馮國亮　陳瀟

[摘要]賄賂犯罪的對(duì)合性、案件辦理的特殊性，使其在賄賂案件中應(yīng)用污點(diǎn)證人作證豁免制度有很大的應(yīng)用價(jià)值。目前，我國法律尚未規(guī)定污點(diǎn)證人作證豁免，但是在司法實(shí)踐中，該制度已經(jīng)在查辦賄賂案件中被廣泛使用。文章以賄賂案件為視角，探討以行賄犯罪嫌疑人為污點(diǎn)證人豁免制度試點(diǎn)逼過放棄追訴其刑事責(zé)任以獲取受賄人的關(guān)鍵性證據(jù)來成功偵控受賄犯罪。

[關(guān)鍵詞]污點(diǎn)證人；豁免制度；行賄人；試點(diǎn)

引言

當(dāng)前在辦理賄賂犯罪案件中，行賄人的身份和對(duì)其如何處置是極有爭議性的話題，“行賄人到底是證人還是犯罪嫌疑人？”“對(duì)指證受賄人的行賄人應(yīng)不應(yīng)該立案追查？”這些矛盾在辦案實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生碰撞。由于賄賂犯罪具有“一對(duì)一”的對(duì)合性，言詞證據(jù)在賄賂案件查辦中就顯得尤為重要。為了鼓勵(lì)行賄人作證，偵查機(jī)關(guān)對(duì)一些主動(dòng)交待自己的罪行并指證受賄人的行賄人不予立案追究，但是也有對(duì)已經(jīng)交待罪行并指證受賄人的行賄人進(jìn)行法律追究的情況?！缎谭ā返谌倬攀畻l第二款規(guī)定：“行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰?！碑?dāng)中是“可以”減輕或者免除處罰，而不是“應(yīng)當(dāng)”。正是這種不確定性造成了辦案實(shí)踐中出現(xiàn)同一行為得到不同處理結(jié)果的矛盾。這種無法預(yù)知的結(jié)果不能打消行賄人作證的顧慮，其為了避免自我歸罪，與受賄人建立攻守同盟，致使賄賂案件難以偵破；或在作證的時(shí)候，不敢如實(shí)作證，避重就輕，致使受賄人逃脫法律制裁。這時(shí)在偵辦賄賂犯罪中建立“污點(diǎn)證人”豁免制度就顯得很有存在價(jià)值和現(xiàn)實(shí)意義了。

一、污點(diǎn)證人及污點(diǎn)證人豁免制度概述

（一）污點(diǎn)證人的概述及特征

“污點(diǎn)證人”一詞并非一個(gè)專門的法律術(shù)語，而是指在犯罪活動(dòng)中參與犯罪者為了減輕或者免除自己的刑事責(zé)任，與國家追訴機(jī)關(guān)合作，作為控方證人，指證其他共同犯罪參與人的犯罪事實(shí)的人。它與一般的證人相比，具有以下顯著特征：

1.身份特征?！拔埸c(diǎn)證人”是涉案當(dāng)事人即直接參與犯罪的人。在我國的刑事訴訟法中，證人證言、犯罪嫌疑人供述和辯解不屬于同種類型的證據(jù)。“證人”是“向公安、司法機(jī)關(guān)就自己所知道案件情況進(jìn)行陳述的第三人”，而同一案件中參與人對(duì)案情的陳述不屬于證人證言，而是屬于犯罪嫌疑人的供述和辯解。“污點(diǎn)證人”則指的是同一案件中參與共同犯罪的嫌疑人或?qū)闲苑缸镫p方的任何一方，如賄賂犯罪的行賄方。

2.肘限特征。“污點(diǎn)證人”與“一般證人”不同之處在于“污點(diǎn)證人”的犯罪污點(diǎn)有“現(xiàn)時(shí)”特征，而過去因?yàn)榉缸镆呀?jīng)受過刑罰處罰并且刑罰已執(zhí)行完畢的就屬于“一般證人”了?！拔埸c(diǎn)證人”現(xiàn)時(shí)的犯罪污點(diǎn)，表現(xiàn)在“現(xiàn)時(shí)”犯有符合《刑法》規(guī)定的罪行。

3.行為特征。“污點(diǎn)證人”在檢察機(jī)關(guān)承諾對(duì)其作證后減輕指控或免除其刑事責(zé)任的基礎(chǔ)上，愿意作為控方證人，指證其他共同參與人的犯罪。

（二）污點(diǎn)證人豁免制度的概述

“污點(diǎn)證人豁免制度”的基本意思是指對(duì)愿意為國家控訴機(jī)關(guān)作證的有涉嫌犯罪“污點(diǎn)”的人，依法不予追究其刑事責(zé)任的程序法制度。它有兩種表現(xiàn)形式，一是“證據(jù)使用豁免”，另一種是“罪行豁免”?！白C據(jù)使用豁免”是指對(duì)于愿意指證共同犯罪其他參與人罪行的“證人”所提供的證據(jù)材料，國家控訴機(jī)關(guān)不得在接下來進(jìn)行的任何刑事訴訟中用作不利于該證人的證據(jù)，但證人在經(jīng)同意豁免后的作證過程中作偽證的不能獲得豁免?！白镄谢砻狻笔侵浮拔埸c(diǎn)證人”在就其涉嫌參與的犯罪行為作證或者提供相關(guān)資料后，對(duì)于該人不得以其作證提供的證據(jù)所涉及的犯罪行為進(jìn)行指控，證人因作證或提供證據(jù)而被徹底免除刑事責(zé)任。但證人在經(jīng)同意豁免后的作證過程中作偽證的不能獲得豁免或追究其偽證罪的責(zé)任。

這兩種豁免形態(tài)的區(qū)別在于：“證據(jù)使用豁免”并非完全意義上的刑事豁免，這一規(guī)定使愿意作證的“污點(diǎn)證人”心存顧慮，因?yàn)椋瑱z察機(jī)關(guān)有“污點(diǎn)證人”提供的證據(jù)之外，通過自行發(fā)現(xiàn)掌握的獨(dú)立證據(jù)足夠證實(shí)該證人的犯罪的，仍然可以追訴他的犯罪，這種作證或者豁免方式都是存在一定風(fēng)險(xiǎn)的。與此不同，“罪行豁免”對(duì)于“污點(diǎn)證人”而言則安全多了，證人對(duì)于作證或者提供證據(jù)中所涉及到的犯罪行為，能夠得到刑事責(zé)任上的完全豁免，不再受任何追訴，因而對(duì)于證人而言，這種豁免無疑是實(shí)現(xiàn)“不被強(qiáng)迫自證其罪的特權(quán)”的理想交換條件。這實(shí)際上是對(duì)抗嫌疑人“沉默”負(fù)面行為的一種有效方法，也可以說是附條件（如以豁免為條件）來爭取犯罪嫌疑人的有罪陳述。顯然，這是一種獲取證據(jù)的好辦法，對(duì)于突破那些引起社會(huì)強(qiáng)烈反響的重大疑難共同犯罪案件，在目前情況下會(huì)有很大的幫助。

二、建立污點(diǎn)證人豁免制度的立法價(jià)值

（一）適應(yīng)新刑事訴訟法的要求

新《刑事訴訟法》增加了“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”的規(guī)定。刑事司法中，存在著以《刑法》為代表的“公權(quán)”和以“人權(quán)”為代表的“私權(quán)”兩大價(jià)值體系之間的對(duì)立沖突：為了懲罰犯罪、維護(hù)社會(huì)秩序，必然要強(qiáng)化國家打擊、懲罰犯罪的權(quán)力機(jī)制，這樣對(duì)于犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利的保護(hù)就會(huì)有所弱化；為了加強(qiáng)“人權(quán)”保障，要對(duì)具有強(qiáng)制力的國家公權(quán)力的使用加以制約限制，又會(huì)損害國家懲罰犯罪的能力。污點(diǎn)證人豁免制度可以作為這兩個(gè)沖突對(duì)立的價(jià)值體系中的權(quán)衡點(diǎn)，平衡兩者之間的利益。通過對(duì)污點(diǎn)證人實(shí)行豁免，實(shí)現(xiàn)“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”，保護(hù)作證嫌疑人或犯罪人的人權(quán)；對(duì)偵查機(jī)關(guān)而言，雖然放棄了對(duì)污點(diǎn)證人的刑罰權(quán)，但是獲得了對(duì)更重大犯罪案件的突破和查處，并不違反刑事司法和社會(huì)正義的基本訴求，使社會(huì)利益達(dá)到最大化的實(shí)現(xiàn)。

（二）防止刑訊逼供，有利于規(guī)范執(zhí)法

在某些案件中實(shí)行污點(diǎn)證人豁免制度，則能大大緩解偵控機(jī)關(guān)的取證壓力，從而防止暴力取證、刑訊逼供等非法取證行為，避免偵查機(jī)關(guān)取得的證據(jù)在庭審中成為非法證據(jù)被排除。

（三）節(jié)約訴訟成本，提高訴訟效率

在我國目前司法資源尚不充足的情況下，為了降低訴訟成本，保障對(duì)重大犯罪的準(zhǔn)確追訴，可以有選擇地放棄對(duì)某些犯罪行為或犯罪者的追究。同時(shí)，由于“污點(diǎn)證人”身份的特殊性，其參與了部分或全部犯罪，對(duì)案件事實(shí)的了解往往更多、更細(xì)，故此有其他證據(jù)不可比擬的優(yōu)點(diǎn)。這些證供更直接和更完整，為偵控機(jī)關(guān)在取證中節(jié)省不必要的人力、物力、財(cái)力、時(shí)間，減輕取證難度、簡化了證據(jù)證明犯罪的過程?；砻鈾C(jī)制的鼓勵(lì)使得證人在很大程度上愿意出庭作證，大大提高了證據(jù)的可信性和證明力，無疑有利于加快偵控節(jié)奏，提高訴訟效率。

（四）兼顧效果與公平

污點(diǎn)證人豁免制度有利于提高目前有限的偵查手段所能達(dá)到的偵控效果，是構(gòu)建偵控方與嫌疑人合作的最佳模式。因?yàn)槲埸c(diǎn)證人豁免制度是一種雙贏機(jī)制，司法機(jī)關(guān)通過對(duì)污點(diǎn)證人提供訴訟上的幫助，賦予其豁免刑罰的權(quán)利，即對(duì)污點(diǎn)證人一定的刑罰權(quán)的放棄，獲得發(fā)現(xiàn)和指控其他犯罪的有力證據(jù)，以實(shí)現(xiàn)國家刑罰權(quán)的總量不受削減。

（五）是我國履行國際公約規(guī)定義務(wù)的需要

2003年12月10日，我國政府簽訂了《聯(lián)合國反腐敗公約》。按照這個(gè)公約的規(guī)定，締約國有義務(wù)在本國的法律上對(duì)與司法機(jī)關(guān)合作的污點(diǎn)證人在一定條件下做出不起訴或減輕處罰決定的可能性做出規(guī)定。所以，我國應(yīng)該在打擊貪污賄賂犯罪中就污點(diǎn)證人制度做出具體規(guī)定。

三、以行賄案件為建立污點(diǎn)證人豁免制度試點(diǎn)的理由

（一）行賄人是偵辦賄賂案件的突破點(diǎn)

行賄人是偵辦賄賂案件，特別是重大受賄案件的突破點(diǎn)，而污點(diǎn)證人豁免制度又是行賄人選擇是否與偵控方合作的關(guān)鍵。行賄人是否選擇與偵控方合作，并不取決于定罪量刑的規(guī)定、法律的解釋和審訊人員的態(tài)度，實(shí)際上取決于其對(duì)合作結(jié)果的評(píng)估，對(duì)合作結(jié)果的評(píng)判是弊大于利時(shí)，會(huì)趨利避害，不予合作。對(duì)行賄人實(shí)行污點(diǎn)證人豁免制度可以事先讓行賄人對(duì)合作的結(jié)果有預(yù)計(jì)，增加其選擇合作的可能與信心。

（二）行賄人的雙重弱勢(shì)地位

在賄賂案件中，行賄方與受賄方比，受賄方往往是公職人員，甚至是權(quán)力部門領(lǐng)導(dǎo)，行賄方則是需要被審批、希望職位升遷、避免被查處等有求于受賄人的弱勢(shì)一方，這就很難避免受賄方因手握重權(quán)進(jìn)行權(quán)利尋租的索賄行為發(fā)生。另一方面行賄人本身行為就是犯罪行為，雖然其行賄行為并不一定出于其自愿或主動(dòng)，對(duì)于偵查機(jī)關(guān)這種國家公權(quán)力而言，其個(gè)人也處弱勢(shì)地位?；谛匈V人的雙重弱勢(shì)地位，有必要給他一種鼓勵(lì)和救濟(jì)制度。

（三）有利于從源頭上防止腐敗

在賄賂犯罪中，由于刑法同時(shí)規(guī)定有行賄罪與受賄罪，使得行賄人和受賄人演變成為更加密切的對(duì)合性關(guān)系，任何一方指證對(duì)方犯罪的同時(shí)也是承認(rèn)自己犯罪。所以，行賄人往往不敢作證，怕“引火上身”。而污點(diǎn)證人豁免制度能夠打破這種取證尷尬，瓦解犯罪分子間的攻守同盟，從而獲取有力證供。如果對(duì)為偵控機(jī)關(guān)作證的行賄人以刑罰豁免，也有利于從源頭上防止腐敗，因?yàn)檫@種隨時(shí)可能對(duì)受賄人的指證，必將使受賄方不敢輕易受賄。

四、在行賄犯罪中構(gòu)建污點(diǎn)證人豁免制度設(shè)想

（一）啟動(dòng)

啟動(dòng)方式有兩種：一是由行賄人主動(dòng)提出申請(qǐng)：行賄人主動(dòng)向檢察機(jī)關(guān)偵查部門提出的，由偵查人員將情況匯報(bào)本院檢察委員會(huì)研究，檢委會(huì)作出同意作證豁免決定后方能正式啟動(dòng)。二是由偵查部門偵查人員提出申請(qǐng)：根據(jù)辦案需要，偵查人員與行賄人進(jìn)行溝通，雙方合意后將情況匯報(bào)本院檢察委員會(huì)研究，檢委會(huì)作出同意作證豁免決定后方能正式啟動(dòng)。

（二）程序

反貪污賄賂偵查部門根據(jù)檢委會(huì)批準(zhǔn)的污點(diǎn)證人作證豁免決定書，對(duì)行賄人制作確認(rèn)其污點(diǎn)證人身份的確認(rèn)書，載明偵控機(jī)關(guān)和污點(diǎn)證人享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)以及違反有關(guān)義務(wù)所要承擔(dān)的責(zé)任后果，經(jīng)偵控機(jī)關(guān)和行賄人雙方簽字后生效。如果污點(diǎn)證人如實(shí)作證，促使受賄案件得以順利偵破，偵控機(jī)關(guān)即依法履行豁免其所述罪行的承諾。如果污點(diǎn)證人不如實(shí)作證，經(jīng)偵控機(jī)關(guān)查明的，除追究其偽證罪的刑事責(zé)任外，還可以對(duì)其原豁免的罪行進(jìn)行追訴，實(shí)行數(shù)罪并罰。

（三）監(jiān)督

為了防止偵控方濫用權(quán)力，進(jìn)一步確?！拔埸c(diǎn)證人”權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，應(yīng)該設(shè)置以契約為框架的風(fēng)險(xiǎn)控制機(jī)制。如果污點(diǎn)證人在法庭拒絕作證，不遵守諾言，那么，他將不受“豁免”特權(quán)的保護(hù)，其“豁免”權(quán)利喪失。如果檢察機(jī)關(guān)沒有取消或減輕控訴，不遵守承諾，該證人應(yīng)當(dāng)獲得相應(yīng)的法律救濟(jì)，讓控訴方承擔(dān)相應(yīng)的證明責(zé)任，證明控告所用的證據(jù)與證人的強(qiáng)制證詞無關(guān)。

（四）豁免的進(jìn)一步外延

撤銷對(duì)行賄人的行賄行為錄入行賄犯罪檔案。目前，我國對(duì)被以行賄罪判決的行賄人，或雖未被判決，但在辦理案件過程中查明有行賄行為的人，都將其錄入檢察機(jī)關(guān)的“行賄犯罪檔案”即所謂的行賄人“黑名單”。被錄入行賄人黑名單的可能給他們?cè)诜缮?、?jīng)濟(jì)上及其他社會(huì)活動(dòng)中帶來相當(dāng)不利的后果。這些公民和法人今后在一定時(shí)期在從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，比如進(jìn)行各種工程投標(biāo)中就會(huì)被限制準(zhǔn)入的資格，從而因此喪失本應(yīng)當(dāng)獲取的經(jīng)濟(jì)利益?？梢哉f，被錄入行賄人黑名單是剝奪公民和法人權(quán)利的一種法律措施。如果配合檢察機(jī)關(guān)作證的行賄人，在豁免其刑罰的基礎(chǔ)上，可以增加不對(duì)其錄入行賄犯罪檔案，做為對(duì)行賄人作證豁免制度的補(bǔ)充，能更有力地鼓勵(lì)行賄人主動(dòng)作證。

[作者簡介]馮國亮，男，玉林市玉州區(qū)人民檢察院副檢察長；陳瀟，女，玉林市玉州區(qū)人民檢察院書記員。