許曉玲

摘 要 本文通過一則案例評析，以占有狀態(tài)為核心，從犯罪構(gòu)成的角度評析侵占罪和盜竊罪的本質(zhì)區(qū)別。

關(guān)鍵詞 占有 侵占罪 盜竊罪

一、案情簡介

甲與乙談戀愛并同居，2008年初兩人分手，但甲還持有乙出租房鑰匙，且仍經(jīng)常與乙同住。期間，甲幫乙申請開通網(wǎng)上銀行，修改網(wǎng)上銀行密碼，自行使用乙網(wǎng)上銀行卡進(jìn)行交易，事后再主動(dòng)歸還所用銀行卡內(nèi)的現(xiàn)金。2008年2月28日晚，甲在乙出租房內(nèi)上網(wǎng)購買游戲分?jǐn)?shù)，第一次劃賬時(shí)，向乙請示用其網(wǎng)上銀行卡內(nèi)的現(xiàn)金購買游戲分?jǐn)?shù)，乙同意后即睡著。之后，甲又分十三次將乙卡內(nèi)的86000元直接轉(zhuǎn)到“銀商”丙的銀行戶頭，期間叫其他朋友將21000元錢轉(zhuǎn)回乙的銀行卡內(nèi)。2008年3月1日，在乙追問其卡內(nèi)65000元現(xiàn)金的去向時(shí)，甲承認(rèn)是自己所用。事后乙多次催討甲歸還，甲找理由不予歸還。2008年3月8日，甲手機(jī)關(guān)機(jī)，再也無法聯(lián)系上。

二、分歧意見

第一種意見認(rèn)為，甲的行為構(gòu)成侵占罪。理由是：本案符合侵占罪的三個(gè)特征：一是以合法持有他人財(cái)物為前提。本案中從乙讓甲幫忙申請開通網(wǎng)銀并修改密碼這一行為可以看出乙自愿將網(wǎng)銀賬戶里的存款置于甲的控制管理之下。二是非法占有他人財(cái)物。本案中甲分十三次將乙卡內(nèi)的錢款直接轉(zhuǎn)至“銀商”丙的銀行戶頭，且在乙追問錢款去向時(shí)也明確表示是自己處置的，這一行為說明甲對乙的錢款實(shí)施處分行為，且通過轉(zhuǎn)移賬戶的方式變更“持有”為“所有”。三是拒不退還。主要有兩個(gè)要素，財(cái)產(chǎn)的所有人或持有人有要求返還的意思表示，行為人有不予退還的行為事實(shí)。本案中乙多次催討甲歸還，甲找理由不予退還直至手機(jī)關(guān)機(jī)聯(lián)系不上，這些行為符合拒不退還的兩個(gè)要素。

第二種意見認(rèn)為，甲的行為構(gòu)成盜竊罪。理由是：（1）甲將乙網(wǎng)銀賬戶里的錢款轉(zhuǎn)移給丙之前，存款是屬于乙本人占有的。 （2）甲分十三次將乙卡內(nèi)的錢款轉(zhuǎn)移至丙的銀行卡內(nèi)，是在乙不知情的情況下進(jìn)行的，這種方式符合盜竊罪中“以自認(rèn)為不被財(cái)產(chǎn)所有人或保管人當(dāng)場發(fā)現(xiàn)的手段進(jìn)行”的“秘密竊取”。因此甲以非法占有為目的，秘密竊取乙的存款，構(gòu)成盜竊罪。

三、評析意見

筆者贊同第二種意見。

（一）存款占有狀態(tài)的分析

本案中，甲的行為可以分為三個(gè)階段即第一階段甲自行使用乙網(wǎng)上銀行卡進(jìn)行交易，事后再主動(dòng)歸還所用銀行卡內(nèi)的現(xiàn)金；第二階段，2008年2月28日晚，甲在乙出租房內(nèi)上網(wǎng)購買游戲分?jǐn)?shù)，第一次劃賬時(shí)，請示乙；第三階段，甲又分十三次將乙卡內(nèi)的86000元直接轉(zhuǎn)到“銀商”丙的銀行戶頭。甲在這三個(gè)階段中均知道乙的網(wǎng)銀賬號和密碼，甲可以自由地支配、使用該銀行存款，是否就意味著甲已經(jīng)事實(shí)上占有該銀行存款？筆者認(rèn)為，銀行存款的占有不是基于取款的可能性而產(chǎn)生的對存款的事實(shí)支配，而是基于取款人具有正當(dāng)?shù)娜】顧?quán)限。即便取款人享有對存款的事實(shí)控制與支配，即具有取款的可能性，但如果其缺乏正當(dāng)?shù)娜】顧?quán)限，也不能認(rèn)為其占有著與存款等額的金錢。甲雖然基于掌握賬號和密碼而具有取款的可能性，但明顯缺乏正當(dāng)?shù)娜】顧?quán)限。如果甲要獲得正當(dāng)?shù)娜】顧?quán)限就需要經(jīng)過乙的同意或授權(quán)。只有具備這種正當(dāng)取款權(quán)限，甲對銀行存款的占有才屬于合法占有，也才具備侵占罪中“合法持有”的前提。

本案中，甲第一階段的行為未告知乙，更未經(jīng)得乙的同意，甲支配乙的銀行存款缺乏正當(dāng)性基礎(chǔ)，這一階段不能認(rèn)定甲合法占有乙的銀行存款。甲第二階段的行為有請示乙，說明甲有告知乙也經(jīng)得乙的同意授權(quán)，但是乙的這種同意授權(quán)是有一定范圍和數(shù)額的，僅局限于甲第一次劃賬買游戲分?jǐn)?shù)所用的存款數(shù)額。對于甲第三階段的行為，已經(jīng)超出乙的同意范圍，并不能認(rèn)定甲也當(dāng)然地合法占有第三階段的86000元。

綜上分析，從存款的占有狀態(tài)角度分析，甲對第三階段的86000元存款并未享有刑法意義上的事實(shí)占有，甲的行為并不符合非轉(zhuǎn)移占有型財(cái)產(chǎn)犯罪的特征，不構(gòu)成侵占罪。

（二）甲的行為符合盜竊罪的構(gòu)成要件

第一，從存款的占有狀態(tài)看，乙對與存款等額的金錢享有刑法意義上的事實(shí)占有，因此甲的行為只能屬于轉(zhuǎn)移占有型財(cái)產(chǎn)犯罪，而盜竊罪正是典型的轉(zhuǎn)移占有型財(cái)產(chǎn)犯罪之一。第二，乙自始至終均掌握自己的銀行賬號和密碼，未作出將銀行存款交付甲代為保管的意思表示，甲與乙之間不存在所謂的事實(shí)上的代為保管的法律關(guān)系。第三，甲第三階段的行為符合盜竊罪的構(gòu)成要件。盜竊罪的客觀方面表現(xiàn)為秘密竊取。這里的秘密應(yīng)當(dāng)具備主觀性、相對性和當(dāng)場性的特征。換言之，盜竊罪的行為人應(yīng)當(dāng)以自認(rèn)為不被財(cái)產(chǎn)所有人或保管人當(dāng)場發(fā)現(xiàn)的手段進(jìn)行秘密竊取。本案中，分析甲的行為是否符合盜竊罪的構(gòu)成要件，關(guān)鍵在于甲的行為是否符合盜竊罪的客觀方面。存款處于乙的控制管理下，甲分十三次劃走乙銀行存款86000元是在乙不知情的情況下進(jìn)行的，符合秘密竊取的條件。而從甲將存款轉(zhuǎn)至第三人丙的賬戶中使存款脫離乙的控制范圍，且事后拒不返還等一系列行為可以推知此時(shí)甲的行為具有非法占有的目的，綜合分析甲第三階段的行為構(gòu)成盜竊罪。

（作者單位：廈門市同安區(qū)人民檢察院）