陳衛(wèi)東　程雷

2012年刑事訴訟法通過后，中央政法委先后召開第20次全體會議、實施修改后刑事訴訟法座談會對起草、修訂2012年刑事訴訟法相關司法解釋工作作出了部署。最高人民檢察院、最高人民法院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大法工委等中央立法、政法職能部門經(jīng)過半年多的研究、征求意見、修改完善過程，完成了此輪2012年刑事訴訟法配套解釋的修訂、起草工作，先后于2012年底之前公布了各家的解釋以及涉及多部門執(zhí)法、司法中互涉問題的新六部委規(guī)定。這些司法解釋、適用解釋根據(jù)公布的先后順序依次為最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》、公安部《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》（以下簡稱“公安部規(guī)定”）、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》（以下簡稱“高法解釋”）、《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關于實施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“六部委規(guī)定”）。上述四個司法解釋、解釋性文件條文總量達到1672條，總字數(shù)超過22萬字，與2012年刑事訴訟法同步施行，且廢止了1996年刑事訴訟法通過后的相關配套司法解釋，可以看作是對刑事訴訟法實施的規(guī)范性依據(jù)的重大調整，為實施2012年刑事訴訟法補充了許多具體性操作程序與依據(jù)。

在上述四個主要配套性司法解釋文件中，高檢規(guī)則是條文數(shù)量與字數(shù)最多、篇幅最長、公布時間最早的一項司法解釋，修訂后的高檢規(guī)則增加了240個新條文、新增五章全新的規(guī)定，修改與增加的條文占全部條文的80%，可以看作是一次全面修訂，而從修訂過程、形式到內容，高檢規(guī)則都蘊含著不少亮點，也有許多值得進一步深入研究與挖掘的問題。解釋者與立法者作為相互分離的不同主體，對于同一部法律條文的含義及其背后隱藏的立法精神的理解必然存在這樣或那樣的差異，司法解釋的目標就是盡可能地接近立法的原意與精神，特別是在立法程序公開度、透明度仍然存在一定不足的背景下，這一過程顯然是異常艱難的。在司法解釋起草過程中，起草者面對的是更為紛繁復雜的實踐問題和需求與更為糾結的不同內設部門間的利益沖突，部分解釋條款未能圓滿地體現(xiàn)立法原意與立法精神是在所難免的，有的可能是與法律直接沖突，也有可能是雖然表面上與法律條文沒有沖突，但相關解釋的適用導致的結果是無法達成立法的目的或者說無助于立法精神的實現(xiàn)與落實。目前看來前一種直接沖突的條款在高檢規(guī)則中比較罕見，但后一種可能性在若干條款中仍然存在，這也給規(guī)則在實踐中的落實造成了困惑與疑難，值得進一步深入思考并考慮適時加以完善。筆者在這里大致選取幾個典型的例子加以評析，以期引起立法者、解釋者以及相關司法操作主體的重視。

一、“如實回答”義務的增加

2012年《刑事訴訟法》第50條在證據(jù)一章寫入了反對強迫自證其罪這一基本原則，這一重要國際準則的寫入既體現(xiàn)出立法者嚴禁刑訊逼供的決心，也在很大程度上提升了中國刑事司法尊重和保障人權的水平，并為我國盡快批準《聯(lián)合國公民權利和政治權利國際公約》進一步創(chuàng)造了有利條件。在反對強迫自證其罪原則寫入刑事訴訟法之后，刑事訴訟法當中原本一直存在的犯罪嫌疑人應當如實回答的規(guī)定應當給予全新的理解和解讀，立法機關的代表在全國人大兩會期間的記者招待會上也詳盡解釋了寫入反對強迫自證其罪之后為何還要保留看起來與之相矛盾的如實回答義務，其認為反對強迫自證其罪是對執(zhí)法、司法機關的要求與義務，應當如實回答的新意應當是“回答應當如實”，也就是說如果犯罪嫌疑人選擇回答，其不能撒謊，而只能如實作答，且其如實回答將會根據(jù)刑法與刑事訴訟法的規(guī)定得到從寬處理。在立法機關看來，反對強迫自證其罪原則并不意味著沉默權制度，但反對強迫自證其罪原則、刑法修正案（八）坦白從寬上升為法定情節(jié)二者聯(lián)系起來直接影響到對如實回答義務的影響。同時考慮到當下偵查實踐對口供的依賴程度以及偵查模式向由證到供進行轉變需要一個過程，立法機關暫時保留了如實回答義務，但主張作全新的理解與解讀。在這種背景下，高檢規(guī)則在1999年高檢規(guī)則沒有規(guī)定如實回答義務的情況下，此次修改過程中增加了如實回答義務，顯然是與立法精神所主張的前行方向不一致。1999年高檢規(guī)則中沒有規(guī)定如實回答義務的這一狀況實際上對處理目前反對強迫自證其罪原則與如實回答義務字面矛盾而言是一個難得的機遇，但遺憾的是最終的解釋定稿中并沒有充分利用好這一機遇，看似原原本本地沿襲了刑事訴訟法的規(guī)定，但實際上無助于立法精神的真正落實。

二、非法言詞證據(jù)排除范圍的重設

2012年刑事訴訟法在寫入非法證據(jù)排除規(guī)則時將言詞證據(jù)的排除范圍設定為“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述”，但立法沒有明確何為“刑訊逼供”和“等非法方法”的范圍，同時應當注意到《刑事訴訟法》第50條在列舉非法收集證據(jù)的方式時保留了嚴禁以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)的規(guī)定。由于近年來刑事司法實踐中各種變相刑訊逼供的形式越演越烈，既嚴重影響到案件質量，也直接損害到執(zhí)法公信力與人權保障水平，多數(shù)觀點認為應當擴大對刑訊逼供的理解，除了傳統(tǒng)的肉刑與變相肉刑之外，精神折磨與痛苦也應當納入到禁止之列，這是中國早在1986年就批準的《聯(lián)合國反酷刑公約》的必然要求。應當說《刑事訴訟法》第54條部分接受了這一觀點，不僅要求刑訊逼供獲得的證據(jù)要排除，其他非法方法獲得的言詞證據(jù)也應當排除，但54條表述中并未明確使用精神折磨與痛苦的方法獲取的口供是否要排除。立法機關工作機構的釋義書中對此作出了明確肯定，將刑訊逼供的界定進行較大范圍的拓寬，認為“刑訊逼供是指使用肉刑或者變相肉刑，使當事人在肉體或者精神上遭受疼痛或痛苦而不得不供述的行為”。這一借鑒聯(lián)合國反酷刑公約得出的刑訊逼供的定義，盡管值得肯定但仍然不具有法律效力，而更為有意思的現(xiàn)象是高檢規(guī)則與高法解釋又不約而同地引入了釋義書中的界定方法對《刑事訴訟法》第54條規(guī)定的排除范圍進行了厘定。

《高檢規(guī)則》第65條界定的排除范圍是刑訊逼供等非法方法，而刑訊逼供是指使用肉刑或者變相肉刑，使犯罪嫌疑人在肉體上或精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行為?！捌渌欠ǚ椒ā笔侵高`法程度和對犯罪嫌疑人的強迫程度與刑訊逼供或者暴力、威脅相當而迫使其違背意愿供述的方法。

這種融合了傳統(tǒng)刑訊逼供實體法上的界定與聯(lián)合國反酷刑公約的界定方式，雖然有明顯進步，但仍然存在一定的完善細化空間。眾所周知的一個事實是，目前司法實踐中真正使用肉刑或者變相肉刑的暴力方法進行逼供的手段十分罕見，大多數(shù)的非法逼供方式是軟性的、甚至是非暴力的方法，最為典型與普遍的就是車輪戰(zhàn)，或者也被稱之為連續(xù)審訊。在目前這種解釋方案下，車輪戰(zhàn)這種最為應當加以禁止與治理的普遍性的非法取證方法能否被禁止與排除成為了一個懸而未決的問題。因為如果從肉體或精神疼痛或痛苦的角度來界定，車輪戰(zhàn)肯定帶來身體傷害與精神痛苦，所獲證據(jù)應當排除是沒有問題的；但如果加上“使用肉刑或者變相肉刑”這一行為方式的限定條件，車輪戰(zhàn)能否列入變相肉刑的范圍并非毫無爭議。未來適用過程中，應當進一步明確何為“肉刑”、何為“變相肉刑”，采取列舉加兜底條款的方式顯然更為可取。

此外目前的解釋當中對于《刑事訴訟法》第50條所禁止的威脅、引誘、欺騙三種非法方法獲得的證據(jù)是否需要排除，也采取了擱置態(tài)度。高檢規(guī)則征求意見稿中曾經(jīng)規(guī)定，嚴重影響司法公正的威脅、欺騙等非法方法也應當予以排除，但遺憾地是最終這一規(guī)定在爭議中未能獲得通過，未能更為全面地落實2012年《刑事訴訟法》第50條保留威脅引誘欺騙條款的立法意圖。應當進一步明確威脅引誘欺騙的方法與合法訊問策略中的壓力與欺騙之間的界限，對于嚴重影響司法公正、挑戰(zhàn)公眾合理預期、一般良知的威脅引誘欺騙應當予以排除。

三、言詞性行政證據(jù)的使用

2012年《刑事訴訟法》第52條第二款新增加了行政證據(jù)在刑事訴訟中如何使用的規(guī)定，旨在更好地銜接行政執(zhí)法與刑事司法，對于客觀性較強且無必要重新取證的實物類行政證據(jù)可以直接引入刑事訴訟當中，從而提高訴訟效率。該條規(guī)定，行政機關在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。從條文表述的文義解釋中可以看出，立法者在羅列可以使用的證據(jù)種類時將《刑事訴訟法》第48條規(guī)定的各種證據(jù)種類進行了區(qū)別對待，物證書證之后、視聽資料電子數(shù)據(jù)之前的各種證據(jù)種類都予以了忽略，雖然加了“等”字，但“等”肯定不能理解成為物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)四類證據(jù)種類本質不同的其他證據(jù)種類，四類列舉的證據(jù)均為實物證據(jù)，顯然言詞證據(jù)，特別是證人證言、被害人陳述和犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解，肯定不應列入可以使用的證據(jù)范圍?！陡邫z規(guī)則》突破立法劃定的界限，在第64條單獨自我授權在自偵案件中對于涉案人員供述或者相關人員的證言、陳述，如確有證據(jù)證實涉案人員或者相關人員因路途遙遠、死亡、失蹤或者喪失作證能力，無法重新收集，但供述、證言或者陳述的來源、收集程序合法，并有其他證據(jù)相印證的，可以作為證據(jù)使用。這一規(guī)定屬于明顯的越權解釋，應當歸于無效，且在司法適用過程中，新公布的高法解釋并沒有相應的對應條款，即使人民檢察院內部認為這些言詞性的行政證據(jù)可以用作證據(jù)，但高法解釋沒有肯定這一作法，審判環(huán)節(jié)中也很難獲得認可。

四、辯護人申請調取無罪證據(jù)權利階段的前提

《刑事訴訟法》第39條賦予了辯護人更為廣泛地申請調取無罪證據(jù)的權利，規(guī)定辯護人認為在偵查、審查起訴期間公安機關、人民檢察院收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據(jù)材料未提交的，有權申請人民檢察院、人民法院調取。聯(lián)系到辯護人閱卷權行使的時間起始點為審查起訴之日，該條所規(guī)定的申請調取權開始行使的時間應當是案件移送審查起訴之日后針對偵查機關應當提交而沒有提交的無罪或罪輕證據(jù)方可申請調取，在偵查階段上由于偵查機關尚未決定移交何種證據(jù)至人民檢察院，因此尚未存在“應當提交而沒有提交的問題”，也就不存在申請調取權行使的前提。然而，《高檢規(guī)則》第50條卻將這一權利的行使時間提前到偵查程序中的審查批捕階段，這一解釋雖然體現(xiàn)了有利被告原則，但卻與立法的字義規(guī)定存在矛盾。有利被告原則是案件真?zhèn)尾幻鲿r證據(jù)判斷的一項衡量原則，其適用范圍不應任意擴大，更不能將其作為刑事訴訟法解釋的一項固有原則，因為在本條的解釋過程中，文義解釋是能夠得出確切無疑的解釋方案的，沒有必要引證論理解釋等其他解釋方法進行其他解釋方案的探討。

五、簡易程序的簡與繁

為進一步實現(xiàn)訴訟資源的繁簡分流與合理配置，提高簡易程序的適用比例，2012年刑事訴訟法對簡易程序進行了大幅度的改造，簡易程序案件的本質轉變?yōu)榱耸欠裾J罪，而不再是罪行的輕重，同時取消了各種妨礙簡易程序擴大適用的條件，比如2003年最高人民法院、最高人民檢察院、司法部《關于適用簡易程序審理公訴案件的若干意見》中規(guī)定的檢察機關與辯護人對是否適用簡易程序的決定權。取消兩項決定權目的在于盡可能對更多的案件適用簡易程序，然而高檢規(guī)則與高法解釋都在解釋中再次增加了辯護人對適用簡易程序的否決權，這是否超越了法律的授權值得重新審視。

此外《刑事訴訟法》第213條對于簡易程序可以對普通程序作出何種簡化處理作出了明文的規(guī)定，其中沒有授權公訴人可以簡化起訴書的宣讀，因為起訴書記載法庭審理對象的關鍵性法律文書，簡易程序的核心部分又是確認被告人對起訴書指控的事實和罪名是否認罪，雖然起訴書事先送達至被告人，但在公開的庭審上宣讀起訴書是后續(xù)確認對指控的事實有無意見、是否同意適用簡易程序的基本前提。

結語

與1996年刑事訴訟法配套解釋的起草不同之處在于，在本輪司法解釋起草過程中，經(jīng)過各部門間相互征詢意見與全國人大法工委統(tǒng)一審核兩個過程之后，部門解釋之間打架或者沖突的問題表現(xiàn)的并不十分突出，但個別條款還是存在銜接不暢或者缺少對應條款的問題。以高檢規(guī)則和其他部門解釋之間的銜接為例，如下條款在這個方面問題比較突出：一是對于有犯罪事實但并非犯罪嫌疑人所為的情形，高檢規(guī)則規(guī)定應當撤銷案件或者作法定不起訴處理，但公安部規(guī)定卻對此類案件作終止偵查而非撤銷案件處理；二是高檢規(guī)則規(guī)定技術偵查措施交有關機關執(zhí)行，這里的“有關機關”主要是公安機關，但公安部規(guī)定中在解釋技術偵查措施問題時對于如何對接檢察機關的交辦案件只字未提；三是《高檢規(guī)則》第433條規(guī)定在全卷移送的改革背景下，例外情形下基于出庭準備和庭審舉證工作的需要，可以在開庭前取回有關案卷材料。對于這種取回作法，高法解釋只字未提，未來的執(zhí)法實踐中如何銜接存在障礙；四是在2012年刑事訴訟法明確規(guī)定死刑復核的檢察監(jiān)督介入后，高檢規(guī)則設專節(jié)規(guī)定了相關監(jiān)督與介入的程序，但高法解釋僅用了一個條文輕描淡寫地予以回應，未來如何落實刑事訴訟法的

規(guī)定也值得深入觀察。