劉國銳

我國《著作權(quán)法》第十七條規(guī)定：“受委托創(chuàng)作的作品，著作權(quán)的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權(quán)屬于受托人?！?委托作品既然是“受委托創(chuàng)作的作品”，故在界定委托作品時，就應(yīng)把握好以下兩點：一是創(chuàng)作者必須為受托人，我國《著作權(quán)法》實施條例的第3條規(guī)定：“著作權(quán)法所稱創(chuàng)作，是指直接產(chǎn)生文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的智力活動。為他人創(chuàng)作進(jìn)行組織工作，提供咨詢意見、物質(zhì)條件，或者進(jìn)行其他輔助工作，均不視為創(chuàng)作?！币虼酥苯赢a(chǎn)生文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的智力活動必須由受托人作出，如果由委托人作出，那么產(chǎn)生的就不屬于委托作品，而是委托人自己的作品了。二是創(chuàng)作出來的作品必須具備著作權(quán)法意義上作品的應(yīng)有特性。我國《著作權(quán)法》實施條例的第2條規(guī)定：“著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果?！睆囊陨弦?guī)定我們不難看出，作為著作權(quán)法意義上的作品應(yīng)有如下基本特性：一是內(nèi)容上限定為文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的智力成果；二是要具有獨創(chuàng)性；三是以一定形式體現(xiàn)并能以某種有形形式復(fù)制。在三個基本特性中，內(nèi)容和形式上的要求容易理解，但因獨創(chuàng)性在我國立法上沒有明確定義和解釋，理論界和司法實踐中均爭議較大。

代筆在現(xiàn)實生活中極其常見，既有為領(lǐng)導(dǎo)或單位寫發(fā)言稿、總結(jié)報告等材料的，也有為私人代寫家書，代書遺囑、分家約，代為起草合同，代寫法律文書等的，但其中很多代筆的并非是著作權(quán)法意義上的作品。對于形成作品的代筆行為，其性質(zhì)也是相當(dāng)復(fù)雜的，有的是純粹的記錄或整理，沒有或極少參與創(chuàng)作，有的是共同創(chuàng)作，有的是職務(wù)行為、雇傭或委托創(chuàng)作等，故其中有的代筆作品屬于委托作品，但并非所有的代筆作品均屬于委托作品。一般情況下，代筆作品的著作權(quán)歸屬可分別按自創(chuàng)作品、合作作品、職務(wù)作品、單位作品、委托作品等，依照《著作權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定而定。

以下二種代筆作品的著作權(quán)歸屬確定較為特殊：

（一）由他人執(zhí)筆，本人審閱定稿并以本人名義發(fā)表的報告、講話等作品的著作權(quán)歸屬。早在1990年我國《著作權(quán)法》出臺以前，最高人民法院對上海市高級人民法院（1988）滬高民他字第3號《關(guān)于金文明與羅竹風(fēng)著作權(quán)糾紛案的請示報告》的批復(fù)中認(rèn)為：“《漢語大詞典》主編羅竹風(fēng)，在中國語言學(xué)會成立大會上關(guān)于介紹《漢語大詞典》編纂工作進(jìn)展情況的發(fā)言稿，雖然是由《漢語大詞典》編纂處工作人員金文明等四人分頭執(zhí)筆起草，但他們在起草時就明確是為羅竹風(fēng)個人發(fā)言作準(zhǔn)備的；羅竹風(fēng)也是以主編身份組織、主持?jǐn)M定發(fā)言提綱，并自行修改定稿，嗣后以其個人名義在大會上作發(fā)言。因此，羅竹風(fēng)的發(fā)言稿不屬于共同創(chuàng)作，其著作權(quán)（版權(quán)）應(yīng)歸羅竹風(fēng)個人所有。羅竹風(fēng)同意在其他刊物署名刊載發(fā)言稿全文，不構(gòu)成侵害他人著作權(quán)。對金文明等人在執(zhí)筆起草發(fā)言稿中付出的勞動，羅竹風(fēng)在獲得稿酬后，可給予適當(dāng)?shù)膭趧?wù)報酬?！焙笤撆鷱?fù)意見最終成為了最高人民法院《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中第十三條的規(guī)定：“由他人執(zhí)筆，本人審閱定稿并以本人名義發(fā)表的報告、講話等作品，著作權(quán)歸報告人或者講話人所有。著作權(quán)人可以支付執(zhí)筆人適當(dāng)報酬?！?/p>

（二）以特定人物經(jīng)歷為題材完成的自傳體作品的著作權(quán)歸屬。

自傳體作品的著作權(quán)歸屬原則也是首先由最高人民法院對具體案例批復(fù)所確定的。1991年11月27日最高人民法院對北京市高級人民法院（1990）185號“關(guān)于《我的前半生》著作權(quán)糾紛處理意見的請示”批復(fù)認(rèn)為：“《我的前半生》一書是溥儀的自傳體作品，在該書的寫作出版過程中，李文達(dá)根據(jù)組織指派，曾幫助溥儀修改出書，并付出了辛勤的勞動。但在當(dāng)時的歷史條件下，李文達(dá)與溥儀之間不存在共同創(chuàng)作該書的合作關(guān)系。因此，根據(jù)本案的具體情況，以認(rèn)定溥儀為《我的前半生》一書的作者并享有該書的著作權(quán)為宜。”

后該批復(fù)意見最終成為了最高人民法院《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中第十四條的規(guī)定：“當(dāng)事人合意以特定人物經(jīng)歷為題材完成的自傳體作品，當(dāng)事人對著作權(quán)權(quán)屬有約定的，依其約定；沒有約定的，著作權(quán)歸該特定人物享有，執(zhí)筆人整理人對作品完成付出勞動的，著作權(quán)人可以向其支付適當(dāng)?shù)膱蟪辍！睂τ伤藞?zhí)筆經(jīng)本人審閱定稿并以本人名義發(fā)表的報告、講話等作品的著作權(quán)歸屬，其確定原則跟單位作品（雇傭作品）一樣，尚可說有據(jù)可參；但對自傳體作品的著作權(quán)歸屬則既不同于單位作品和職務(wù)作品，也不同于委托作品，極易造成理解上的混亂，學(xué)屆對此也頗有爭議。批復(fù)是針對具體案例的，形成司法解釋后，就成了一類案件統(tǒng)一適用的規(guī)則了，但其離基本的著作權(quán)歸屬確立原則卻更遠(yuǎn)了。如羅竹風(fēng)案中“羅竹風(fēng)也是以主編身份組織、主持?jǐn)M定發(fā)言提綱，并自行修改定稿”的，跟司法解釋中“審閱定稿”中的參與創(chuàng)作程度是不可等同視之的；而《我的前半生》一案中，李文達(dá)是“根據(jù)組織指派，幫助溥儀修改出書”，這跟司法解釋中“當(dāng)事人合意完成”也是大不相同的，且有“在當(dāng)時的歷史條件下”之限。故筆者認(rèn)為，為維持著作權(quán)歸屬確定原則的統(tǒng)一性，對這二類代筆作品仍應(yīng)按代筆行為的性質(zhì)，分別按自創(chuàng)作品、合作作品、職務(wù)作品、單位作品或委托作品依法確定其著作權(quán)歸屬為宜。

（作者單位：河南省濮陽市華龍區(qū)人民檢察院）