唐鐵星

法律漏洞是指規(guī)定的不圓滿性。我國法律以成文法為主，法律具有抽象性特征，加之人類認識能力的有限性，社會復(fù)雜多變，法律規(guī)范永遠都是滯后于社會發(fā)展的。不可避免會出現(xiàn)法律調(diào)整的法內(nèi)空白空間，給法官裁判帶來不便。賦予法官一定限度的裁量權(quán)，通過法律續(xù)造為裁判創(chuàng)造規(guī)則，進而據(jù)此做出裁判，符合司法最終原則，有利于法律效能的實現(xiàn)。

案情回顧

2002年4月5日，廈門市電力投資發(fā)展總公司（本案原告）與廈門市喜洋洋食品有限公司（本案第一被告）簽訂《關(guān)于果凍條的購銷合約》，甲方電力投資公司向乙方喜洋洋公司購買果凍條17000箱，甲方應(yīng)支付貨款 858500元，合同簽訂后五日內(nèi)支付總貨款的30%作為定金。

合同簽訂后，原告電力投資公司按約定交付了25萬元定金，并按實際交貨數(shù)量支付了全部貨款；雙方還約定，先前支付的25萬元定金不需返還或沖抵貨款，而是作為下次生意的定金。但此后雙方并未簽訂任何后續(xù)的生意往來，喜洋洋公司停止了生產(chǎn)經(jīng)營，一直未返還原告電力投資公司的25萬元定金。

第一被告喜洋洋公司系臺商謝得財（本案第二被告）設(shè)立。另外，謝得財也是廈門永昌榮食品有限公司（本案第三被告）的法定代表人。第一被告喜洋洋公司和第三被告永昌榮公司實際上是兩塊牌子、一套人馬： 兩公司的法定代表人均為第二被告謝得財，且兩公司的電話傳真，所用土地及所雇員工均為相同；另外，永昌榮食品公司從設(shè)立依始就從未開展過生產(chǎn)經(jīng)營活動，僅是一個登記了的名義上的公司。其名下的土地、廠房均由第一被告喜洋洋公司無償使用，其日常開支也是由第一被告喜洋洋食品有限公司承擔(dān)，兩公司的財務(wù)帳目也出自同一會計之手，財產(chǎn)上有混同。同時，第二被告謝得財作為被告喜洋洋公司的唯一股東，操縱、控制了喜洋洋公司，存在挪用公司財產(chǎn)用于清償個人債務(wù)的情況。

2003年9月， 原告電力投資公司為追回25萬定金，將第一被告喜洋洋公司，第二被告謝德財，第三被告永昌榮公司起訴至廈門市中級人民法院，要求認定三被告人格混同，請求法院適用公司人格否認規(guī)則，判決三被告對第一被告喜洋洋公司拖欠的債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。第一被告喜洋洋公司承認欠款屬實，表示愿意盡力還款；第二被告謝得財、第三被告永昌榮公司均否認與第一被告喜洋洋公司存在人格混同，拒絕承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

判決結(jié)果

廈門市中級人民法院認定，第二被告謝得財作為第一被告喜洋洋公司和第三被告永昌榮公司的唯一股東，濫用股東控制權(quán)，挪用公司資產(chǎn)歸個人使用情況屬實，侵犯了公司的獨立人格，致使兩公司法人與其個人之間的財產(chǎn)發(fā)生混同；第一被告喜洋洋公司和第三被告永昌榮公司共用一套設(shè)備和人員，其財產(chǎn)混同情況更為嚴重。

據(jù)此，廈門市中級人民法院依據(jù)公平原則和誠實信用原則，創(chuàng)制了公司法人人格否認規(guī)則，按照《民法通則》第4條、第55條第3款、第106條第1款及《合同法》第107條的規(guī)定，判決第一被告喜洋洋公司一次性償還原告電力投資總公司25萬元欠款及同期利息，并判處第二被告謝得財、第三被告永昌榮公司對第一被告喜洋洋公司的債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。該案之所以能夠引起較大的爭論，是因為當(dāng)時的公司法當(dāng)中并沒有關(guān)于法人人格否認這一制度的規(guī)定，也就是說廈門市中級人民法院實質(zhì)上是通過超越法律、自行創(chuàng)制裁判規(guī)則的方式做出了判決。

由于我國是成文法傳統(tǒng)的國家，成文法通過抽象的概念形成規(guī)則，勢必會與社會的復(fù)雜形成矛盾。這就決定了成文法的不周延和法律漏洞的必然存在。正如本案當(dāng)中，第二被告謝得財通過操縱、控制第一被告喜洋洋公司， 利用法人獨立人格有限責(zé)任逃避債務(wù)，企圖鉆法律空子牟取不正當(dāng)利益就是一例。

我國裁判的邏輯模型

通常而言，法官在通過法律適用解決案件時所遵循的邏輯模型是一個三段論的演繹推理?？枴だ瓊惔姆Q之為“確定法效果的三段論法”。其基本推理形式如下：

假使任何一個案件事實實現(xiàn)T，則應(yīng)賦予其法效果R。（大前提）

特定案件事實實現(xiàn)（或不能實現(xiàn)）T，換言之，其系（或不是）T的一個“事例”。（小前提）

則S應(yīng)（或不應(yīng)）賦予法效果R。（結(jié)論）

這一過程的簡單表述方式如下： 大前提： T—R；小前提： S=T；結(jié)論： S—R。

然而在該案中，法官通過查詢相關(guān)法律，根本找不到當(dāng)事人所主張的法人人格混同的規(guī)定，難以形成裁判所依據(jù)的大前提。在司法實踐中，面對這種欠缺相應(yīng)規(guī)則的情形，法官往往以“于法無據(jù)”為由裁定不予受理或裁定駁回當(dāng)事人的訴訟請求。這樣做不僅沒能使糾紛得已解決，而且與“法官不得拒絕裁判”“司法最終原則”相抵觸。

法律漏洞的裁判方法

本案雙方當(dāng)事人對于案件事實沒有爭議，雙方爭議的焦點僅限于法人人格否認部分，下面筆者僅就這一部分為例來討論針對法律漏洞的裁判方法。

法律漏洞，我國臺灣學(xué)者譯自德國文獻，稱其為“法律體系上之違反計劃的不圓滿狀態(tài)” 。法律漏洞是指法律規(guī)范具有不合目的性，即規(guī)定本身未能反映法律規(guī)定本身所追求的目的和宗旨，導(dǎo)致“應(yīng)然”與“實然”的不一致狀態(tài)?！皯?yīng)然”是評定是否有法律漏洞存在的硬性標準，而這種評定是通過應(yīng)然與實然的比較進行的，兩者相差就是存在法律漏洞。所以，法律漏洞并非法外空間，而是法內(nèi)空間。

本案股東謝得財濫用其對喜洋洋公司、永昌榮公司的控制權(quán)，使得兩公司喪失了自身獨立意志，完全成為了其股東個人的工具，并由此嚴重地損害了公司債權(quán)人的利益，因此被認定為法律漏洞。

當(dāng)然，法官在進行法律續(xù)造時，不是完全自由沒有限度的。

（一）法官在進行法律續(xù)造時必須依據(jù)一定的步驟和方法。當(dāng)遇見法律漏洞時，要優(yōu)先采用類推適用或目的性擴張來尋找裁判依據(jù)，不得徑直行使自由裁量，進行法律續(xù)造創(chuàng)制法律。只有窮盡一切解釋和方法之后，才可以采取法律續(xù)造的方法尋找裁判依據(jù)。

（二）嚴格制作裁判文書，寫清事實和裁判理由，裁判推理過程公開化，并充分賦予當(dāng)事人上訴權(quán)。

（三）完善訴訟外制度制約，保證法官司法獨立，免受不正當(dāng)干預(yù)，是法官能夠公正不偏私的依據(jù)法理公序良俗判案。另外，法律續(xù)造是一項專業(yè)性很強的活動，必須提高法官的業(yè)務(wù)素質(zhì)和知識水平。

（四）法官創(chuàng)制法律作為裁判依據(jù)，僅限于對個案的裁判，既不能創(chuàng)設(shè)一般性規(guī)范，更不能進行政策上和政治性考量，不能逾越司法權(quán)限，干預(yù)立法權(quán)限。

（五）法律續(xù)造只能在既有的法律秩序之內(nèi)運作，所造之法可以背離某一具體法律精神，但不得違背國家整體法律秩序。

法律漏洞在現(xiàn)有成文法體系下是不可避免的，社會不斷發(fā)展，新的社會關(guān)系不斷涌現(xiàn)，但出于秩序的考量，正義的維護，法官不能逃避裁判，必須利用自身的法律素養(yǎng)做出合乎憲法的裁判，定紛止爭。遵從上述法律漏洞的裁判方法，案件的裁判才能減少法官主觀性，使評價結(jié)果獲得普遍性認可，經(jīng)得起事后的審查和批評。

（作者單位：中國政法大學(xué)法律碩士學(xué)院）