張珉　石志恒

[摘要]現(xiàn)代社會公法和私法逐漸融合。私法中的人本理念、公平理念、自由理念、誠信理念和義務(wù)與責(zé)任統(tǒng)一的理念對行政權(quán)產(chǎn)生了深刻的影響，促使行政權(quán)在依法行政的基礎(chǔ)上做到以人為本，注意民主、公平和考慮相對方的意愿，從而更加有利于保障人民的利益。

[關(guān)鍵詞]私法；行政權(quán)；理念；影響

公法與私法的劃分是大陸法系國家對法的一種重要分類，行政法作為公法的代表在其長期發(fā)展過程中一直被認(rèn)為是管理公共事務(wù)的法，是與私法毫不相關(guān)的法律部門。隨著行政法基礎(chǔ)理論研究的深入，服務(wù)行政與控制行政權(quán)力理念逐漸深入人心，在行政權(quán)領(lǐng)域引入私法理念以及運用私法手段完成公共事務(wù)越來越受到關(guān)注。

一、公、私法的確立及其融合

公法與私法的劃分最早可追溯到古羅馬。羅馬法學(xué)家烏爾比安認(rèn)為：“公法是關(guān)于羅馬國家的法律，私法是關(guān)于個人利益的法律?！睂Υ箨懛ㄏ档姆▽W(xué)家來說，公、私法的劃分是一個不言自明的真理。19世紀(jì)的西歐大陸，公、私法之分在廣泛開展的法典編纂和法律改革中被普遍應(yīng)用，成為構(gòu)筑西歐大陸法系國家法律和法學(xué)體系的基礎(chǔ)。進(jìn)入20世紀(jì)后，國家對公民的保護(hù)從市民社會層面及私法領(lǐng)域逐漸擴展到了政治層面及公法領(lǐng)域，特別是隨著行政國家的出現(xiàn)，服務(wù)行政的興起，國家在社會生活中充當(dāng)了越來越重要的角色，這就必然會出現(xiàn)法律的社會化，使公、私法之間清晰的界限變得模糊，公、私法之間的滲透成為趨勢，主要表現(xiàn)在“私法公法化”和“公法私法化”以及產(chǎn)生了一個既非公法又非私法，即介于公、私法之間的混合法，這個混合法就是所謂的“社會法”。

公法與私法是有諸多不同，但是二者卻有一個共同的任務(wù)，即保證個人獲得最大的利益，這也是所有法律所共同要達(dá)到的終極目標(biāo)。公法運用國家權(quán)力在宏觀上為個人提供良好的社會環(huán)境，私法利用人的良心在微觀上構(gòu)建理性的制度。公法著眼于人的惡生，而私法更看重于人的良知。它們都是私人幸福的保障，都是人作為人的要求。公法與私法是整個法律體系的有機組成部分，它們分別調(diào)整著一部分社會關(guān)系，實現(xiàn)著法律的終極目的。二者只是分工不同及作用的方式、領(lǐng)域不同而已，但是它們的目的及終極任務(wù)是一致的。無論是公法的入法化，還是私法的公法化，都是人們在追求自由與幸福的過程中所作的努力，都是在為私人的幸福創(chuàng)造更多的發(fā)展條件，都是在為私人自由的發(fā)展提供更大的活動空間。公法與私法的融合趨勢為我們將私法理念引入行政權(quán)領(lǐng)域提供了條件，為運用私法手段完成公共事務(wù)提供了可能。

二、私法理念對行政權(quán)的影響

孟德斯鳩認(rèn)為，行政權(quán)是對被決定的國家問題、行為準(zhǔn)則付諸實行的權(quán)力。著名的行政法學(xué)者關(guān)保英教授把行政權(quán)的主體分為行政權(quán)的歸屬主體和行使主體，而行政權(quán)行使主體是行政權(quán)歸屬主體為了實現(xiàn)其最大利益而采取的一種手段。法律不是為了政府而生，而政府卻是循法律而建，政府（作為行政權(quán)的行使主體）是為了個人的幸福而存在的。因此，在終極的意義上，就行政權(quán)的任務(wù)是為了實現(xiàn)個人利益的最大化，保障個人自由的實現(xiàn)。私法作業(yè)類重要法律類型有其自身特殊的價值取向及實現(xiàn)方法，它追求平等、公正、民主，通過平等協(xié)商、權(quán)利自決、自主交易實現(xiàn)其所追求的價值目標(biāo)。其倫理基礎(chǔ)在于“‘人的互相尊重：即每個人得要求他人尊重其存在及尊嚴(yán)，而此更須以尊重他人為前提?！睆倪@個意義上講，作為追求個人最大幸福手段之一的行政權(quán)在一定程度上和私法的理念是相通的。

具體而言，私法理念對行政權(quán)的影響可以概括為以下幾點：

（一）人本理念對行政權(quán)的影響

私法被認(rèn)為是典型的“人法”。它追求主體的權(quán)利，主體之間的平等，主體對社會生活的積極參與。在私法領(lǐng)域特別強調(diào)人作為社會主人的人格的獨立、弘揚和被尊重?！叭思叭说淖饑?yán)是整個法律秩序的最高準(zhǔn)則?！苯F(xiàn)代民法典中，個人被作為抽象掉各種實際能力的完全平等的法律人格而對待。這種處理具有歷史的意義，但是也產(chǎn)生了令人難以忍受的結(jié)果：支持了在各種情況下人與人之間實際上的不平等，尤其是使貧富差距中產(chǎn)生的各種問題表面化。為此，當(dāng)代民法對其進(jìn)行了調(diào)整，在一定程度上確立了有差別的法律人格制度，根據(jù)社會的經(jīng)濟的地位以及職業(yè)的差異把握更加具體的人法律平等。目前，在行政法領(lǐng)域，對于行政權(quán)的行使，也特別強調(diào)“以人為本”，將人本理念引入行政法領(lǐng)域，使行政主體與行政相對人之間形成平等和諧的關(guān)系。這一方面體現(xiàn)了行政權(quán)對人性的關(guān)懷，同時也體現(xiàn)了服務(wù)行政的政令另一方面也可以調(diào)動相對人的積極性，使之積極參與行政事務(wù)，同時也可以增強行政主體的責(zé)任感，使之充分尊重行政相對人的權(quán)利。

（二）公平理念對行政權(quán)的影響

以利益均衡作為價值判斷標(biāo)準(zhǔn)來調(diào)整主體之間的物質(zhì)利益關(guān)系，確定其權(quán)利和責(zé)任的要求，謂之公平。私法調(diào)整私人之間的權(quán)利義務(wù)，調(diào)整直接關(guān)系私人自身利益的事務(wù)，公平的實現(xiàn)也必然是其首要目標(biāo)之一。在行政法中，除了強調(diào)行政權(quán)的依法行使之外，還特別強調(diào)其行使的合理性，尤其是在自由裁量的領(lǐng)域。出于行政管理的需要，行政主體往往通過剝奪、限制行政相對人權(quán)利的手段（即限制性行政行為）來完成行政事務(wù)。由于行政主體的強勢地位的存在，這種限制行為常常會喪失其正當(dāng)性，使行政相對人權(quán)益淪為行政權(quán)力濫用的犧牲品。而在授益性行政行為中，行政主體往往會出于不正當(dāng)?shù)目紤]而采用各種手段限制當(dāng)事人受益的機會，使行政權(quán)力的行使喪失其本應(yīng)具有的正當(dāng)特性。因此，將私法中的公平理念引入行政法，確立公平理念在行政法中的重要地位，不僅會使行政合理性原則的內(nèi)容更加充實，還會使行政權(quán)力的行使更加符合人性，體現(xiàn)理性。而且，確立作為公平理念應(yīng)有之義的公開理念，可以讓行政相對方對行政權(quán)行使的目的、內(nèi)容、方式、界限以及自己在行政權(quán)行使過程中的權(quán)利都有一個明確的了解，以做到公平保護(hù)行政相對方的利益，這也是WTO透明度原則的要求。為此，我國應(yīng)當(dāng)盡快制定出《政府信息公開法》和統(tǒng)一的《行政程序法》，防止行政權(quán)的不規(guī)則運行。它還可以通過相應(yīng)的權(quán)利保障措施，在一定程度上改變相對人在行政事務(wù)中的弱勢地位。

（三）意思自治理念對行政權(quán)的影響

在私人領(lǐng)域，國家意志要讓位于私人意志，私法正體現(xiàn)了這一自由意志理念。任何有行為能力的人都有權(quán)依自己的意志作出行為而不受他人非法干涉，任何通過各種手段限制他人意志自由的行為都要受到制止?！霸诿裰鲊依?，人民仿佛愿意做什么就做什么，這是真的，……在一定國家里，也就是說，在一個有法律的社會里，自由僅僅是：一個人能夠做他應(yīng)該做的事情，而不被強迫去做他不應(yīng)該做的事情?！币庵咀杂伤椒ǖ木袼?，除經(jīng)人們同意在國家內(nèi)所建立的立法權(quán)以外，不受其他任何立法權(quán)的支配，除了立法機關(guān)根據(jù)對它的委托所制定的法律以外，不受任何意志的統(tǒng)轄或任何法律的約束。行政法因其特殊性從其誕生開始，限制行政相對人權(quán)利和自由的強制手段就是其實施行政行為的主要方式。這一方式充分地保證了公共事務(wù)的執(zhí)行，有效地協(xié)調(diào)了社會利益與個人利益的關(guān)系，但同樣也造成了行政資源的浪費和權(quán)力不合理行使的后果。因此，在某些特殊領(lǐng)域，行政權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)盡量尊重行政相對人的意愿，行政機關(guān)應(yīng)在充分考慮和采納行政相對人意愿的前提下做出行政行為。這些特殊領(lǐng)域，主要指涉及資源分配、公共產(chǎn)品提供等領(lǐng)域。在這些領(lǐng)域的管理上，引入私法中的自由意志理念，即通過私法手段——契約手段來完成公共任務(wù)，一方面可以利用市場機制提高行政效率，降低行政成本，另一方面可以限制行政權(quán)力的肆意行使，增強行政相對人的自主參與意識和積極性。

（四）誠信理念對行政權(quán)的影響

誠信原則是“適用全部民事關(guān)系的民法基本原則，它又分化為客觀誠信和主觀誠信兩個分支，前者要求人們正當(dāng)?shù)匦袨?；后者要求人們有尊重他人?quán)利的意識”。誠信原則“標(biāo)志著立法方式從追求法律的確定性而犧牲個別正義到容忍法律的靈活性而追求個別正義的轉(zhuǎn)變”。誠信理念是私法的精神要求，由誠信理念引伸出來的誠實信用原則是民法中的“帝王條款”，它從誕生之日起就地民法起著主導(dǎo)作用。在行政法中，行政主體是行政權(quán)力的行使主體，而全體公民是權(quán)力的歸屬主體，行政主體從本質(zhì)上不過是公民行使行政權(quán)力的人，是為公民服務(wù)的，兩者之間是一種類似于代理的法律關(guān)系。代理關(guān)系中，代理人應(yīng)當(dāng)基于誠信理念為被代理人代為法律行為。而且，誠信是民主政府必備的品質(zhì)，“維持或支撐君主政體或是專制政體并不需要很多的道義，前者有法律的力量，后者有經(jīng)常舉著的君主的手臂，可以去管理或支配一切。但是在一個平民政治的國家，便需要另一種動力，那就是品德?！闭\信的喪失會使權(quán)力運行拼搶公平與平等，會使行政主體在其他不正當(dāng)?shù)目紤]之下利用法律漏洞將公權(quán)力變?yōu)樗綑?quán)力，從而損害權(quán)力的所有者——公民的利益，使公民對行政主體和行政權(quán)力產(chǎn)生不信任感，造成行政權(quán)力信用危機和行政權(quán)力效力的虛無。因此，行政權(quán)的行使也必須遵循誠信原則。

（五）義務(wù)責(zé)任理念對行政權(quán)的影響

權(quán)利與義務(wù)是相統(tǒng)一同時又是相區(qū)別的，權(quán)利是義務(wù)存在的前提，而義務(wù)是對權(quán)利濫用的制約。自由（權(quán)利）超越一定界限就會侵害他人的自由（權(quán)利），因此必須對自由（權(quán)利）的行使做出必要的限制，義務(wù)與責(zé)任制度正是為這一目標(biāo)而創(chuàng)設(shè)的。私法主體作為平等的法律關(guān)系當(dāng)事人，在因行使其權(quán)利而使他人權(quán)利受損時，法律將必然為了實現(xiàn)公平、平等而對其進(jìn)行懲罰，迫使其承擔(dān)責(zé)任并履行應(yīng)盡的義務(wù)。義務(wù)責(zé)任理念的存在，使其他私法理念得以實現(xiàn)，義務(wù)責(zé)任理念的欠缺會使其他理念成為空想。同樣，權(quán)力與義務(wù)、責(zé)任也是相輔相成的，沒有義務(wù)和責(zé)任的限制，權(quán)力的行使將會變得肆無忌憚、無所畏懼，權(quán)力的濫用將暢行無阻?！耙磺杏袡?quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止?！睕]有義務(wù)和責(zé)任限制的權(quán)力將會異化為暴力統(tǒng)治的工具。在行政法領(lǐng)域，行政權(quán)力的行使如果缺乏必要的約束，它將會使行政主體從服務(wù)者的角色異化為統(tǒng)治者的角色，會將公權(quán)力異化為某些部門和個人的私權(quán)力。因此，現(xiàn)代行政法均將義務(wù)、責(zé)任理念引入行政法，以加強對行政主體和行政權(quán)力的約束和監(jiān)督，使行政主體的活動限制在一定范圍之內(nèi)，將行政權(quán)力的運行引入法治的軌道。

[參考文獻(xiàn)]

[1]學(xué)說匯纂[M].1.2.1.1；轉(zhuǎn)引自沈宗靈.比較法研究[M].北京：北京大學(xué)出版社，1998：118.

[2]陳新民.中國行政法學(xué)原理[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1900-3-23 8：10.

[3]關(guān)保英.行政法的價值定位[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1900-3-23 5：10.

[4]王澤鑒.民法總則[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2001：35.

[5]星野英一.私法中的人一以財產(chǎn)法為中心[A].民商法論叢（第八卷）[C].北京：法律出版社，1998：183.

[6]石佑啟WTO對中國行政法治的影響[J].2001（01）：19.

[7]孟德斯鳩.論法的精神（上）[M].張雁深譯.北京：商務(wù)印書館，1961：153.

[8][英]洛克.政府論（下）[M].瞿菊農(nóng)，葉啟芳譯.北京：商務(wù)印書館，1900-3-21 20：16.

[9]徐國棟.誠實信用原則二題[J].法學(xué)研究，2002（04）.

[10]徐國棟.民法基本原則解釋[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1992：79.

[作者簡介]張珉（1973—），女，山東即墨人，新疆兵團(tuán)警官高等專科學(xué)校法律系副主任，講師，研究方向：刑法學(xué)，民事訴訟法學(xué)；石志恒（1975—），男，河北正定人，新疆兵團(tuán)警官高等?？茖W(xué)校科研處處長，副教授，研究方向：行政法學(xué)。