范思力

修改后刑訴法，包括隨后頒布的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》［以下簡稱《訴訟規(guī)則（試行）》］對審查逮捕工作的標(biāo)準(zhǔn)、程序、內(nèi)容做了更為細(xì)致、明確的規(guī)定，要求審查逮捕工作必須兼顧打擊犯罪與保障人權(quán)，是否適用逮捕措施，既要出于打擊犯罪的需要，也要確保犯罪嫌疑人的合法權(quán)益免受不必要的損害。由此，今后審查逮捕工作不僅要繼續(xù)防止錯捕、漏捕，還要切實防止“構(gòu)罪即捕”、“以捕代偵”、“以捕代罰”。有了變化才有進步的可能，本文擬結(jié)合修改后刑訴法、《訴訟規(guī)則（試行）》對審查逮捕工作所做的新規(guī)定，總結(jié)其中發(fā)生的變化，并對這些變化引發(fā)的沖突進行深入分析，提出自己的一些應(yīng)對建議。

一、修改后刑訴法給審查逮捕工作帶來的變化

此次修改后刑訴法、《訴訟規(guī)則（試行）》對審查逮捕工作的內(nèi)容進行了修改和擴充，給審查逮捕工作帶來了一些新變化。應(yīng)當(dāng)說，這些變化既是對當(dāng)前審查逮捕工作存在的問題的反思總結(jié)，也是對中國特色社會主義檢察制度的創(chuàng)新嘗試，彰顯了我國的法治進步，體現(xiàn)了我國司法改革的新成果。歸納起來，這些變化主要包括以下幾個方面。

（一）適當(dāng)削弱審查逮捕工作的訴訟監(jiān)督屬性，增強其司法屬性

刑訴法修改前，有部分學(xué)者持檢察機關(guān)職能“二元論”說，認(rèn)為與追訴權(quán)相比，審查逮捕工作具有訴訟監(jiān)督屬性，應(yīng)屬于訴訟監(jiān)督職能范疇?！?〕參見樊崇義：《法律監(jiān)督職能哲理論綱》，載《人民檢察》2010年第1期。這是因為從刑事訴訟流程上看，審查逮捕作為檢察機關(guān)監(jiān)督偵查活動的重要關(guān)口，偵查活動是否存在錯誤或違法，檢察機關(guān)可以通過審查逮捕的方式及時在偵查終結(jié)前介入，所以先前審查逮捕工作整個程序和內(nèi)容不僅包含逮捕必要性審查，還混合了非法證據(jù)排除審查、偵查措施監(jiān)督等訴訟監(jiān)督工作的內(nèi)容和程序。另外，由于審查逮捕工作本身具有程序處分功能，可以附帶增強其他訴訟監(jiān)督工作的剛性，這就使得逮捕措施在實踐中已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過自身承載的職責(zé)，逐漸被視為一項以是否批準(zhǔn)逮捕作為保障其他糾違措施順利實施的監(jiān)督措施。

由于當(dāng)前審查逮捕工作與其他訴訟監(jiān)督工作程序的混同，逮捕措施承載的監(jiān)督任務(wù)過重，使審查逮捕工作在辦案模式上變得偏重于訴訟監(jiān)督模式，主要按照“申請—批準(zhǔn)—不服復(fù)議”的單向模式進行辦案，其行政性明顯強于司法性，導(dǎo)致我國的審查逮捕工作沒有完全體現(xiàn)出犯罪嫌疑人及其辯護律師在決定是否逮捕上的地位和作用。檢察官的判斷主要還是依賴于偵查機關(guān)提供的單方意見和證據(jù)，其居中位置不明顯，無法保障對抗雙方有平等交涉或向其充分陳述的機會，由此削弱了審查逮捕工作的司法屬性。

因此為增強審查逮捕工作的司法屬性，落實國家尊重和保障人權(quán)的憲法原則，強化對逮捕適用的司法審查，〔2〕參見萬春：《檢察機關(guān)審查逮捕質(zhì)量與訴訟化改革》，載《人民檢察》2011年第13期。此次修改后的刑訴法、《訴訟規(guī)則（試行）》對其進行了一定程度的訴訟化改造，通過在審查逮捕階段強化保障辯護律師享有的訴訟權(quán)利，明確了偵查監(jiān)督部門聽取辯護律師及犯罪嫌疑人意見的職責(zé)，再到將非法證據(jù)排除、逮捕必要性審查、糾正違法的程序和后果進行了分別規(guī)定、歸類，使訴訟監(jiān)督工作與審查逮捕工作的程序和后果進行了適當(dāng)分離。這樣的設(shè)計使審查逮捕工作的理念得以逐漸從“偵查中心主義”向“審判中心主義”過渡，審查逮捕的程序流程從過去強調(diào)單向配合制約到現(xiàn)在強調(diào)檢察官居中主持偵辯雙方平等對抗，將原先刑事訴訟程序的線性構(gòu)造改造得更為立體，使審查逮捕工作的職責(zé)明確為對犯罪嫌疑人是否適用逮捕進行程序性裁判，其價值取向不再局限為判斷犯罪嫌疑人是否構(gòu)成犯罪，是否會影響偵查活動繼續(xù)進行，而更多地引入了“必要性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即還應(yīng)考慮逮捕對犯罪嫌疑人是否適當(dāng)，將犯罪嫌疑人行為的社會危害程度、主觀惡性、身體狀況、家庭生活狀況等個人情況也明確納入到是否適用逮捕的考慮范圍之內(nèi)，對符合法定條件的，在是否適用逮捕上要區(qū)別于其他犯罪嫌疑人，進行一定程度的限制，以此體現(xiàn)“無罪推定”的觀念，強化審查逮捕工作的司法屬性。

（二）適當(dāng)分離逮捕與羈押必要性的審查程序

刑訴法修改前，無論是理論界還是實務(wù)界都認(rèn)為目前我國刑事拘留、逮捕與羈押兩者界限并不明顯，在刑事拘留、逮捕與羈押未分離的情況下，特別是作為最嚴(yán)厲強制措施的逮捕與羈押未分離，容易導(dǎo)致對逮捕的后續(xù)行為即羈押這一剝奪人身自由的嚴(yán)厲措施缺乏必要的審查和規(guī)制?！?〕徐靜村、潘金貴：《我國刑事強制措施制度改革的基本構(gòu)想》，載《甘肅社會科學(xué)》2006年第2期。實際上由于我國刑事拘留、逮捕與羈押未分離，為防止逮捕后羈押不當(dāng)，原先刑訴法第72、73條規(guī)定公安機關(guān)、檢察機關(guān)對逮捕正當(dāng)性有審查義務(wù)，并規(guī)定了一定的法律后果。這里的正當(dāng)性審查事由，不僅包含合法性事由，即逮捕后是否因案件事實或證據(jù)發(fā)生變化導(dǎo)致犯罪嫌疑人達(dá)不到逮捕條件，其實還包括合理性事由，即犯罪嫌疑人被逮捕后是否有繼續(xù)羈押的必要，例如根據(jù)原先《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第90條、《公安辦理刑事案件程序規(guī)定》第115條第2款的規(guī)定，對于應(yīng)當(dāng)逮捕的犯罪嫌疑人，如果患有嚴(yán)重疾病，或者是正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女，可以不提請、批準(zhǔn)逮捕。

因此從逮捕正當(dāng)性審查的內(nèi)容上看，逮捕之后的羈押必要性審查，其實早已有之，只不過附隨在逮捕正當(dāng)性審查之中。但實踐中公安機關(guān)、檢察機關(guān)逮捕后主動變更強制措施的情況鮮有發(fā)生，究其原因，筆者認(rèn)為與逮捕正當(dāng)性審查和羈押必要性審查之間的聯(lián)系過于緊密，導(dǎo)致原先刑事訴訟相關(guān)程序失靈有關(guān)。所謂刑事程序失靈，主要是指公、檢、法為基于辦案方便而自行設(shè)計出來一套未得到正式法律確認(rèn)但在刑事司法活動中逐漸得到普遍認(rèn)可的“潛規(guī)則”或“隱形制度”，進而導(dǎo)致立法者所設(shè)計的法定程序無法得到有效的實施。〔4〕參見陳瑞華：《刑事訴訟的中國模式》（第二版），法律出版社2010年版，第296頁。對于偵查機關(guān)的承辦人而言，逮捕后繼續(xù)羈押犯罪嫌疑人的訴訟成本和辦案風(fēng)險顯然比不羈押犯罪嫌疑人要低許多，因為逮捕后如果變更為其他強制措施，對案件承辦人而言不僅工作量增加了許多，而且責(zé)任更重，由于不適宜繼續(xù)羈押是承辦人提出的，那么犯罪嫌疑人釋放后的監(jiān)管責(zé)任自然落到了承辦人身上，如果犯罪嫌疑人脫逃，且不論承辦人是否監(jiān)管不力，單就原先提出變更建議的動機而言，可能就要受到上級領(lǐng)導(dǎo)、紀(jì)檢監(jiān)察、檢察機關(guān)的多方質(zhì)問審查，兩相權(quán)宜取其輕，主動或默認(rèn)選擇繼續(xù)羈押顯然成本最低，風(fēng)險最小。

而對于審查逮捕的檢察官而言，不僅同樣存在訴訟成本高、辦案風(fēng)險大的問題，其所在偵查監(jiān)督部門還存在一個缺乏審查機會的問題。由于我國的刑事訴訟程序呈線性構(gòu)造，各個訴訟環(huán)節(jié)之間呈遞進式走向，相應(yīng)新舊證據(jù)材料也隨之向前移送。因此對審查逮捕的檢察官而言，由于以往過于依賴審查逮捕環(huán)節(jié)和書面審查方式，導(dǎo)致批準(zhǔn)逮捕后審查逮捕的檢察官對羈押必要性雖然具有監(jiān)督義務(wù)，〔5〕參見原《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第96條規(guī)定：“犯罪嫌疑人及其法定代理人、近親屬或者犯罪嫌疑人委托的律師及其他辯護人認(rèn)為人民檢察院批準(zhǔn)或者決定逮捕的犯罪嫌疑人羈押超過法定期限，向人民檢察院提出釋放犯罪嫌疑人或者變更逮捕措施要求的，由人民檢察院審查逮捕部門審查，審查逮捕部門應(yīng)當(dāng)向偵查機關(guān)或者本院偵查部門了解有關(guān)情況，并在七日以內(nèi)審查完畢?！钡粊碛捎趯彶榈姆秶邢蓿人痉ń忉屢?guī)定偵查監(jiān)督部門僅對超期羈押導(dǎo)致的不正當(dāng)羈押有權(quán)審查，審查范圍不夠全面；二來由于逮捕后如果犯罪嫌疑人一方不申請變更、監(jiān)所部門不主動提示，審查逮捕的檢察官一般難以注意到犯罪嫌疑人是否需要變更強制措施，即便注意到，其手上也缺乏相關(guān)證據(jù)材料來進行審查。

針對這些問題，此次修改后的刑訴法、《訴訟規(guī)則（試行）》首先將羈押必要性審查程序作單獨規(guī)定，將其從原先的逮捕正當(dāng)性審查程序中適當(dāng)分離出來，同時對逮捕審查主體與羈押必要性審查主體進行了區(qū)分，使羈押必要性審查主體由原先的偵查監(jiān)督部門，增加為偵查監(jiān)督部門、監(jiān)所檢察部門和公訴部門，讓監(jiān)所檢察部門、公訴部門以獨立審查主體的身份分擔(dān)偵查監(jiān)督部門在逮捕后進行羈押必要性審查的壓力；其次，從合法性和合理性兩個角度規(guī)定了沒有必要繼續(xù)羈押的情形，擴大了檢察機關(guān)進行羈押必要性審查的范圍；另外，賦予犯罪嫌疑人一方及其辯護律師申請啟動羈押必要性審查程序和提供證據(jù)的權(quán)利，不僅使羈押必要性審查的啟動機會增多，既可以依職權(quán)啟動，也可以依申請啟動，增加了犯罪嫌疑人獲得羈押必要性審查的機會，還拓寬了審查材料獲得的渠道，使犯罪嫌疑人能夠有證明自己無必要羈押的機會；最后為強調(diào)羈押必要性審查的訴訟監(jiān)督性質(zhì)，特別賦予羈押必要性審查主體有向辦案機關(guān)建議釋放犯罪嫌疑人或變更強制措施的權(quán)力，并明確辦案機關(guān)的報告和解釋義務(wù)。通過完善上述程序和措施，使逮捕與羈押必要性的審查程序?qū)崿F(xiàn)適當(dāng)分離，使“逮捕即羈押”，“逮捕后一押到底”的情況受到了一定程度的限制。

（三）適當(dāng)賦予偵查監(jiān)督部門調(diào)查取證權(quán)

原先刑訴法對審查逮捕階段檢察機關(guān)是否有調(diào)查取證權(quán)沒有做出明確規(guī)定，隨后原先《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第97條規(guī)定審查逮捕部門在辦理審查逮捕案件時，不另行偵查，但可以復(fù)核證據(jù)。因為司法偵查權(quán)的實施是以犯罪嫌疑人的特定犯罪行為為對象，并通過法定授權(quán)和程序發(fā)現(xiàn)、收集、審查、核實犯罪證據(jù)材料最終查明案件事實真相?！?〕參見蔣石平：《我國偵查主體與偵查權(quán)的合理設(shè)置與配置》，載《河北法學(xué)》2008年第2期。所以調(diào)查取證權(quán)實際上是偵查權(quán)的重要組成部分，而原先規(guī)定偵查監(jiān)督部門不能偵查，僅有審查、復(fù)核證據(jù)的權(quán)力，實際上就是沒有賦予偵查監(jiān)督部門調(diào)查取證權(quán)，這樣規(guī)定筆者認(rèn)為從理論上能夠?qū)Q定批準(zhǔn)主體與證明主體分開，保障審查逮捕的檢察官的居中地位，有利于審查逮捕工作的訴訟化改造。

但實際上審查逮捕階段的證明主體（主要包括偵查機關(guān)和辯護律師），能否很好地承擔(dān)程序法事實的證明責(zé)任，以供檢察官及時審查判斷呢？答案是否定的。根據(jù)原先刑訴法第89條規(guī)定，偵查機關(guān)收集、調(diào)取證據(jù)僅限于有罪或無罪、罪輕或罪重的證據(jù)。從該規(guī)定分析，偵查機關(guān)取證范圍并不包括收集與程序法事實有關(guān)的證據(jù)，比如一些能夠證明犯罪嫌疑人是否患有嚴(yán)重疾病、是否有可能從事危害社會秩序、公共安全的違法活動的證據(jù)，既然屬于法定收集范圍之外的證據(jù)，偵查機關(guān)在取證時就容易忽略，即便收集來，由于偵查機關(guān)對犯罪嫌疑人的天然攻擊性，收集而來的證據(jù)可能往往都會對犯罪嫌疑人不利。

反觀作為相對方的犯罪嫌疑人一方及其辯護律師，雖然法律賦予了辯護律師調(diào)查取證權(quán)，但由于該權(quán)利缺乏強制力保障，在實行效果上往往顯得很不理想，如果在審查逮捕階段申請檢察機關(guān)收集、調(diào)取證據(jù)，則又面臨偵查監(jiān)督部門沒有偵查權(quán)，只有復(fù)核權(quán)，沒有權(quán)力幫助辯護律師收集相關(guān)證據(jù)的尷尬境地，最終導(dǎo)致在調(diào)查取證上偵查機關(guān)過于強勢，辯護律師過于弱勢，不利于保障犯罪嫌疑人的合法權(quán)益。

另外，從當(dāng)前公安機關(guān)與檢察機關(guān)的關(guān)系看，當(dāng)前檢察機關(guān)與公安機關(guān)在審查逮捕階段還是保持一種“輕制約，重監(jiān)督”、“輕引導(dǎo)，重合作”的關(guān)系。在審查逮捕階段，檢察機關(guān)更多地還是在配合公安機關(guān)辦案，這樣當(dāng)某個案件在審查逮捕階段存在合理懷疑，需要進一步查清事實細(xì)節(jié)時，檢察機關(guān)一般還是依賴公安機關(guān)隨后補充證據(jù)的情況進行判斷，如果補充證據(jù)中沒有任何能用于證明犯罪嫌疑人清白的內(nèi)容，那么這個階段就基本沒有通過證據(jù)洗刷犯罪嫌疑人清白的可能，這從實踐中以不構(gòu)成犯罪為由不批準(zhǔn)逮捕和撤案占不批準(zhǔn)逮捕案件總體的比例呈下降趨勢就可以看出?！?〕以某基層檢察院不批準(zhǔn)逮捕案件為例，2009至2012年該院以不構(gòu)成犯罪為由不批準(zhǔn)逮捕和撤案占年度不批準(zhǔn)逮捕案件的比例分別為0、85%、45%、19%。而許多關(guān)鍵性證據(jù)如果在這一階段錯失，那么在下一階段將很難補充收集。因此從保障犯罪嫌疑人人權(quán)的角度看，偵查監(jiān)督部門也需要借助其他力量以切實防止冤假錯案發(fā)生。

因此對偵查監(jiān)督部門而言，針對當(dāng)前偵、辯雙方實力不對等的現(xiàn)實，不能機械、保守地謹(jǐn)守自己的中立地位，應(yīng)從司法公正平等原則的本質(zhì)精神出發(fā)，有意識、有針對性地通過行使自身職權(quán)，平衡證據(jù)比例，從而達(dá)到在審查逮捕階段打擊犯罪與保障人權(quán)并重的目的。為此修改后的刑訴法、《訴訟規(guī)則（試行）》還賦予了偵查監(jiān)督部門一定程度的調(diào)查取證權(quán)，使偵查監(jiān)督部門在必要時能夠有機會收集與逮捕或羈押必要性相關(guān)的證據(jù)。比如修改后的刑訴法第86條第2款規(guī)定，人民檢察院審查批準(zhǔn)逮捕，可以詢問證人等訴訟參與人，聽取辯護律師意見。緊接著新頒布的《訴訟規(guī)則（試行）》第308、309條又對此進行細(xì)化補充，規(guī)定偵查監(jiān)督部門必要時可以詢問證人、被害人、鑒定人等訴訟參與人，聽取律師意見，并制作筆錄附卷。這意味著詢問證人、被害人、鑒定人等訴訟參與人的筆錄可以作為證據(jù)使用，而規(guī)定應(yīng)將辯護律師的意見附卷，則可以保障辯護律師發(fā)表意見的權(quán)利，使偵查機關(guān)能夠重視辯護律師的意見。

二、由審查逮捕工作的新變化所引發(fā)的沖突

審查逮捕工作改革是檢察改革的重要組成部分，隨著修改后刑訴法、《訴訟規(guī)則（試行）》等法律、司法解釋的頒布實施，審查逮捕工作改革的成果也浮出水面。但目前由于我國一些配套檢察制度改革還未跟上審查逮捕工作改革的進度，其勢必會與審查逮捕工作有所沖突，不利于審查逮捕工作改革的效果，下文試就這些沖突進行分析。

（一）強化審查逮捕司法屬性與當(dāng)前“檢察一體化”改革進程的沖突

正如前文所述，修改后刑訴法、《訴訟規(guī)則（試行）》對審查逮捕的訴訟化改造本意是為了強化審查逮捕工作的司法屬性，使審查逮捕的檢察官能夠依法居中裁判。但這似乎與當(dāng)前我國檢察體制改革當(dāng)中另一項重要工程——“檢察一體化”的改革進度有了一定的沖突。所謂“檢察一體化”，是指為保持檢察權(quán)行使整體的統(tǒng)一，在肯定檢察官相對獨立性的同時，將其組成統(tǒng)一的組織體，即采取檢察官所有活動一體化的方針?！?〕參見孫謙：《中國的檢察改革》，載《法學(xué)研究》2003年第6期。“檢察一體化”改革的本意是為了防止下級濫用權(quán)力，強化上級的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)，同時保障檢察機關(guān)的獨立性。但目前由于“檢察一體化”改革進程過于強調(diào)“上命下從”，相關(guān)法律既沒有細(xì)致規(guī)定下級檢察官的具體客觀義務(wù)，也沒有從制度上給予其獨立身份保障以對抗上級的不當(dāng)指令，同時也沒有對“上命下從”的邊界進行框定。這無形中強化了檢察機關(guān)內(nèi)外工作的行政性，變成“下級辦案，上級定案”，由此使強化審查逮捕司法屬性與一些“檢察一體化”工作機制產(chǎn)生了沖突，具體包括兩個方面：

1．強化審查逮捕司法屬性與職務(wù)犯罪偵查一體化機制之間的沖突

此次為配合修改后刑訴法強化審查逮捕司法屬性的立法精神，最高人民檢察院早在刑訴法修改之前就于2009年頒布了《關(guān)于省級以下人民檢察院立案偵查的案件由上一級人民檢察院審查決定逮捕的規(guī)定（試行）》（以下簡稱“‘上提一級’規(guī)定”），該規(guī)定將省級以下（不含省級）人民檢察院立案偵查案件的審查逮捕交由上級檢察機關(guān)的偵查監(jiān)督部門負(fù)責(zé)。這樣一方面在一定程度上解決了同一檢察機關(guān)自捕自偵缺乏制約的弊端，另一方面隨著職務(wù)犯罪案件審查逮捕部門級別的提高，使得職務(wù)犯罪案件審查逮捕決定的中立性、權(quán)威性得到了增強。另外“上提一級”規(guī)定第13、15條確立的不服逮捕救濟程序在確保審查逮捕工作司法屬性不因二次復(fù)審而受到削弱的同時，還賦予了犯罪嫌疑人對不服逮捕決定有啟動人民監(jiān)督員程序的權(quán)利，使偵查部門和犯罪嫌疑人都具有“上訴權(quán)”，為修改后刑訴法、《訴訟規(guī)則（試行）》對強化審查逮捕工作的司法屬性所做的規(guī)定奠定了基礎(chǔ)。

從“上提一級”規(guī)定中我們不難發(fā)現(xiàn)，該規(guī)定要想真正發(fā)揮強化審查逮捕司法屬性的作用，必須有一個前提條件，即偵查監(jiān)督部門級別必須比偵查部門高，如果偵查部門與其在同一機關(guān)，甚至級別高于偵查監(jiān)督部門，則又會回到自捕自偵缺乏制約，審查逮捕司法屬性無法得到保障的老路。而職務(wù)犯罪偵查一體化機制的提出，無疑是對“上提一級”規(guī)定的最大挑戰(zhàn)。

職務(wù)犯罪偵查一體化是2006年最高人民檢察院頒發(fā)的《關(guān)于健全職務(wù)犯罪偵查工作一體化機制的若干規(guī)定》確立的一項工作機制，該機制主要是針對重大的貪污賄賂、瀆職侵權(quán)等職務(wù)犯罪案件，通過發(fā)揮“檢察一體化”優(yōu)勢，由上級偵查部門統(tǒng)一管理案件線索，統(tǒng)一組織偵查活動，統(tǒng)一調(diào)度偵查力量和偵查裝備，強化上下級相互之間的偵查協(xié)作，從而將辦案效能最大化。職務(wù)犯罪偵查一體化提出后，分州市級以上檢察院紛紛為此設(shè)立了偵查指揮中心。指揮中心的作用在于：對所轄范圍內(nèi)的職務(wù)犯罪案件偵查工作進行統(tǒng)一組織、指揮、協(xié)調(diào)和監(jiān)督，對舉報移送的和自行發(fā)現(xiàn)的大要案線索實行集中管理，有選擇地進行指導(dǎo)和指揮查辦?！?〕參見王勇：《反貪偵查一體化建設(shè)的思考》，載《人民檢察》2010年第6期。如此一來，一些大要案件雖然名義上是由基層檢察院立案偵查，但由于職務(wù)犯罪偵查一體化機制的推行，下級院無論是線索初查還是偵查方向、偵查意見都需要請示上級偵查部門，按照上級偵查部門的意見或建議來開展工作，因此一些大要案件的初始階段實際變成由上級偵查部門來負(fù)責(zé)或參與辦理?！?0〕以某基層檢察機關(guān)2010至2012年反貪部門受理案件線索為例，該院2010至2012年總共收到案件線索95件，經(jīng)上級院交辦及轉(zhuǎn)辦案件線索61件，比例為64．21%。

由此對應(yīng)審查逮捕“上提一級”規(guī)定，表面看偵查監(jiān)督部門似乎因為級別提高擺脫了自偵自捕的尷尬，但實際上一旦審查中出現(xiàn)了意見分歧，真正和偵查監(jiān)督部門打交道的，仍然還是自己單位內(nèi)的指揮中心或偵查部門，由此審查逮捕“上提一級”強化審查逮捕司法屬性的效果實際被職務(wù)犯罪偵查一體化機制架空，兩者的沖突也由此顯現(xiàn)。

2．強化審查逮捕司法屬性與審查逮捕工作辦案機制的沖突

強化審查逮捕司法屬性既是為了保障審案的檢察官能夠公正地進行程序性裁判，也是為了使審案的檢察官能夠?qū)ψ约旱臎Q定負(fù)責(zé)，以體現(xiàn)出審查逮捕的檢察官裁判者、司法官的身份地位，但這實際上與現(xiàn)行審查逮捕工作辦案機制是有沖突的。

當(dāng)前我國的審查逮捕工作辦案機制實質(zhì)上就是書面審批制，一般案件由科處室負(fù)責(zé)人、檢察長層層批準(zhǔn)，重大案件層報至檢委會討論決定。從工作流程上看，審查逮捕工作辦案機制其實是按照目前“檢察一體化”的思維，以強化上級領(lǐng)導(dǎo)權(quán)為基礎(chǔ)構(gòu)造整個內(nèi)部辦案流程，整個工作流程強調(diào)行政性、單向性，即一個案件是否批準(zhǔn)逮捕，體現(xiàn)的是檢察機關(guān)的單位或上級意志，而非審查案件檢察官的個人意志，每一個案件審批層都有權(quán)改變原先案件的處理結(jié)果，并且改變過程不可逆轉(zhuǎn)。而從審查逮捕權(quán)能上看，現(xiàn)行審查逮捕的權(quán)能實際上也是按照目前“檢察一體化”的思維，從加強對辦案檢察官制約，防范下級濫用權(quán)力的角度出發(fā)，進行了分解和分配，將審查逮捕權(quán)能分離為審理和裁判兩個權(quán)能并由不同主體行使，以此在內(nèi)部形成裁判制約審理的機制，即由承辦檢察官負(fù)責(zé)案件的依法調(diào)查、審核證據(jù)和事實，而由上級負(fù)責(zé)通過認(rèn)定事實，適用法律對案件實體與程序問題給予判斷。

采取現(xiàn)行審查逮捕工作辦案機制的目的在于：（1）可以減輕承辦案件檢察官的辦案風(fēng)險，使辦案錯誤由個人負(fù)責(zé)制轉(zhuǎn)化為集體負(fù)責(zé)制；（2）可以防止承辦案件檢察官濫用職權(quán)；（3）可以在一定程度上緩解檢察官個人辦案能力不足的問題。但這樣同時也會弱化審查逮捕權(quán)的司法屬性，因為司法權(quán)本身具有獨立性、親歷性、判斷性和法律適用的目的性。〔11〕參見龍宗智：《為什么要實行主訴檢察官辦案責(zé)任制》，載《人民檢察》2000年第1期。案件辦理集體負(fù)責(zé)制會使司法官的獨立性無法明確，主要負(fù)責(zé)案件的究竟是審的人，還是決定的人？而從防范濫用職權(quán)的可能性來看，將決定權(quán)向上集中而又沒有賦予下級檢察官具體的客觀公正義務(wù)對抗錯誤指令，上級由于缺乏司法親歷性，其濫用權(quán)力的可能性并不低于下級辦案檢察官。另外，將級別作為衡量辦案能力高低的標(biāo)準(zhǔn)，并不能成為下級辦案檢察官不用對案件進行判斷的借口，下級辦案檢察官在案件審理過程中同樣需要進行事實和程序的判斷，否則審案就失去了內(nèi)容和方向。

因此筆者認(rèn)為，強化審查逮捕司法屬性的目的之一在于保障決定的公正性，使偵查機關(guān)和辯護律師的對抗能夠?qū)Q定者的判斷產(chǎn)生作用，從而兼顧打擊犯罪與保障人權(quán)?，F(xiàn)行審查逮捕工作辦案機制存在的弊端不僅弱化了審查逮捕權(quán)的司法屬性，而且還違反了程序正當(dāng)?shù)囊?，使修改后刑訴法、《訴訟規(guī)則（試行）》審查逮捕階段的對抗構(gòu)造流于形式，弱化了審查逮捕工作保障犯罪嫌疑人人權(quán)的價值，因此存在沖突自然在所難免。

（二）逮捕與羈押必要性的審查程序適當(dāng)分離后在適用證明標(biāo)準(zhǔn)上與我國現(xiàn)行刑事證明標(biāo)準(zhǔn)體系的沖突

修改后刑訴法、《訴訟規(guī)則（試行）》將逮捕程序與羈押必要性程序做了分別規(guī)定，這導(dǎo)致原先各自的要件事實也發(fā)生了相應(yīng)分離，比如逮捕必要性要件事實與羈押必要性要件事實就有所區(qū)別。不同的要件事實作為證明對象時，無論是承擔(dān)證明責(zé)任的主體還是進行裁量的檢察機關(guān)，均需要依據(jù)明確的證明標(biāo)準(zhǔn)，但由于目前我國程序法事實證明標(biāo)準(zhǔn)的缺位，使得某些程序法事實無法參照現(xiàn)行相應(yīng)階段的刑事證明標(biāo)準(zhǔn)，進而在證明和裁量上發(fā)生了沖突。

我國的刑事證明標(biāo)準(zhǔn)體系，有學(xué)者認(rèn)為主要包括三個層次，即立案偵查的證明標(biāo)準(zhǔn)是“認(rèn)為有犯罪事實需要追究刑事責(zé)任”；逮捕的證明標(biāo)準(zhǔn)是“有證據(jù)證明有犯罪事實”；偵查終結(jié)移送起訴、提起公訴和做出有罪判決的證明標(biāo)準(zhǔn)都是“證據(jù)確實充分”?！?2〕參見何家弘、劉品新：《證據(jù)法學(xué)》，法律出版社2004年版，第352頁。隨后修改后刑訴法、《訴訟規(guī)則（試行）》還對“有證據(jù)證明有犯罪事實”、“證據(jù)確實充分”進行了具體說明。從這三個層次的劃分我們不難看出，當(dāng)前我國的刑事證明標(biāo)準(zhǔn)都是針對實體法事實的證明標(biāo)準(zhǔn)，正如有論者所說，目前我國的刑事訴訟法規(guī)定證明標(biāo)準(zhǔn)其實就是認(rèn)定犯罪構(gòu)成事實存在的標(biāo)準(zhǔn)?！?3〕參見羅國良：《我國刑事訴訟中的證明標(biāo)準(zhǔn)是定罪標(biāo)準(zhǔn)》，載《法律適用》2010年第9期。對于與案件本身沒有關(guān)系但對解決某些訴訟程序性問題具有法律意義的事實，比如監(jiān)視居住時擅自會見他人或通信、羈押期限屆滿、犯罪嫌疑人有自殺傾向等程序法事實，則沒有規(guī)定相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)。程序法事實雖然與犯罪事實和量刑情節(jié)無關(guān)，但對于規(guī)范公權(quán)力運行、實現(xiàn)被追訴人的訴訟權(quán)利、提高裁判的權(quán)威性、弘揚程序正義而言卻具有重要的意義?！?4〕參見閔春雷：《刑事訴訟中的程序性證明》，載《法學(xué)研究》2008年第5期。因此我國程序法事實證明標(biāo)準(zhǔn)確有明確必要，而且不能直接套用相應(yīng)階段的實體法事實證明標(biāo)準(zhǔn)，否則會導(dǎo)致在實踐中無法適用。

以逮捕必要性要件證明標(biāo)準(zhǔn)為例，比如根據(jù)《訴訟規(guī)則（試行）》第139條的規(guī)定，對有一定證據(jù)證明或有跡象表明犯罪嫌疑人可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復(fù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其具有社會危險性。如果將這里的“一定證據(jù)證明或有跡象表明”直接套用逮捕事實要件標(biāo)準(zhǔn)，即“有證據(jù)證明有犯罪事實”，則會出現(xiàn)以下問題：1．有“一定證據(jù)證明或有跡象表明”證明的不是事實，而是發(fā)生事實可能性的存在，該事實實際并未發(fā)生，這就與“有證據(jù)證明發(fā)生了犯罪事實”的要求不同；2．既然可以“有跡象表明”，就說明犯罪嫌疑人此時要么沒有實施犯罪行為，要么沒有證據(jù)只有跡象表明其存在實施行為的可能性，這顯然達(dá)不到“該事實是犯罪嫌疑人實施的”、“證明實施犯罪行為的證據(jù)已經(jīng)查證屬實”的要求。因此對逮捕必要性要件的證明而言，實體法事實證明標(biāo)準(zhǔn)顯然不能簡單套用到同一階段的程序法事實證明中，兩者標(biāo)準(zhǔn)因證明對象的差異而有所區(qū)別。

反映在羈押必要性審查上也是如此，由于羈押必要性審查涉及事實的復(fù)雜性，因此沒有單獨的程序法事實證明標(biāo)準(zhǔn)同樣會給羈押必要性審查帶來問題和困難。以《訴訟規(guī)則（試行）》第619條列舉的沒有必要繼續(xù)羈押情形為例，其中第1、2項涉及案件事實發(fā)生變化導(dǎo)致犯罪嫌疑人不構(gòu)成犯罪或可能判處非監(jiān)禁刑的，由于涉及有罪無罪、罪輕罪重的事實，因此屬于實體法事實，第3項實際是對社會危險性可能性已被排除的證明，是一種逮捕必要性要件的繼續(xù)證明，屬于程序法事實，而第4項則規(guī)定既需要證明案件事實基本查清、證據(jù)已經(jīng)收集固定，又需要證明符合取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住條件的，因此不僅涉及了實體法事實——案件事實是否基本查清，還涉及了程序法事實——是否符合取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住的條件。對證明方而言，針對每一項的不同要求，其訴訟權(quán)利的主張缺乏著力點，很難明確對羈押必要性程序法事實的證明究竟要到何種程度才能實現(xiàn)自己的主張，是“有證據(jù)證明發(fā)生了犯罪事實”？還是“證據(jù)確實充分”？對羈押必要性審查主體而言，自己的判斷是否客觀公正同樣沒有統(tǒng)一評判標(biāo)準(zhǔn)。這與羈押必要性審查程序當(dāng)初設(shè)立是為了保障犯罪嫌疑人的訴訟權(quán)利，規(guī)范羈押裁量權(quán)的初衷顯然不相符。

（三）賦予偵查監(jiān)督部門調(diào)查取證權(quán)與權(quán)力缺乏制約的沖突

修改后刑訴法、《訴訟規(guī)則（試行）》賦予了偵查監(jiān)督部門一定程度的調(diào)查取證權(quán)，其意義在于平衡偵、辯雙方的調(diào)查取證能力。對審查逮捕的檢察官而言，行使調(diào)查取證權(quán)是為了履行自身的客觀公正義務(wù)，使自己能夠基于客觀立場，為被告的利益搜集證據(jù)。通過這種客觀義務(wù)所建立的自我約束以及外部制約，約束權(quán)力濫用行為，維護司法公正的底線?！?5〕參見龍宗智：《中國法語境中的檢察官客觀義務(wù)》，載《法學(xué)研究》2009年第4期。但問題在于，調(diào)查取證權(quán)作為偵查監(jiān)督部門擁有的一項權(quán)力，卻沒有相應(yīng)的權(quán)力運行機制。筆者認(rèn)為既然此時審查逮捕的檢察官更多履行的是一種司法職能，如果缺乏相應(yīng)的機制保障其規(guī)范行使，很有可能像法院的調(diào)查取證權(quán)當(dāng)初設(shè)立時一般，在運行中不斷受到各方質(zhì)疑。

我國司法制度受職權(quán)主義影響，強調(diào)司法官應(yīng)主動行使調(diào)查權(quán)力援助因客觀條件或自身能力限制無法行使取證權(quán)的弱者，實現(xiàn)訴訟程序中的實質(zhì)平等，進而使訴訟結(jié)果更加接近于實體正義。〔16〕參見姜豐建：《擴張或抑制：法院調(diào)查取證制度前路分析》，載《山東審判》2012年第3期。因此如果裁判者過度行使調(diào)查取證權(quán)，就會面臨收集而來的證據(jù)缺乏公信力，裁判者的中立屬性被弱化等問題。但從修改后刑訴法、《訴訟規(guī)則（試行）》對偵查監(jiān)督部門調(diào)查取證權(quán)的規(guī)定上看，顯然沒有吸取法院調(diào)查取證權(quán)改革的經(jīng)驗教訓(xùn)，過于簡單，主要問題有三：1．沒有確立調(diào)查取證權(quán)應(yīng)以依申請為主，正如前文所述，偵查監(jiān)督部門行使調(diào)查取證權(quán)是出于偵查機關(guān)在調(diào)查取證能力上強于辯護律師的現(xiàn)實，因此調(diào)查取證權(quán)應(yīng)主要是一種依辯護律師申請或依被訊問犯罪嫌疑人的書面或口頭申請而啟動的權(quán)力，沒有限制地主動行使有違“誰主張誰舉證”原則；2．對依職權(quán)調(diào)查取證的情況沒有限定條件，《訴訟規(guī)則（試行）》第308條對于是否行使調(diào)查取證的作用，僅用了“必要”二字，何為“必要”？是涉及犯罪事實補證由偵查監(jiān)督部門進行更為適宜，還是涉及偵查機關(guān)未提供逮捕必要性的證據(jù)需要自行補充，亦或是因需要調(diào)查偵查機關(guān)是否有重大違法行為？沒有邊界的權(quán)力往往會存在很大的濫用空間；3．沒有對收集而來的證據(jù)規(guī)定質(zhì)證程序，由于收集而來的證據(jù)對于是否適用逮捕具有重要作用，那么從程序正義的角度出發(fā)，即使該證據(jù)是真實的也會因為沒有一定的程序，使該證據(jù)不具有法律效力。〔17〕參見周升乾、楊松：《從程序正義看法院的調(diào)查取證權(quán)》，載《重慶社會科學(xué)》2002年第5期。因此如果偵查監(jiān)督部門收集到了相應(yīng)證據(jù)，應(yīng)讓偵查機關(guān)和辯護律師了解相應(yīng)情況并在此基礎(chǔ)之上聽取雙方意見，做出決定。而事實是由于辯護律師在此階段并沒有閱卷權(quán)，在將相應(yīng)筆錄附卷后，如果沒有相應(yīng)機制保障辯護律師了解證據(jù)情況，會導(dǎo)致辯護律師對偵查監(jiān)督部門收集的證據(jù)無法發(fā)表意見，這樣怎么能夠保障該證據(jù)在決定是否適用逮捕時的法律效力呢？

因此，僅僅賦予偵查監(jiān)督部門在審查逮捕時的調(diào)查取證權(quán)而又沒有對其規(guī)制，這與權(quán)力應(yīng)受制約的法治精神顯然是矛盾的。反映在審查逮捕工作中，如果調(diào)查取證權(quán)使用不當(dāng)，不僅可能會對偵查機關(guān)的偵查活動造成不當(dāng)干擾，而且還會使逮捕決定的公正性受到偵、辯雙方的質(zhì)疑。

三、應(yīng)對沖突的措施建議

針對審查逮捕工作發(fā)生的變化以及由此帶來的一些沖突，筆者認(rèn)為，下一步應(yīng)當(dāng)著重相關(guān)配套制度的設(shè)計和完善，畢竟僅僅依靠刑訴法及其相關(guān)司法解釋不可能保障今后審查逮捕工作的正常運行，后續(xù)的工作也應(yīng)以此次刑訴法修改為契機，陸續(xù)進行完善。具體來說，可有針對性地從以下幾個方面著手。

1．對《人民檢察院組織法》、《檢察官法》進行相應(yīng)地修改，使“檢察一體化”能夠真正保障檢察官切實履行司法職能。筆者認(rèn)為首先可對上級檢察院對下級檢察院的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)限進行一定限制，將其職權(quán)范圍概括為兩類，一類是針對案件辦理的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)限，對下級院辦理或交由下級院辦理的案件，可以按照“事前不干涉?zhèn)€案辦理，事中不發(fā)表個案意見，事后可對個案處理情況進行監(jiān)督”的原則進行一般和例外規(guī)定；一類是針對行政事務(wù)的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)限，比如指定、更換承辦人、交辦案件、懲戒獎勵、職務(wù)晉升等事項，必須規(guī)定相應(yīng)的法定情形，便于實踐操作，防止出現(xiàn)以行政事務(wù)干預(yù)司法事務(wù)的情況。其次明確檢察官個人的客觀公正義務(wù)，除將客觀公正義務(wù)規(guī)定為擔(dān)任檢察官所必須承擔(dān)的義務(wù)外，還必須對客觀義務(wù)的內(nèi)容進行具體列舉，比如案件的處理意見不得來自于事實證據(jù)以外的原因，不得損害被追訴人的合法權(quán)益，有權(quán)保留案件辦理意見，庭審中應(yīng)自由發(fā)表意見，等等，防止客觀公正義務(wù)被“空洞化”。最后明確檢察官個人的身份保障問題，除因違法犯罪、身體原因、個人意愿、執(zhí)法發(fā)生重大過錯等原因以外，檢察官不得被隨意懲戒，不得因檢察官履行客觀公正義務(wù)而影響其獎勵、升遷，以此盡量減少檢察官辦理案件時可能遭到的不當(dāng)干擾。

2．適時建立審查逮捕主辦檢察官制，簡化案件審批級別和方式。隨著主訴檢察官在各地的試行，其相關(guān)成功經(jīng)驗完全可以為審查逮捕主辦檢察官制度所借鑒，部分地區(qū)的先試先行也取得了一定的成果?！?8〕相關(guān)材料參見湖北省人民檢察院檢察發(fā)展研究中心：《實行“兩個適當(dāng)分離” 優(yōu)化檢察職能配置——湖北省檢察機關(guān)在法律制度框架內(nèi)的實踐探索》，載《人民檢察》2010年第24期。具體來說，首先應(yīng)減少案件的審批級別，由原先的“承辦人——科處室負(fù)責(zé)人——檢察長或檢委會”，或有的地區(qū)采取的“主任檢察官——副檢察長——檢察長或檢委會”辦案模式過渡為“主辦檢察官——檢察長或檢委會”，提高案件辦理效率。其次賦予主辦檢察官一定的決定權(quán)，增加承辦人親歷性在逮捕決定中的作用，對于不符合逮捕刑罰要件、必要性要件的，主辦檢察官應(yīng)有權(quán)徑行決定不批準(zhǔn)逮捕，但要將不批準(zhǔn)理由在24小時內(nèi)報檢察長備案，檢察長若認(rèn)為原先不批準(zhǔn)逮捕決定錯誤的，應(yīng)當(dāng)報請檢委會討論是否變更強制措施。最后可借鑒主訴檢察官的管理經(jīng)驗，通過強化考評，建立主辦檢察官退出機制，使審查逮捕主辦檢察官的準(zhǔn)入能夠“有進有出，優(yōu)勝劣汰”。

3．明確刑事程序法事實證明標(biāo)準(zhǔn)。正如前文所述，刑事程序法事實證明的主要價值在于限制公權(quán)力濫用、保障被追訴人的權(quán)利，不同于學(xué)界對實體事實是追求“法律真實”還是“客觀真實”的爭議，程序法事實屬于純粹的法律事由，其誕生和存在均依托于法律規(guī)定的程序，比如回避事由就是因為訴訟程序公正性的需要而規(guī)定，沒有訴訟程序，回避事由自然也就不存在。從當(dāng)事人的角度看，程序法事實之所以需要證明是為了避免自身因不正當(dāng)?shù)脑V訟程序而受到不公正對待，而非用于攻擊對方訴訟請求，其彰顯的主要是防御價值，防御對象是程序裁判者而非訴訟相對方。從裁判者的角度看，證明程序法事實的價值在于保障整個訴訟程序的穩(wěn)定性，防止訴訟程序出現(xiàn)倒流或重新啟動的情況，最大限度地保障裁判的權(quán)威性。有價值才有制定標(biāo)準(zhǔn)的需要，為此只要當(dāng)事人一方提供的理由和證據(jù)能夠讓裁判者信服或能夠在雙方對抗中呈現(xiàn)出優(yōu)勢，無論當(dāng)事人主張的事實是否存在合理懷疑，裁判者都應(yīng)當(dāng)直接采納其意見。但此處所說的合理懷疑與實體法事實中的合理懷疑不同，此處的合理懷疑必須以舉證的方式提出。因此作為證明責(zé)任方的理由和證據(jù)如果沒有體現(xiàn)出優(yōu)勢，相應(yīng)的合理懷疑也就失去了讓裁判者信服的可能性。因此筆者認(rèn)為，借鑒德國證據(jù)法的“釋明”標(biāo)準(zhǔn)，即當(dāng)事人主張的事實和證據(jù)具有優(yōu)勢可能性，使裁判者能夠內(nèi)心確信，〔19〕參見何家弘主編：《外國證據(jù)法》，法律出版社2003年版，第435～438頁。將其作為我國刑事程序法事實的證明標(biāo)準(zhǔn)既符合刑事程序法事實證明的價值和要求，也具有一定的可操作性。

4．規(guī)范偵查監(jiān)督部門的調(diào)查取證工作。筆者認(rèn)為可借鑒法院調(diào)查取證權(quán)的改革成果，由最高人民檢察院以出臺規(guī)范性文件的方式，首先將偵查監(jiān)督部門調(diào)查取證權(quán)的行使規(guī)定為以依申請為主，以依職權(quán)為例外，并對依職權(quán)調(diào)查取證的范圍進行明確列舉，比如偵查活動可能有重大違法行為的、可能導(dǎo)致對犯罪嫌疑人處理不公正的，偵查監(jiān)督部門應(yīng)主動調(diào)查取證。其次，對于收集而來的證據(jù)，鑒于當(dāng)前審查逮捕階段對辯護律師閱卷權(quán)的限制，應(yīng)當(dāng)將其所能證實的事實告知偵查機關(guān)和辯護律師，以便聽取雙方意見，保障該證據(jù)的法律效力。最后若辯護律師在審查逮捕階段向檢察機關(guān)申請調(diào)取證據(jù)，應(yīng)盡量由偵查監(jiān)督部門自行收集，屬于偵查機關(guān)未提交或?qū)儆凇对V訟規(guī)則（試行）》第308條規(guī)定證據(jù)類別之外的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)及時通知偵查機關(guān)提交或補充。

5．保證偵查機關(guān)給予辯護律師資訊，使辯護律師能夠有機會找到爭議焦點。對偵查機關(guān)提請逮捕的文書，偵查監(jiān)督部門應(yīng)當(dāng)要求偵查機關(guān)在文書中對提請事實和理由進行說明，對犯罪嫌疑人所涉及的社會危險性要進行簡單列舉；偵查機關(guān)除移送證實逮捕各個要件事實的證據(jù)外，對涉及社會危險性僅為跡象或無明顯證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)闡述完整的書面理由并由承辦人簽字附卷。這樣當(dāng)辯護律師介入時，至少可以通過偵查機關(guān)的提請逮捕文書了解犯罪嫌疑人的罪名和案件有關(guān)情況，并可以通過審查逮捕的檢察官了解到偵查機關(guān)認(rèn)為涉案犯罪嫌疑人具有社會危險性的理由。只有這樣才能保證審查逮捕階段的辯護律師能有的放矢，所自行或申請收集的證據(jù)能更具有針對性，加強律師參與對防止冤假錯案的積極作用。