張學(xué)斌

【摘要】在當(dāng)今社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制改革的浪潮下，我國的商業(yè)中的不正當(dāng)競爭行為屢見不鮮，尤其是我國近段時(shí)間來發(fā)生的利用網(wǎng)絡(luò)平臺進(jìn)行商業(yè)詆毀行為。目前我國對于網(wǎng)絡(luò)公關(guān)公司的性質(zhì)認(rèn)定和營業(yè)監(jiān)管在認(rèn)識上存在模糊的界定。相反，西方很多國家對于類似的網(wǎng)絡(luò)公關(guān)公司根據(jù)其營利性和非營利性的分界，進(jìn)行分類分業(yè)監(jiān)管，營利性的網(wǎng)絡(luò)公關(guān)納入廣告行業(yè)進(jìn)行規(guī)制，這樣就能保證其經(jīng)營行為的合法性，而不至于像我國現(xiàn)在仍處一個(gè)模糊地帶。本文通過三個(gè)案例來闡述關(guān)于本人對其反不正當(dāng)競爭法中對不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定和民事責(zé)任的存在瑕疵的看法，以及就充分暴露處我國目前對于網(wǎng)絡(luò)言論的監(jiān)管和網(wǎng)絡(luò)、網(wǎng)站廣告行為的經(jīng)營管理存在軟肋提出監(jiān)管的觀點(diǎn)。

【關(guān)鍵詞】不正當(dāng)競爭行為；商業(yè)詆毀

我國目前處于十二五的規(guī)劃的關(guān)鍵時(shí)刻，在我國的市場經(jīng)濟(jì)中不正當(dāng)競爭行為大量存在，我國現(xiàn)行的反不正當(dāng)競爭法是我國2007年8月30日十屆全國人大常委會第29次會議通過《反壟斷法》后數(shù)于分別立法。

近三年，我國頻繁報(bào)道利用網(wǎng)絡(luò)平臺進(jìn)行不正當(dāng)經(jīng)營的行為，尤其是商業(yè)詆毀行為。這些案例中暴露處了我國現(xiàn)有的反不正當(dāng)競爭法中對不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定和民事責(zé)任的存在瑕疵。

一、本文通過三個(gè)案例來闡述關(guān)于本人對其反不正當(dāng)競爭法中對不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定和民事責(zé)任的存在瑕疵的看法

案例一是龔某是一名大學(xué)生，他與人合伙開辦了一家環(huán)保能源公司，他所在的公司與蘭州某生物能源公司主營業(yè)務(wù)一樣，由于對方業(yè)務(wù)發(fā)展好、客源廣，無形中對自己的公司產(chǎn)生了影響，致自己公司運(yùn)營不暢。龔某遂了在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布不實(shí)信息、惡意損害對方公司信譽(yù)。

案例二是2010年8月，美食搜索網(wǎng)站“咕嘟媽咪”網(wǎng)站的經(jīng)營人員在谷歌網(wǎng)頁中輸入“咕嘟媽咪”后發(fā)現(xiàn)，谷歌網(wǎng)搜索頁面的“贊助商鏈接”一欄中出現(xiàn)了“不上咕嘟媽咪上95171”“www.95171.cn你找的不是咕嘟媽咪，是美食；找美食、優(yōu)惠，咕嘟媽咪不幫您，我?guī)湍?！”等關(guān)鍵字廣告，點(diǎn)擊這些廣告后便可進(jìn)入“訂餐小秘書”網(wǎng)站。隨后經(jīng)營“咕嘟媽咪”網(wǎng)站的上海萬食通互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)有限公司，將“訂餐小秘書”的經(jīng)營者上海邦助信息技術(shù)有限公司訴至浦東法院，要求其停止侵權(quán)，賠禮道歉。法院審理后認(rèn)為，涉案廣告的內(nèi)容與原、被告均有關(guān)聯(lián)，受益方為被告；且上述關(guān)鍵字廣告的內(nèi)容系對原被告網(wǎng)站進(jìn)行對比，表明被告網(wǎng)站提供餐飲信息的能力優(yōu)于原告網(wǎng)站，在一定程度上貶低了原告網(wǎng)站的服務(wù)質(zhì)量，損害了原告的商業(yè)信譽(yù)，且通過直接鏈接被告網(wǎng)站增加了被告網(wǎng)站的瀏覽量，因此被告的行為已構(gòu)成了對原告的不當(dāng)競爭行為。

案例三是在各大論壇、百度貼吧和微博上一度出現(xiàn)大量惡意攻擊安徽某集團(tuán)酒類產(chǎn)品的帖子和文章。天涯網(wǎng)站一篇標(biāo)題為《X酒，你真的是“清者自清”嗎？》的文章點(diǎn)擊量高達(dá)14萬次。公安機(jī)關(guān)偵查發(fā)現(xiàn)，這些曝光該集團(tuán)酒類產(chǎn)品含有劇毒物的網(wǎng)帖始作俑者是上海某文化傳播有限公司。該公司法人代表柏某交代，公司接受了安徽另一家酒業(yè)集團(tuán)銷售有限公司呂某的服務(wù)費(fèi)，按照呂某的要求，在互聯(lián)網(wǎng)上散布謠言、惡意詆毀。呂某供述，為打擊同行主要對手，出資22500元，指使上海市某文化傳播有限公司在互聯(lián)網(wǎng)上散布其酒類產(chǎn)品中含有氰化物等歪曲事實(shí)的惡意攻擊和網(wǎng)絡(luò)炒作，該集團(tuán)損失總額為600余萬元。

二、花錢雇請公司，捏造虛構(gòu)事實(shí)，再通過網(wǎng)絡(luò)水軍發(fā)文詆毀競爭對手，類似的事件近幾年不斷出現(xiàn)

它主要涉及三個(gè)問題：

（一）屬于行為性質(zhì)認(rèn)定。呂某，龔某，訂餐小秘書”的經(jīng)營者上海邦助信息技術(shù)有限公司都是利用行為已經(jīng)觸及了《反不正當(dāng)法》。這三個(gè)案例的被告都是利用網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)表的商業(yè)表達(dá)，，網(wǎng)絡(luò)平臺進(jìn)行言論貶低，內(nèi)容好像都與公共問題或公共利益有關(guān)，但是仔細(xì)審查，就會發(fā)現(xiàn)幾個(gè)特點(diǎn)：（1）針對某一特定競爭對手；（2）出于經(jīng)濟(jì)動機(jī)，為自己獲取不當(dāng)利益；（3）發(fā)布詆毀性言論。這顯然屬于商業(yè)表達(dá)中不被法律所保護(hù)的“捏造、散布虛偽事實(shí)，損害他人商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)”的商業(yè)詆毀行為。

（二）這種商業(yè)詆毀行為的法律責(zé)任。我國對于通過“捏造、散布虛偽事實(shí)，損害他人商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)”的行為，法律保護(hù)有一個(gè)從民法保護(hù)到行政法保護(hù)再到刑法保護(hù)的過程，即依其侵害客體和損害程度設(shè)置了三道法律邊界民法上對商譽(yù)的損害視為侵犯法人名譽(yù)，可根據(jù)民法通則第一百零一條、一百二十條以侵犯法人名譽(yù)權(quán)方式追究侵權(quán)人民事責(zé)任。反不正當(dāng)競爭法第十四條和第二十四條明確規(guī)定了“捏造、散布虛偽事實(shí)，損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)”的侵權(quán)責(zé)任和行政責(zé)任。刑法第二百二十一條在規(guī)定損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪時(shí)，將個(gè)人、新聞媒體，包括競爭對手均規(guī)定為該罪主體，給予刑事處罰，規(guī)定“捏造并散布虛偽事實(shí)，損害他人的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)，給他人造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！睂τ趩挝环副咀锏模谭ǖ诙偃粭l規(guī)定：“對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員”，依照刑法的相關(guān)規(guī)定處罰?？梢妼τ谶@類非法商業(yè)表達(dá)行為的懲治力度之大。

（三）法律責(zé)任承擔(dān)者的認(rèn)定問題。這是案列二、三比較復(fù)雜的一個(gè)方面。按照傳統(tǒng)的損害商品聲譽(yù)罪的原理，當(dāng)然是誰實(shí)施行為，誰就擔(dān)責(zé)。但是案列二是通過網(wǎng)絡(luò)鏈接，貶低其他經(jīng)營者的經(jīng)營行為，來是的自己的經(jīng)營范圍和客源增加，案例三中則通過具體實(shí)施發(fā)文、發(fā)帖行為的可能是大量的水軍——網(wǎng)絡(luò)公司雇傭的寫手和發(fā)帖人，他們之間通過雇傭合同關(guān)系形成了一個(gè)利益共同體，共同實(shí)施了犯罪行為，當(dāng)屬共同犯罪。案列的被告人則是有商業(yè)詆毀行為的經(jīng)營者和網(wǎng)絡(luò)平臺的管理者，兩者都需要負(fù)法律責(zé)任，都有接受請求賠償?shù)牧x務(wù)。

三、三個(gè)案例都是利用網(wǎng)絡(luò)平臺，進(jìn)行商業(yè)詆毀行為，且都是違法犯罪行為，充分暴露處我國目前對于網(wǎng)絡(luò)言論的監(jiān)管和網(wǎng)絡(luò)、網(wǎng)站廣告行為的經(jīng)營管理存在軟肋

（一）對于網(wǎng)絡(luò)的商業(yè)性表達(dá)言論進(jìn)行規(guī)范立法性的外部監(jiān)管。在尊重我國憲法規(guī)定的尊重言論自由的前提條件下，應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)中帶有商業(yè)表達(dá)的言論商業(yè)表達(dá)具有以營利為目的、對世要約邀請、促成商業(yè)交易等特點(diǎn)，各國法律都對其進(jìn)行特別規(guī)范和監(jiān)管，以保障商業(yè)交易、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。商業(yè)表達(dá)包括推銷性表達(dá)和競爭性表達(dá)，前者最常見的是商業(yè)廣告，立法重在防止虛假、誤導(dǎo)和欺詐，確保表達(dá)內(nèi)容真實(shí)，譬如《廣告法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》；后者則包括商業(yè)評論等，立法重在防止誹謗、詆毀，確保表達(dá)內(nèi)容公正，譬如《反不正當(dāng)競爭法》、《民法》、《刑法》。市場經(jīng)濟(jì)越發(fā)達(dá)的國家其商業(yè)表達(dá)領(lǐng)域的立法也往往最完善。商業(yè)表達(dá)最核心的判斷標(biāo)準(zhǔn)就是看它是否關(guān)涉“商業(yè)交易”的目的。針對商業(yè)表達(dá)性質(zhì)的網(wǎng)絡(luò)廣告，進(jìn)行規(guī)范，必要時(shí)可以進(jìn)行立法規(guī)范，使得我國的網(wǎng)絡(luò)言行，商業(yè)表達(dá)朝著良性的發(fā)展方向前進(jìn)。

（二）對于網(wǎng)絡(luò)的商業(yè)性表達(dá)言論規(guī)范性的內(nèi)部管理。立法是預(yù)防性管理和事后管理，內(nèi)部管理則可分為平臺管理和個(gè)體監(jiān)督。網(wǎng)絡(luò)管理者和網(wǎng)絡(luò)營運(yùn)商，網(wǎng)絡(luò)廣告商應(yīng)針對網(wǎng)絡(luò)平臺上的帶有商業(yè)表達(dá)性質(zhì)的網(wǎng)絡(luò)評論、網(wǎng)絡(luò)廣告進(jìn)行實(shí)時(shí)管理，一旦出現(xiàn)商業(yè)詆毀行為應(yīng)立即制止，不僅是對經(jīng)營者、消費(fèi)者合法權(quán)益的保護(hù)，同時(shí)在一定程度上可以凈化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。個(gè)體監(jiān)督則是根據(jù)我國現(xiàn)行法律，網(wǎng)絡(luò)廣告商在進(jìn)行商業(yè)活動的時(shí)候，發(fā)現(xiàn)有存在商業(yè)詆毀行為應(yīng)及時(shí)收集證據(jù)，維護(hù)自己的合法權(quán)益。

注釋：

①我國采取定義加列舉式的立法。我國《反不正當(dāng)競爭法》第2條第2款明確規(guī)定了不正當(dāng)競爭行為的概念。該法第二章專門規(guī)定十一類不正當(dāng)競爭行為（第五條至第十五條）所謂不正當(dāng)競爭行為是指經(jīng)營者違反法律規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為。

②是經(jīng)營者捏造，散布虛偽事實(shí)，損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)的行為。捏造是指無中生有，憑空編造，或者以小夸大，引人誤解；散布是指以為文字、語言為手段將捏造的情況在社會上或者一定范圍內(nèi)加以傳播、擴(kuò)散。

③法律責(zé)任是指因違反了法定義務(wù)或契約義務(wù)，或不當(dāng)行使法律權(quán)利、權(quán)力所產(chǎn)生的，由行為人承擔(dān)的不利后果。就其性質(zhì)而言，法律關(guān)系可以分為法律上的功利關(guān)系和法律上的道義關(guān)系，與此相適應(yīng)，法律責(zé)任方式也可以分為補(bǔ)償性方式和制裁性方式。

④民法通則第一百零一條名譽(yù)權(quán) 公民、法人享有名譽(yù)權(quán)，公民的人格尊嚴(yán)受到法律的保護(hù)，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽(yù).

⑤民法通則第一百二十條侵害人格權(quán)責(zé)任 公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)受到侵害的，有權(quán)請求停止侵害，恢復(fù)名譽(yù)、消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。

⑥依照我國《刑法》第25條第1款的規(guī)定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。