竟只是一項行政規(guī)章，如果對淡化馳名商標的行為只能通過行政手段獲得救濟，這樣的保護力度是遠遠不夠的。2001年修訂的《商標法》增加了對馳名商標保護的規(guī)定，其中一個重要方面就是對已在我國注冊的馳名商標進行跨類別的保護。其在第13條規(guī)定：“就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用?！痹摋l款對馳名商標提供的跨類保護，是基于混淆的存在為前提的。并且，該法沒有將《暫行規(guī)定》的反淡化內(nèi)容全部吸收進來，與TRIPS協(xié)議第16條第3款的規(guī)定相比，我國《商標法》的著眼點仍在于避免他人的商標與馳名商標相混淆或者產(chǎn)生誤導(dǎo)，仍停留在傳統(tǒng)的混淆理論基礎(chǔ)上。不論“誤導(dǎo)公眾”一詞是否可以與“引起公眾混淆”作同等解釋，該條都不可能適用于淡化行為，因為根據(jù)商標淡化理論，淡化行為的成立是不以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)為構(gòu)成要件的。2002年頒布的《中華人民共和國商標法實施條例》第五十三條規(guī)定：商標所有人認為他人將其馳名商標作為企業(yè)名稱登記，可能欺騙公眾或者對公眾造成誤解的，可以向企業(yè)名稱登記主管機關(guān)申請撤銷該企業(yè)名稱登記。企業(yè)名稱登記主管機關(guān)應(yīng)當依照《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》處理。這在一定程度上彌補了《商標法》的某些不足。但對馳名商標進行反淡化保護的范圍仍過于狹窄。

我國《反不正當競爭法》中只有一條對商標淡化行為有所涉及，即第5條第1款第2項規(guī)定的經(jīng)營者禁止采用的不正當競爭手段中的第二種情形“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品”，但是這一規(guī)定同樣建立在混淆理論基礎(chǔ)上，同樣難以以此為依據(jù)對馳名商標進行全面的反淡化保護。

二、司法和行政部門已在實踐中引入了淡化理論

在司法實踐中，已經(jīng)有不止一家法院在判決書中引用了淡化理論。在行政部門中，國家工商行政管理總局1999年發(fā)布的《關(guān)于商標行政執(zhí)法中若干問題的意見》第11條的相關(guān)規(guī)定，也可以理解為體現(xiàn)了反淡化的精神。該規(guī)定稱“在非類似商品或者服務(wù)上使用與知名度較高且顯著性較強的商標相同或者近似的商標，從而不公平地利用或者損害該商標的顯著性或者聲譽的行為，可以適用《商標法》第38條第四項，但應(yīng)當按照《工商行政管理機關(guān)查處商標違法案件監(jiān)控規(guī)定》執(zhí)行?！睆膬?nèi)容上看，該條規(guī)定與歐盟一號指令中相關(guān)條款頗為接近，可以理解為對馳名商標提供反淡化保護的依據(jù)。1996年頒布的《上海市著名商標認定與保護暫行辦法》第22條第三項規(guī)定：“禁止他人以各種方式淡化、丑化、貶低上海市著名商標的行為”，明確為馳名商標提供了反淡化保護。該條列舉的淡化、丑化、貶低均為國際上公認的淡化行為的表現(xiàn)形式。2009年4月21日國家工商行政管理總局頒布的《馳名商標認定工作細則》和同年4月22日最高人民法院頒布的《關(guān)于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》中，也在馳名商標反淡化方面進行了積極的嘗試，體現(xiàn)了明確的反淡化精神。商標權(quán)是一種重要的知識產(chǎn)權(quán)，但是對其進行的保護理應(yīng)限定于法律框架之內(nèi)，不能無限擴大。我國目前的法律中尚找不到關(guān)于反商標淡化方面的明文規(guī)定，那么按照法無明文禁止即可為之之法理，以商標淡化的理論來追究民事主體的侵權(quán)責任是不公平的，也是有背于法治精神的。

三、實務(wù)部門商標淡化制度理解和適用上的誤區(qū)

反淡化保護是商標權(quán)保護范圍的一次重大擴張，對商標權(quán)人和其他市場主體之間的利益平衡關(guān)系會產(chǎn)生重大影響，所以，它不是一個可以由法官自由造法的領(lǐng)域。是否以及如何對馳名商標提供反淡化保護，只能由立法者在進行充分調(diào)研后定奪。在現(xiàn)行立法未就商標權(quán)的保護范圍作出此種擴張之前，司法機關(guān)擅自作出這種擴張的合法性即值得質(zhì)疑。以上提到的文件和判決，顯示我國實務(wù)部門在操作中一定程度地引入了商標淡化的理念和制度，但是，我們也應(yīng)看到，部分文件和判決對商標淡化制度在理解和適用上仍存在誤區(qū)。如：最高人民法院在2003年的一個批復(fù)中稱“使用與他人在先注冊并馳名的商標文字相同的文字作為企業(yè)名稱或者名稱中部分文字，該企業(yè)所述行業(yè)（或者經(jīng)營特點）又與注冊商標核定使用的商品或者服務(wù)相同或者有緊密聯(lián)系、客觀上可能產(chǎn)生淡化他人馳名商標，損害商標注冊人的合法權(quán)益，人民法院應(yīng)當根據(jù)當事人的請求對這類行為予以制止”。一方面，批復(fù)強調(diào)了“商品或者服務(wù)相同或者有緊密聯(lián)系”這一通常屬于引起混淆后果的因素，給人的感覺是它提供的仍然是基于混淆的保護；但是批復(fù)又明確使用了淡化的概念，與推測產(chǎn)生矛盾。雖然其使用了淡化的措辭，但其為反淡化保護所設(shè)定的條件又恰恰違反了淡化制度的基本常識。有理由認為，批復(fù)的起草者甚至并不了解淡化概念的真正含義，而是根據(jù)自己對淡化概念的粗淺理解，想當然地作出以上結(jié)論，在法律概念的使用上顯得自由和隨意。其消極效果可能導(dǎo)致法院在無法認定混淆的可能時，籠統(tǒng)地以淡化為由判定在后使用行為侵權(quán)，從而使馳名商標所有人與其他市場主體相比，不公平地處于優(yōu)勢地位。在淡化的概念、淡化標準的界定、制度的適用范圍、條件以及適用限制都不明確的。

（作者單位：河南省漯河市源匯區(qū)人武部）