謝仰光

在可以作為皮黃鑒賞的極佳入門戲目《打漁殺家》中，教師爺手里拎著本來是公門鎖拿人犯所用的鐵鏈子，和蕭恩有這樣的對白：“蕭恩，你可認識這個？”“朝廷的王法，要它作甚？”鐵鏈子作為“王法”（lex regia）的具象，能讓人一見就體會到律法的威力。這種威力固然可能會因鐵金屬自身冰冷堅硬的觸感而讓人體察得更真切，但鏈子那端的揮舞“力量”（power）——“王”、“朝廷”才更是實在的威懾源。

那，“王”與法又是何關系？王，或更一般的，公共權力機關，可以自外于法么？這在現代追求所謂“法治”（rule of law）的潮流中幾乎已經不再是問題了（至少在理論上）。不過，偶爾回頭看看過去就此問題曾經爭競不已的人和事，倒也有閑坐聽說天寶之趣，甚或不無溫故知新之樂。這是因為，不管理論上如何界定和指望“法治”，作為活生生的現實，法治肯定是逐漸累積而成的。它孕育，出生，生長變化。每個時候都可能歷數百年或更長。眼下所見的“成功”法治，也無一能外。或者可以套用霍姆斯（O.W.Holmes）的話來上這么一句：“法治的生命出于經驗?！庇纱耍紶柕臍v史回顧于法治的理解不為無益甚至是必須。

這種回顧或許常常需要著眼于細節(jié)，比如特定的人和事，那些“掌故”。這里要回頭看的，是英格蘭歷史上的一位大人物：愛德華·庫克爵士（Sir Edward Coke， 1552-1634）；他的一生多姿多彩，也像出戲一樣。此人的姓氏雖然寫作Coke，但應該讀作Cooke，故這里按讀音譯為庫克，而不取漢語文獻中常用的“柯克”或“科克”一稱。這就像把上面提到的O.W. Holmes譯成“霍姆斯”而非“霍爾姆斯”一樣，讀音為先。

庫克去世近四百年后，有評論稱，“平心而論，沒人（比庫克）對現代法治理念之形成貢獻得更多”（Sheppard， ed， Selected writings and speeches of Sir Edward Coke， intro）。不管這個評價是否靠譜，至少有一點是可以肯定的，就是終其一生，庫克一直堅稱法至上而王在法下，就算面對王的直接壓力，也是如此。為此他屢遭英王申斥，也曾丟官罷職甚至身陷囹圄，但這些都沒讓他有所退讓。這很不容易。而更不容易的是，庫克在王面前的這種堅持并不是硬抗，而是有技巧的應對，這就叫人佩服了。

提示一點。嚴格來說，說庫克堅持“法至上”中的“法”，其實依庫克的真正觀點，應該叫作“例”或“通例”（common law）以及“律”（lex）才更好。這里姑且以“法”字統(tǒng)稱之。

欽定本《圣經》出版、莎士比亞作品上演流行以及海軍擊敗西班牙無敵艦隊這三個“事件”，或許可以視作標識著英格蘭人在武功和文化兩個方面確立了自身。時間是在十六、十七世紀之交，約當中國明朝萬歷年后；在此之前，英格蘭大概得算是真正的“蕞爾小邦”（不僅是地理意義上的）。庫克就生活并活躍在這個時代，約略跟中國的海瑞同時；但跟海大人不太一樣的是，庫克和其他眾多的杰出人物一起，于英格蘭的自立有大力焉。

庫克出身于清教徒家庭。他出生前后，正是羅馬天主教的勢力與新教徒的勢力在英格蘭爭奪控制權極慘烈的時候。他的成年則歷伊麗莎白一世、詹姆斯一世和查理一世三朝，其時政局既尚稱穩(wěn)，這位“三朝元老”也得享遐齡。

這位曾有著“帥哥”（handsome man）之譽，但從古稀時的畫像上看去卻也不過是留著山羊胡子、狀顯老奸巨滑的干癟老頭子而已的風云人物，一生載沉載浮，但總能算得上成功。說他成功，可真是多方面的：仕途，功業(yè)，生活，名聲。有謔而虐的說法稱，男人這一輩子，盼的就是“升官，發(fā)財，死老婆”（當然順序不能倒過來）?？赡苓@只是凡夫俗子的想法，不足為訓；不過，庫克的一生，倒是這三件事都有經歷。當然，窩心事也是少不了的。

庫克在劍橋的三一學院習律例（但未得正式學位），一五七八年二十六歲時入律師行，名利雙收，就此逐漸發(fā)達。而立之年，庫克與小他一輪的元配成親。新娘帶來的嫁妝驚人的豐厚：值三萬英鎊！夫婦感情甚篤，共生子女十人。

三十七歲，庫克進議院，此后就可稱扶搖直上：四十歲任副檢察長（solicitor general），四十一歲任下院議長（speaker），四十二歲任伊麗莎白一世的正檢察長（attorney general）。注意，這正副檢察長的職位是為王室（the Crown）辦事的，由王任命，在王左右，可以稱得上是王之心腹，是重要而不好當的差事，盯上這個位子的人頗不少，而庫克當年最大的競爭對手是小他九歲的培根（Francis Bacon）——不錯，就是那位有著諸多“家”的美譽（哲學家、文學家、科學家）的培根。從此以后，庫克和培根成了宦海生涯的死對頭，還有著數度交鋒。檢察長任內，庫克很是辦了幾個大案子，人多以鐵面視之。四十六歲時，發(fā)妻去世；僅四個多月后，庫克私下娶進小他近三十歲的續(xù)弦，但后來兩人相處得并不好。五十四歲時，在詹姆斯一世治內，任通裁法院（court of common pleas）首席法官。七年后，改任王座法院（king's bench）首席法官；這一職位有時也尊稱作“英格蘭首席法官”。正是在這兩個任職內，庫克在普通法上的（無尚）權威得以確立，并以此兩個職位為依據，為明確地限制王權而屢有舉措。時間長了，這當然會觸怒詹姆斯王，再加上樹敵頗多，終于讓他官場失意。六十四歲時，在培根等人的搗弄下，樞密院（privy council）“彈劾”庫克數項罪過（offense），庫克終遭解職。但他的個人魅力畢竟仍在，政治上也自有支持勢力，再加上庫克的私下?lián)v弄，故轉年即起復入值樞密院，再于六十八歲當選議員，并在一個反對詹姆斯一世（和后來的查理一世）的著名小團體中擔當引領者。結果這又讓國王和王儲既惱怒又不安，把庫克和議會的其他領袖監(jiān)禁了六個月。庫克并未收斂，仍繼續(xù)鼓吹議會之行動自由權，結果次年再遭九個月的監(jiān)禁。但這兩次監(jiān)禁也未改庫克的信仰。七十六歲時，庫克仍為通過意在限制王權的“權利請愿書”（Petition of Right； 可視作后來英美權利法案的前身）而奔走呼號，并在議會辯論時說出了“大憲章之外再無治國者（Sovereign）”這句名言，可以說絲毫未見老態(tài)。甚至到他死的時候，也仍然讓王室不放心。據稱聽聞庫克病重，英王即派人到庫克家搜走了他的一切文件包括遺囑，為的是怕其中有煽動性文章；當其時庫克已病危易簀，并在此后兩天死去（遺言是主禱詞中的兩句），說來也真讓人心涼齒冷。

庫克一生積財應該不少。他可以算得上個財迷，曾想方設法積攢田地。一六一七年年過六旬之后，庫克還與續(xù)弦夫人就到底由誰掌管家財一事有過相當長時間的爭吵，鬧得沸沸揚揚，廣為人知。

對庫克的身份，多數人視作法學家（jurist）而不是哲學家，這似乎可以解讀成，他擅長于行動勝過構建宏大體系。在這點上，他比不上老對手培根的多才多藝；庫克畢竟不是世家子弟，再有，他也根本對文學和科學等沒啥子興趣：對他來說，聰明人就該習法政、賺大錢。實際上，他法律觀念的形成“不是出于帷幄運籌而是出于壕塹爭戰(zhàn)”，是多年的法律實踐讓他積累了學識和名聲，磨煉了政治上的技巧。這其實是一種典型的英式業(yè)法者養(yǎng)成途徑。

說到政治上的表現，雖然庫克不像老對手培根那樣留下了受賄的惡名，但他的手段也并不見得光彩。他曾在伊麗莎白女王面前下涕表忠心（不曉得是不是到了傷心處，一笑），也曾一次向女王贈禮過千金；他的夫人是王后的密友；他還用子女與權貴聯(lián)姻攀親。就在六十四歲遭免職后，為重返政壇，庫克安排讓芳齡十八（或謂年方及笄，應誤）的女兒弗朗翠（Frances）嫁給一個年紀大過她一倍的豪門子弟，好借豪門的勢力在詹姆斯一世駕前說好話，不過這位豪門子弟本人卻是又窮又不得志。弗朗翠本是庫克續(xù)弦的頭生女，在二人婚后十個月即生出，女王是其教母。母女連心，孩兒她娘自然不樂意，于是在培根的鼓動下，把閨女藏了起來。這時就看出庫克的狠勁兒了：一不做二不休，他干脆動武劫走了弗朗翠，強行讓她和豪門子弟成親，并送嫁妝值一萬英鎊。這可真是大手筆了，但弗朗翠終于還是女扮男裝跟人私奔國外，不過這是后話了。緊跟著庫克又反擊培根：在重入議院后，即參與指控培根受賄。

事實上，庫克的滑頭很容易讓人感知。據庫克的同時代人（H. Lestrange） 所記，詹姆斯一世就曾說過，庫克“像只貓，不管怎么扔它，都會四腳著地”。不知道這話是夸還是貶，反正庫克讓詹姆斯一世覺得棘手還是能從這個比方中體會到的。有意思的是，中國也有位高官人稱“人貓”，這就是李唐一朝曾位至宰輔的李義府。不曉得這兩只“人貓”，是不是顯示了真貓的不同面貌呢。

上面說到五十四歲后出任兩個首席法官期間，庫克曾多次觸怒詹姆斯一世。這究竟是怎么回事？其中最值得記述的，要算五十五歲（一六零七年；亦有主張在次年或更晚年份者）和六十四歲（一六一六年）的兩次對問。

先說第一回。庫克因為裁決禁止教會法庭插手世俗的刑事案件，引致了坎特伯雷大主教的不滿。大主教可不是省油的燈，使了一招狐假虎威之計：主張可由詹姆斯一世親自審理部分相關案件。王遂集各方會議此事。依庫克身后出版的他自己的記載（Prohibitions del Roy），他當時旁征博引，明確宣稱依例律王不得親審任何案件，而應一概由法官審理。詹姆斯一世可不昏，緊跟著提了一個極有理的反駁：法建基于理性，而他還有別人也像法官一樣有理性。于此疑問，庫克以第一人稱這樣記述說：

于此我答稱，陛下之言甚是，何況陛下復得神之獨厚；但陛下未嘗習此一王土之法……而臣民不應由自然理性，而應由人為之理性（artificiall reason）和司法加以裁判；這法須經長期經驗而得……再，那法既是衡量臣民爭訟的試金棒和量具，更可守護陛下之平安。王聞此大怒，說如此王豈不要在法下……我答稱，布萊克頓（Bracton）有云，王不在任何人之下，但在神及法下。

這段對問極為有名。庫克拒絕英王親審案件的理由是否過硬這里不去管，但有幾點值得注意：一、盡管直接面對英王以及大主教等人的壓力，庫克仍能堅持自身的主張，尤其是“王在法下”的主張。二、請對照孟德斯鳩《論法的精神》所記，法王路易十三（沒錯，就是那高檔的葡萄酒）為要親審會有死刑判決的案件而和最高法院院長的對話；該對話與庫克的這次對問時日相去不遠。孟氏該書中未提及庫克，但所記該事件與庫克的對問場景卻讓人有似曾相識之感。依孟氏的記載，法院院長反對法王參與審理，理由是：

“若君王躬親向其臣民（sujets）宣判，則殊為怪異。諸王僅應持有特赦（graces）之權柄，而留定罪之權于官吏。陛下有意在法庭上目睹著某人在陛下裁決后，即刻夠奔那世；可是啊，王之顏容（face），應能激起希望，而不是混以驚懼……辭王別駕時，臣民們不應懷揣著不滿。”宣判后，該院長又稱：“這可是個沒有先例的判決；看看罷，與過去世代的先例相反：法蘭西的王，卻充作法官，處死一位大人。”

院長的話中“王之顏容”那一句，容易讓人想起《舊約詩篇》（Psa 4∶7）中的句子，“求你仰起臉來、光照我們”；事實上，不曉得是否巧合，孟氏原文及《詩篇》該節(jié)的法譯都是用“face”一字，而孟氏書的英譯本和《詩篇》的英語欽定本該節(jié)則都用“countenance”一字?？梢钥闯?，“法院院長”對路易十三的規(guī)勸更多地訴諸道德力量和仁慈之心；另外，最終也沒能阻止路易十三的參與宣判（盡管最終有改判）。這都和上舉的庫克對問不同。三、在庫克出版的記載中沒有說的是，詹姆斯一世當時怒極，差點對庫克拳腳相加；不曉得是為了躲閃而跌倒還是害怕抑或二者兼有，庫克當時俯伏在地，并口求詹姆斯恕罪。這倒真是叫人說不清這算是庫克的堅強還是他的軟弱了。或許合適的評價應該是“這才是能屈能伸、硬中帶軟、以退為進的大丈夫”罷。

不過細究起來，庫克的對問其實又一次顯示了他的狡猾。事實上，在他所生活的時代，在基督教社會，王權神授仍然是一個政治上和法律上的普遍假定（注意王公加冕禮背后的隱喻），如此，源自王權的司法權（royal courts）才有足夠的依據并能得到百姓日增之信任。庫克的說法既依賴了此一假設，從而大體無損于其作為司律例者的威嚴，也盡可能地顧到了國王的面子。雙方都有臺階。的是老宦、“靈貓”，也不愧是口巧舌能的辯士。

再一次是一六一六年。時任檢察長的培根代詹姆斯一世宣稱，王有在法官裁決前的強行建議權（rege inconsulto），但庫克和其他法官致書詹姆斯，自言他們必須依例行事。這當然讓詹姆斯不悅，遂召齊了包括庫克在內的十二位法官，責備其無視王之威能（power）。十二人皆下跪請恕，但庫克仍能堅持王無特權中止審判，否則會讓他有悖出任法官時的誓言。培根則重申主張但說法有所緩和，其他法官隨即都屈認之。這時，照圣人的標準年應已過耳順但偏又耳背的庫克嘴卻不松；他孤身一人堅稱，其義務是“做法官最宜做者”。這話的隱含意思是，一切人，王也好，法官也好，皆在法下。這話其實不僅是對著詹姆斯一世，也是說給那些位法官的。庫克的法官不應尊王命而應循例律行事這一想法讓詹姆斯一世不安且不忿：提拔你，是指望你為王辦事分憂，卻跟我說什么例律至上、例律較王威力更巨。培根也借機進讒言。五個月后，詹姆斯一世即簽發(fā)了由培根起草的命令，免去了庫克王座法院首席法官的職位。殺雞鴨驚，繼其任者馬上就得到別人忠告稱，要記住“前任的去職，記住是誰免的職——英格蘭王”。

現在看來，這兩次對問或許可以看作庫克一生中最光輝的兩個時刻。在這兩個時刻，庫克作為那個時代抵抗王權向法律滲透的領袖風范得以顯現。正是這種對王權的抵抗，使得法律最終成為保護個體免受專斷壓迫的有力武器。但即使是在王之事權有限，因而其行事亦有所顧忌的英格蘭，庫克能對英王堅持直接的抗拒也極不容易；后來的事實表明，庫克卸職后的王座法院，在面對英王的壓力時，并不總能做到像庫克一樣堅不退讓。當然，庫克的這些做法，畢竟可能成為后來加以依靠的先例。

再跳出英格蘭的范圍看。那個時候，以《國法大全》（Corpus）為集大成代表的羅馬法在歐洲大陸已經重新得到重視，并且在英格蘭也一時間頗有人鼓吹之，而羅馬法中卻有著明確的皇帝可自外于法的說法（Dig 1.3.31， 1.2.2.12， 1.4.1）；這種說法在蓋尤斯那里亦可見痕跡（Gai， Institvtiones， 1.5），并在歐洲大陸延續(xù)，以致阿奎那也不得不就此做出過牽強的解釋（STh， i-II， 96.5）。后世的英格蘭人梅特蘭氏（F.Maitland）也曾提到過“羅馬法跟專權（absolute monarchy）易挽手攜行”。在這個背景下，庫克這兩次對問的意義尤其突顯。

除了這兩次對問，庫克當然還有其他的功業(yè)和事跡。比如在其一六一零年裁決的著名的“伯納姆大夫案”（Dr Bonham's Case）中，庫克就議會立法（律）與通例關系的表述，經常被視作現代的違憲審查制度的先聲，其重要性與后來的“馬伯里案”（Marbury v Madison， 1803）相比恐亦不多讓。再有，有些現在仍常引用的史上名言本來早已出現，卻很少有人注意，只是在經過庫克的援引或發(fā)揮后，才廣為人知，甚至成了歸于庫克名下的格言，這不能不說與庫克本人的地位、名聲、寫作技巧（人稱其善于熔鑄警句）及著作的流傳度等有關。比如上面提到的“王在法下”就是引自布萊克頓（Bracton， 2.5）。又如經常歸于庫克名下的“人之私宅乃其堡壘”（a mans house is his castle）一說，即使是用英語也有人在庫克之前說過（參見《牛津英語詞典》“castle”一詞之引語），更何況這層意思明顯可追溯至《學說匯纂》（Dig 2.4.18； ‘quia domus tutissimum cuique refugium atque receptaculum sit）；當然，庫克之后，這話又經過了新的發(fā)揮，比如老皮特（William Pitt Sr.）一七六三年（？）那段著名的“風雨可侵之破屋，王不得入”的講話。

庫克對英王個人尤其詹姆斯一世不可謂不忠，要不然他也混不上那么關鍵的位子，但此種忠卻絕非沒有限度。限度何在？在他所信奉的法至上理念之內。庫克的難題其實是：既要祿位高升，又要不（過于）背離自身的信念，不管這種“信念”是否是他有意識明確追求的。

他在王與法之間，游刃有余：既誠于王而得位列三臺，又忠于心而以例律為上。但這里的隱含背景是：王得肯承認法之至上性（至少面子上承認）；要不，庫克就不會是如今這個樣子的成功人士，而最多只是個為法而殉身的烈士——或相反，干脆是個弄臣——而已。因此，是這樣的一個混合：“法至上”的理念和對這個理念予以同情（不管是自愿的同情還是不情愿的接受）的傳統(tǒng)，加上有效的權力制衡機制和傳統(tǒng)，再加上當事人的圓滑處世和堅定信念，才成就了一個“對法治有莫大貢獻”的人，成就了一個個在后人看來傳奇的故事。一個好的制度建立的過程中，思想家、理論家固然重要而基本，有思想、有技巧、有擔當的實干者卻往往更關鍵。某種程度上可以說，在那個時代，在英格蘭有那樣的人和那樣的事，可以視作一種必然，而在其他地方若也有那樣的人和那樣的事，則更多的是一種偶然?；蛘?，打一個不很貼切（也可能是很不貼切）的比方，在英格蘭講述這樣的人和事更像是話本，而在其他地方，則更像是相聲。

當然，為什么會同情“法至上”的理念是另一個問題。比如，王同情此想法，可能僅僅因為這樣最有利于維護其最長久統(tǒng)治及統(tǒng)治下的社會秩序。但這個問題不是此處所關心的。

這里拿庫克和跟庫克約略同時的大青天海瑞（一五一四——一五八七年）做一表面的對比也很有意思。二人都因鐵面而讓同僚畏，也都多次遭罷官或監(jiān)禁。二人都多抗上之舉，然一滑一介；二人都居高官，然一闊一窮。兩個人都很能盡其職責。不過，最重要的是，一個以自身的努力，至少鞏固了一種有說服力且有實效的理念并嘗試加以制度化，而另一個也以自身的努力，留下了一些讓后人時有無從置喙之感的故事。海瑞謚“忠介”實在很貼切；而要是英格蘭也講謚法，沒準兒庫克也能混個“敬定”的美謚呢：“夙夜警戒，合善典法曰敬；安民法古，審于事情曰定?！?/p>

庫克在后世尤其美國的影響主要是靠因他的名聲而得到廣泛傳播的著作。庫克的作品中最著名的當屬十三卷的“案例匯編”（reports）和四卷本的《英格蘭法總論》（Institutes of the Laws of England）。庫克在業(yè)法之后很早就開始收集他自己參與的和旁觀的案例，從這點也可看出他是有心人。當官之后，因為忙而不能親臨庭審時，他會讓門弟子趕去聽記。

從他本人的著作看，庫克經常有意地誤讀文獻，甚至誤到與原意完全相反的地步，以得到他想要的結果。這又是他的狡猾之處。當然，他有資格這樣做：庫克說例律如此，又有幾個人能否認呢。王不能，培根不能，別的人也不能。話又說回來，文獻的誤讀也完全是開創(chuàng)性的大師所需要的做派。

如庫克作品集的編者所說，庫克生活的時代，是西歐的封建秩序正漸漸消解、商業(yè)時代漸漸來臨的時候；在英格蘭，這期間的先后諸王有心要更多地控制國家和個體事務，但個體（不僅是權貴）卻既有機會，亦有錢財去追求他們自身的新想法。這就隱藏了沖突的可能：王可能會如何行動，他人又該如何應對王的行動。這其實是王權和社會各階層的相互控制和反控制的角戲。據稱庫克所持觀念較同時代其他人物都更近于后世的自由放任（laissez-faire）主張；他也曾經明確宣稱，“王不可創(chuàng)改通例”，唯議會可行此且尚需法庭之接受。

以后見之明看來，庫克所堅持的上述想法，尤其是他的法治理念，一是使法的保護對象有了一種潛在的擴展可能，可以有效地保護一切人而不僅僅是權貴或某一類人（從而擴大了大憲章），再是讓僅憑一個人或一個集團很難專斷地操縱法律。這是庫克對法治理念的貢獻，不管這種貢獻是否他所自覺的。

把上面提到過的“伯納姆大夫案”加一個“司法權和立法權應該分立”的解讀會很有意思；把庫克的王在法下、議會不應屈從于王的說法解釋成是主張立法權和行政權的分立同樣有意思。如若這兩種“解讀”都能成立的話，則庫克就會成為主張并身體力行促進“三權分立”的先驅者了。果然如此的話，這可真是一個會讓人驚訝的結論。

一六三四年九月，庫克去世。那一年是洛克出生后兩年，霍布斯的《利維坦》出版前十七年；洛克曾推薦閱讀庫克，而《利維坦》中庫克之名兩見（章十五、二十六），盡管是作為靶子。那一年再過八年，英格蘭內戰(zhàn)開始并進入一個長達近五十年的動蕩和“革命”期。那一年后的一百六十九年，馬歇爾的“馬伯里案”判決做出。

又一出極適合初入門者欣賞的皮黃戲《玉堂春》中，蘇三起解時，“項帶長枷板，鐵鎖手中挽”，崇公道看她可憐，要卸了行枷，跟蘇三有這樣的對白（《戲考》版）：“你看這天多熱，把刑法去掉，慢慢行走?！薄皣?，老伯，此乃朝廷的王法，戴著才是?！薄肮菲ǖ耐醴?。頭發(fā)王法屁法，都在我腰里呢！”這有著些許色情暗示的戲詞中（丑白涉穢事如莎劇中亦所在多有），其實藏著極深的憤懣而又無奈之意?；突驮谏系耐醴?，在下面看來，實在齷齪得很。崇公道后邊的這句蓋口也有說成，“什么王法呀，這是瞞上不瞞下”?；蛟S，在一個地方，若法自王降下而至百姓但王偏偏自外于法，則“瞞上不瞞下”怕會是常態(tài)，而視王法如狗屁也在所難免——這算是從戲詞中生發(fā)出的無端感慨罷。

但可惜的是，戲里戲外，大家也只好限于插科打諢，讓王與法都化作笑料，而沒機會用鏗鏘激越的音調去詠唱贊嘆。

（S. Sheppard， ed， The selected writings and speeches of Sir Edward Coke， 3 voll， Liberty Fund， Inc， 2003. J. Campbell， The lives of the chief justices of England， 3rd edn， 4 voll， John Murray， 1874. C.W. Johnson， The life of Sir Edward Coke， 2nd edn， 2 voll， Henry Colburn， 1845）