周斌

在金店工作的小童工作一天休息一天，常常會(huì)出現(xiàn)周末要上班的情形，為了金店是否應(yīng)支付小童雙休日加班工資一事，雙方訴至法院。日前，上海市第一中級(jí)人民法院對(duì)該案作出了終審判決，認(rèn)為單位實(shí)行“做一休一”，小童于雙休日工作的同時(shí)，單位在周一至周五期間亦給予其相應(yīng)補(bǔ)休，補(bǔ)休時(shí)間也超過了雙休日工作時(shí)間，故判決單位無需向小童支付雙休日加班工資。

小童于2009年8月進(jìn)入上海某金店從事營業(yè)員工作，于2012年6月離開。2012年7月，小童申請(qǐng)仲裁，要求金店支付包括2009年8月至2012年6月期間雙休日加班工資26452元在內(nèi)的八項(xiàng)費(fèi)用共計(jì)14萬余元。仲裁委員會(huì)和一審法院要求金店支付包括2010年8月至2012年6月期間雙休日的加班工資在內(nèi)的四項(xiàng)費(fèi)用共計(jì)3萬余元。

上海一中院二審認(rèn)為，根據(jù)《勞動(dòng)法》第四十四條規(guī)定，休息日安排勞動(dòng)者工作又不能安排補(bǔ)休的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付不低于工資的200%的工資報(bào)酬。該案中，小童雖然存在休息日工作的情形，但小童實(shí)行“做一休一”、日工作時(shí)間為11.25小時(shí)的工作制度，即金店安排小童在休息日工作的同時(shí)實(shí)際上也已經(jīng)安排小童在周一至周五期間進(jìn)行了補(bǔ)休，而補(bǔ)休的時(shí)間也已經(jīng)超過小童在休息日工作的時(shí)間，故二審改判金店無需支付小童休息日加班工資。

關(guān)注一：每周工作不超過40小時(shí)就不算加班？

我國勞動(dòng)領(lǐng)域主要存在兩大類工時(shí)制度：一類是標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制，另一類是特殊工時(shí)制，包括綜合計(jì)算工時(shí)制和不定時(shí)工時(shí)制。這兩種工時(shí)制度在計(jì)算加班時(shí)間上存在很大的區(qū)別。

根據(jù)《勞動(dòng)法》等相關(guān)法律法規(guī)，我國的標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間為勞動(dòng)者每日工作時(shí)間不超過8小時(shí)，每周工作時(shí)間不超過40小時(shí)，用人單位應(yīng)當(dāng)保證勞動(dòng)者每周至少休息1日。如果本案中的金店實(shí)行的是標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制，盡管小童每周工作時(shí)間未超過40小時(shí)，但是每天工作超過8小時(shí)，也算加班。

綜合計(jì)算工時(shí)制則是按照一定周期如周、月、季、年等綜合計(jì)算工作時(shí)間。在綜合計(jì)算周期內(nèi)，某一具體日、周的實(shí)際工作時(shí)間可以超過8小時(shí)、40小時(shí)，但綜合計(jì)算周期內(nèi)的正常工作時(shí)間應(yīng)當(dāng)與法定標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間相同，超出部分視為加班。

怎樣判斷小童的工作時(shí)間是否超出法定標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間呢？周工作時(shí)間速算方法為：周工作時(shí)間=（全周7天×工作周期內(nèi)天數(shù)×每天工作時(shí)間）÷工作周期天數(shù)。如“做五休二”的職工，每周工作5天，休息2天，一個(gè)工作周期為7天，每天工作8小時(shí)，周工作時(shí)間=（7×5×8）÷7=40小時(shí)。

小童是“做一休一”，每天工作11.25小時(shí)，周工作時(shí)間=（7×1×11.25）÷2=39.38小時(shí)，未超出40小時(shí)的法定標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間。如果本案中的金店實(shí)行的是綜合計(jì)算工時(shí)制，則小童屬于正常工作，不算加班。

正因?yàn)榫C合計(jì)算工時(shí)制在加班上的特殊之處，所以法律規(guī)定，企業(yè)如果要實(shí)行綜合計(jì)算工時(shí)制應(yīng)當(dāng)經(jīng)過嚴(yán)格的審批制度，需要得到人力資源和社會(huì)保障部門的批準(zhǔn)。

從本案看，小童所在崗位顯然沒有實(shí)行綜合計(jì)算工時(shí)制，否則也不會(huì)發(fā)生加班費(fèi)爭議。由于金店實(shí)行的是標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制，而小童每天工作時(shí)間超過了8小時(shí)，所以勞動(dòng)仲裁和一審法院認(rèn)定小童存在加班，要求金店支付加班費(fèi)。

但是二審法院認(rèn)為，即使小童存在加班，金店已經(jīng)安排小童在周一至周五期間進(jìn)行了補(bǔ)休，補(bǔ)休的時(shí)間也已經(jīng)超過小童在休息日工作的時(shí)間，故改判金店無需支付小童休息日加班工資?？偠灾?，本案雖然改判了，但是并沒有否認(rèn)金店安排小童加班的事實(shí)。

有人說，既然未經(jīng)批準(zhǔn)實(shí)行綜合計(jì)算工時(shí)制，勞動(dòng)者每天工作時(shí)間超過8小時(shí)，只要總的工作時(shí)間不超過法定標(biāo)準(zhǔn)，用人單位也可以不支付加班費(fèi)，那么為何還要申請(qǐng)綜合計(jì)算工時(shí)制呢？話不能這么說。

用人單位安排勞動(dòng)者加班，必須遵守《勞動(dòng)法》的有關(guān)規(guī)定。《勞動(dòng)法》第四十一條規(guī)定：“用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營需要，經(jīng)與工會(huì)和勞動(dòng)者協(xié)商后可以延長工作時(shí)間，一般每日不得超過一小時(shí)；因特殊原因需要延長工作時(shí)間的，在保障勞動(dòng)者身體健康的條件下延長工作時(shí)間每日不得超過三小時(shí)，但是每月不得超過三十六小時(shí)。”

盡管金店安排了小童補(bǔ)休，可不再支付加班費(fèi)，但是并不等于其用工行為合法。本案中金店安排小童“做一休一”，每天工作11.25小時(shí)，顯然屬于違法超時(shí)加班。

《勞動(dòng)法》第八十九條規(guī)定：“用人單位制定的勞動(dòng)規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動(dòng)行政部門給予警告，責(zé)令改正；對(duì)勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！钡诰攀畻l規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定，延長勞動(dòng)者工作時(shí)間的，由勞動(dòng)行政部門給予警告，責(zé)令改正，并可以處以罰款?！?/p>

勞動(dòng)法專家、上海一中院高級(jí)法官郭文龍認(rèn)為，本案二審判決將當(dāng)事人利益與國家行政管理規(guī)范分解來看，體現(xiàn)了管理性規(guī)范與效率性規(guī)范相區(qū)別的原則。但是本案中金店違法超時(shí)加班，仍將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

另外，本案中金店雖然未經(jīng)批準(zhǔn)實(shí)行綜合計(jì)算工時(shí)制，但是金店的“做一休一”畢竟是一種制度性很強(qiáng)的工時(shí)安排，而且安排職工補(bǔ)休的時(shí)間也已經(jīng)超過其在休息日工作的時(shí)間。而現(xiàn)實(shí)中很多單位需根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營情況靈活安排作息時(shí)間，計(jì)劃性不強(qiáng)，最近任務(wù)多了就多做幾天，任務(wù)少了就少做幾天。如企業(yè)實(shí)行以年為計(jì)算周期的綜合工時(shí)制，在這一年里可以安排員工集中工作、集中休息，包括可以先集中休息，后集中工作，但如在標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制下的這樣安排加班和調(diào)休，很容易產(chǎn)生爭議。因?yàn)閯趧?dòng)法規(guī)定用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營需要，經(jīng)與工會(huì)和勞動(dòng)者協(xié)商后，才可以延長工作時(shí)間。

所以用人單位必須規(guī)范用工，應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)綜合計(jì)算工時(shí)制的，還是要依法申請(qǐng)綜合計(jì)算工時(shí)制。

關(guān)注二：每周工作超過40小時(shí)如何支付加班費(fèi)？

本案中金店安排小童“做一休一”、每天工作11.25個(gè)小時(shí)，如果實(shí)行了綜合計(jì)算工時(shí)制，小童則不算加班，但是即使實(shí)行了綜合計(jì)算工時(shí)制，如果小童實(shí)際總的工作時(shí)間超過標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間，還是要支付加班費(fèi)。這個(gè)加班費(fèi)應(yīng)當(dāng)如何支付呢？

綜合計(jì)算周期內(nèi)的正常工作時(shí)間應(yīng)當(dāng)與法定標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間相同，超出部分視為延長工作時(shí)間，應(yīng)當(dāng)按照《勞動(dòng)法》第四十四條第（一）項(xiàng)規(guī)定支付加班工資報(bào)酬，即另外支付150%的工資報(bào)酬。

【相關(guān)案例】 小張?jiān)谝患夜纠锂?dāng)保安，每月工資2500元，每工作4天休息1天，每天工作8小時(shí)，實(shí)行綜合計(jì)算工時(shí)工作制。“做四休一”的小張應(yīng)有加班費(fèi)嗎？

小張的周工作時(shí)間=（7×4×8）÷5=44.8小時(shí)，44.8―40=4.8小時(shí)，即每周超過標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間4.8小時(shí)。

小張的月工資為2500元，小時(shí)工資計(jì)算方法為：2500元（月工資）÷21.75天（月平均工作日）÷8小時(shí)（每天工作時(shí)間）=14.37元，單位每周應(yīng)另外支付給小張加班費(fèi)為14.37×4.8×150%=103.46元。

關(guān)注三：“做一休一”在節(jié)假日工作有加班費(fèi)嗎？

本案中金店安排小童“做一休一”、每天工作11.25個(gè)小時(shí)，由于單位在周一至周五期間給予其相應(yīng)補(bǔ)休，補(bǔ)休時(shí)間也超過了雙休日工作時(shí)間，所以無需向小童支付加班工資。

但是如果金店在法定節(jié)假日安排小童工作，單位不能安排其在其他工作時(shí)間補(bǔ)休，而應(yīng)另外支付不低于工資的百分之三百的工資報(bào)酬。

即使是實(shí)行綜合計(jì)算工時(shí)制，在法定節(jié)假日安排工作的，也應(yīng)另外支付不低于工資的百分之三百的工資報(bào)酬。

【相關(guān)案例】 王某于2011年4月1日進(jìn)入上海某服裝銷售有限公司從事服裝銷售工作，上班地點(diǎn)在上海某百貨公司。雙方勞動(dòng)合同中約定，王某實(shí)行做一休一輪班制，工作時(shí)間參照百貨公司開店和關(guān)店時(shí)間，每天工作10.5個(gè)小時(shí)，輪到在法定節(jié)假日工作的也不休息。王某的崗位經(jīng)批準(zhǔn)實(shí)行綜合計(jì)算工時(shí)制。至2012年8月，由于該服裝銷售公司一直沒有依法為王某繳納社會(huì)保險(xiǎn)，同時(shí)自入職以來，單位也一直沒有向其發(fā)放加班工資，故王某要求公司補(bǔ)繳社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)并補(bǔ)發(fā)加班費(fèi)。公司拒絕，雙方發(fā)生爭議，王某無奈訴至勞動(dòng)仲裁。

仲裁審理過程中，該服裝銷售公司表示愿意為王某補(bǔ)繳社會(huì)保險(xiǎn)，但是認(rèn)為王某的崗位實(shí)行綜合計(jì)算工時(shí)制，工作一天休息一天，一年總的工作時(shí)間是182.5天，每天工作10.5個(gè)小時(shí)，共為1916.25個(gè)小時(shí)，即使加上在法定節(jié)假日的工作時(shí)間，仍未超過標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間2000小時(shí)，所以不同意支付加班工資。但是勞動(dòng)仲裁認(rèn)為，即使企業(yè)實(shí)行綜合計(jì)算工時(shí)制或者不定時(shí)工時(shí)制，在法定節(jié)假日安排工作的，都應(yīng)另外支付不低于工資的百分之三百的工資報(bào)酬。

最終，勞動(dòng)仲裁依法判決服裝銷售公司依法為王某補(bǔ)繳社會(huì)保險(xiǎn)，并按照不低于工資的百分之三百的工資報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)，補(bǔ)發(fā)法定節(jié)假日工作期間的加班費(fèi)。