毛麗冰

今年3月，國(guó)務(wù)院辦公廳向國(guó)務(wù)院各部委、各直屬機(jī)構(gòu)下發(fā)了關(guān)于實(shí)施《國(guó)務(wù)院機(jī)構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變方案》的任務(wù)分工和有關(guān)要求的通知。方案中，改革工商登記制度是其中與企業(yè)密切相關(guān)的事項(xiàng)，針對(duì)其中“先證后照”改為“先照后證”、“放寬工商登記”等改革方向引起的各方關(guān)注和爭(zhēng)議，《經(jīng)濟(jì)》記者專訪中國(guó)法學(xué)會(huì)商法研究會(huì)常務(wù)副會(huì)長(zhǎng)、中國(guó)政法大學(xué)商法研究中心主任趙旭東教授，他曾參與國(guó)家工商行政管理總局對(duì)于工商登記制度改革研討會(huì)，同時(shí)還是公司法修訂專家組成員。

《經(jīng)濟(jì)》：方案中涉及商事登記制度變化的內(nèi)容中提出，“除涉及國(guó)家安全、公民生命財(cái)產(chǎn)安全等外，不再實(shí)行先主管部門審批、再工商登記的制度，商事主體向工商部門申請(qǐng)登記，取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照后即可從事一般生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”引起社會(huì)各方高度關(guān)注，您如何評(píng)價(jià)這種改革方案？

趙旭東：這個(gè)變化解決了長(zhǎng)期以來(lái)工商登記中的基礎(chǔ)問(wèn)題，就是行政審批和工商登記的關(guān)系，是先批再登記還是先登記再審批。這種沖突造成經(jīng)常出現(xiàn)的情況就是，一個(gè)企業(yè)要設(shè)立，因?yàn)樾姓徟掷m(xù)下不來(lái)而無(wú)法獲得商事主體的資格，按現(xiàn)在的規(guī)定就是商事主體的資格與行政許可的審批相分離。主體資格是不需要審批的，獲得主體資格之后要從事某種活動(dòng)需要獲得審批，這是一種經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的特別審批，不至于因?yàn)樘貏e的活動(dòng)得不到審批而使主體本身無(wú)法成立。另外，企業(yè)在做工商登記時(shí)還會(huì)遇到工商部門認(rèn)為符合批復(fù)的條件，但是在行政機(jī)關(guān)那里批不下來(lái)，所以工商登記程序就無(wú)法進(jìn)行。所以，這次工商登記制度改革就解決了市場(chǎng)主體準(zhǔn)入的障礙，也解決了長(zhǎng)期困擾工商登記部門和其他行政機(jī)關(guān)職權(quán)沖突的問(wèn)題。這種改革方向是正確的，符合整個(gè)機(jī)構(gòu)改革、推動(dòng)商事主體的發(fā)展和活力來(lái)放寬行政改制的方向。

《經(jīng)濟(jì)》：另外，該方案提出“將注冊(cè)資本實(shí)繳登記制改為認(rèn)繳登記制，并放寬工商登記其他條件”，這是否意味著我國(guó)注冊(cè)資本制度發(fā)生了重大的變化？有人認(rèn)為，這種變革是與《公司法》發(fā)生了沖突，對(duì)此您怎么看？

趙旭東：當(dāng)時(shí)有媒體以“我國(guó)注冊(cè)資本由實(shí)繳制改成認(rèn)繳制”為標(biāo)題，其實(shí)這個(gè)表述本身就不準(zhǔn)確。因?yàn)橹袊?guó)《公司法》目前的注冊(cè)資本制度已經(jīng)不是實(shí)繳制，2005年《公司法》修改之后就改成認(rèn)繳制了?！豆痉ā返?6條規(guī)定：“有限責(zé)任公司的注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊(cè)資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊(cè)資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足；其中，投資公司可以在五年內(nèi)繳足?！敝灰J(rèn)定完所有的資本，并不意味著全部繳納。

這次改變突出的體現(xiàn)在把現(xiàn)行《公司法》的認(rèn)繳制規(guī)定的限制進(jìn)一步放寬。從這個(gè)角度而言，這次工商登記對(duì)資本制度的設(shè)計(jì)，體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)改革的追求和方向，同時(shí)也是在《公司法》框架下的改革。如果說(shuō)這個(gè)改革是改變了《公司法》，這個(gè)問(wèn)題就不是行政改革本身能完全解決的問(wèn)題，而是要進(jìn)行相應(yīng)的立法。

值得注意的是，在《公司法》修改之前，是不可以由行政機(jī)關(guān)在具體的工作當(dāng)中對(duì)其做改變的，因?yàn)檫@是法律制度。法律制度確定之后，就不能在工作中修改其內(nèi)容。所以在這個(gè)方案出臺(tái)之后，法律學(xué)者的另一個(gè)意見(jiàn)就是，如果按現(xiàn)在來(lái)說(shuō)就是沒(méi)有改變《公司法》，如果確實(shí)要對(duì)《公司法》的內(nèi)容作出進(jìn)一步的放寬、改變，不僅是行政機(jī)構(gòu)職能改變的任務(wù)，同時(shí)也應(yīng)該按相關(guān)立法程序來(lái)修改。

《經(jīng)濟(jì)》：您認(rèn)為這個(gè)“放寬”會(huì)體現(xiàn)在哪些方面？寬到什么程度？

趙旭東：有人認(rèn)為“放寬”應(yīng)該取消20%的首次出資額限制，取消時(shí)間限制，或者甚至不要驗(yàn)資了，這就顯得有點(diǎn)盲目。商事主體具備必要的資本是其進(jìn)行商事活動(dòng)的條件也是交易安全的保障，這個(gè)條件放棄就可能破壞交易安全，引起市場(chǎng)混亂。注冊(cè)資本如果不需要登記，那么這個(gè)登記制度要來(lái)何用，法律規(guī)定的制度就會(huì)落空了，還不如取消它。既然法律沒(méi)有改變，注冊(cè)資本就是必要的，就需要配套以相應(yīng)的行政登記來(lái)保障。一個(gè)理性的邏輯就是，不能為了放寬而放寬，應(yīng)該考慮法律制度相互之間的關(guān)系，考慮登記制度應(yīng)該實(shí)現(xiàn)的功能和價(jià)值，來(lái)確定登記制度的設(shè)計(jì)和取舍。

我認(rèn)為，改革的方向是沒(méi)問(wèn)題的。但是改革要理性進(jìn)行，不能陷入盲目的、完全情緒化的追求，更不能為了改革而改革。任何改革方案都應(yīng)有清晰的、明確的流程。前后要做對(duì)比，對(duì)于目前企業(yè)登記制度的最低資本額制度等，都需要進(jìn)行評(píng)價(jià)，這些是否是經(jīng)濟(jì)活動(dòng)進(jìn)行中所需要的配套的制度、是否是影響了市場(chǎng)主體的發(fā)展和經(jīng)營(yíng)活動(dòng)、他們的功能和社會(huì)效果是什么、法律為什么要制定他們，等等，都要理性分析。改革還是要理性分析和設(shè)計(jì)，不能盲目追求。

我認(rèn)為20%不應(yīng)再放寬了，5年期限可以放寬至10年，否則就沒(méi)有必要了。另外可以考慮出資形式的多樣化，勞務(wù)、信用等無(wú)形資本是否也可以當(dāng)成公司的出資形式。其實(shí)，工商登記的改革更重要的不是在法律規(guī)定層面的改革，而應(yīng)是法律執(zhí)行層面的改革。在現(xiàn)有制度下，如何更大程度的簡(jiǎn)化程序、提高效率，這才應(yīng)該是必須要做到的。但是現(xiàn)在問(wèn)題很多，這才是工商登記改革大有可為的方面。工商登記如果把工作梳理一下，在法律框架下能簡(jiǎn)化的簡(jiǎn)化、能放寬的放寬，其實(shí)不一定要更改法律，這些職能改變更能體現(xiàn)機(jī)構(gòu)改革的意義，對(duì)企業(yè)也有更多益處。

《經(jīng)濟(jì)》：《證券法》的修訂已經(jīng)在進(jìn)行，《公司法》自2005年修訂后，8年來(lái)也沒(méi)有更新，不少人呼吁《公司法》也應(yīng)修改，而且應(yīng)與《證券法》聯(lián)動(dòng)，您怎么看這個(gè)問(wèn)題？

趙旭東：《公司法》的修改是涉及全局性的修改，是很多重大制度、規(guī)則有很大突破和改變。目前的《公司法》基本適應(yīng)這些年經(jīng)濟(jì)發(fā)展和體制改革的變化。但是這七八年過(guò)去后，經(jīng)濟(jì)改革在進(jìn)一步推進(jìn)，市場(chǎng)和環(huán)境都在發(fā)生變化，有些公司內(nèi)部的問(wèn)題也在進(jìn)一步暴露。我們發(fā)現(xiàn)，《公司法》還有改革的必要和空間。

相對(duì)于《公司法》的修訂，公司的治理應(yīng)該說(shuō)是更大的問(wèn)題。我國(guó)的《公司法》確定的公司的治理結(jié)構(gòu)，是由股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、經(jīng)理分別執(zhí)掌不同的權(quán)力，形成分工和制約。這樣的設(shè)計(jì)理論上看起來(lái)很合理，但是在運(yùn)行當(dāng)中的效果并不像理論上的構(gòu)架那么完美，很多公司的治理效果并不好，出了很多問(wèn)題。這幾個(gè)機(jī)構(gòu)當(dāng)中，形式上股東會(huì)是公司治理的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，實(shí)際上很多股東會(huì)根本沒(méi)有發(fā)揮實(shí)質(zhì)作用；監(jiān)事會(huì)本應(yīng)對(duì)董事會(huì)、經(jīng)理層形成強(qiáng)有力的制約，但在很多公司中卻形同虛設(shè)；真正在公司中掌握權(quán)力的是董事會(huì)，甚至是董事會(huì)中個(gè)別主要的董事和董事長(zhǎng)；經(jīng)理機(jī)構(gòu)在法律上本應(yīng)是最低的機(jī)構(gòu)，但在中國(guó)他們有很顯赫的實(shí)權(quán)地位。所以，確實(shí)應(yīng)該改革，既然監(jiān)事會(huì)有名無(wú)實(shí)，是否可以考慮撤銷，讓更合適的機(jī)構(gòu)來(lái)?yè)?dān)當(dāng)監(jiān)督職能；董事會(huì)名義上是決策機(jī)構(gòu)，但很多決策由經(jīng)理層來(lái)做，所以可以讓董事會(huì)更多發(fā)揮監(jiān)督的機(jī)構(gòu)，而從法律上承認(rèn)經(jīng)理層的權(quán)力。因此我們要思考現(xiàn)有模式是否是完美的，是否有缺陷，有缺陷的就要進(jìn)行優(yōu)化、改革。

趙旭東簡(jiǎn)介：

現(xiàn)任中國(guó)政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師、博士后導(dǎo)師，中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院副院長(zhǎng)、中國(guó)政法大學(xué)商法研究中心主任、中國(guó)商法學(xué)研究會(huì)常務(wù)副會(huì)長(zhǎng)、中國(guó)檢察學(xué)會(huì)常務(wù)理事、中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁員、全國(guó)總工會(huì)法律顧問(wèn)委員會(huì)委員、北京市公安局專家咨詢委員會(huì)委員。