于 沖

(中國政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，北京 100088)

在中國目前的刑法分則體系研究中，巨額財產(chǎn)來源不明罪之條款一直受到實務(wù)界與理論界的廣泛關(guān)注。圍繞著本罪的立法正當(dāng)性、證明對象、實行行為界定、證明責(zé)任承擔(dān)、法定刑設(shè)置等問題，產(chǎn)生了激烈的爭論。在這些問題中，針對巨額財產(chǎn)來源不明罪究竟屬于持有犯、不作為犯亦或是復(fù)合行為犯的爭論尤為激烈，形成了針鋒相對的局面。在對現(xiàn)有理論體系進行反思的基礎(chǔ)上，可以發(fā)現(xiàn)上述問題產(chǎn)生的根源均可歸結(jié)為對本罪客觀行為要件的認(rèn)識上。有鑒于此，筆者擬從立法推定型犯罪這一視角重新審視巨額財產(chǎn)來源不明罪客觀要件的合理內(nèi)涵，明確巨額財產(chǎn)來源不明罪既不是不作為犯，也不是持有犯，而是作為一種立法推定型犯罪，有著特殊的犯罪構(gòu)成體系。

一、關(guān)于巨額財產(chǎn)來源不明罪客觀要件定性的理論紛爭

我國《刑法》第395條對巨額財產(chǎn)來源不明罪作了一般性規(guī)定:“國家工作人員的財產(chǎn)、支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責(zé)令該國家工作人員說明來源，不能說明來源的，差額部分以非法所得論?！边@一規(guī)定明確了在我國的刑法當(dāng)中，對于國家工作人員財產(chǎn)明顯超過合法收入而又不能說明財產(chǎn)來源的，可以以巨額財產(chǎn)來源不明罪定罪量刑，體現(xiàn)了我國打擊貪腐犯罪、純潔國家工作人員隊伍的決心。但不可否認(rèn)的是，本罪作為一種立法推定型犯罪，作為一種兜底性、攔截性罪名，難免有侵犯嫌疑人權(quán)利之嫌。因此，理論界及實務(wù)部門對于該罪的認(rèn)定都極為謹(jǐn)慎，尤其對于“不能說明來源”的性質(zhì)認(rèn)定應(yīng)如何加以評判與追究，成為學(xué)者們爭議的焦點。

(一)刑法理論界的觀點聚訟

縱觀理論界的研究觀點，對于國家工作人員財產(chǎn)、支出明顯超過合法收入，差額巨大的認(rèn)定尚不存在重大爭議，而對于本罪的客觀行為究竟為何，則存在巨大理論爭議和司法困惑。根據(jù)《刑法》第395條的規(guī)定，巨額財產(chǎn)來源不明罪在客觀方面主要表現(xiàn)為“國家工作人員的財產(chǎn)、支出明顯超過合法收入，差額巨大，本人又不能說明來源的行為”，圍繞著以上內(nèi)容，學(xué)界在關(guān)于巨額財產(chǎn)來源不明罪的實行行為界定上產(chǎn)生了重大分歧，形成了持有說、不作為說、混合行為說。

1、不作為說。典型的不作為說認(rèn)為，巨額財產(chǎn)來源不明罪的成立源于行為人負(fù)有說明自己財產(chǎn)來源的義務(wù)，不論是行為人拒不說明財產(chǎn)來源的行為，還是虛假說明，都是一種不作為犯罪行為。［1］另外，有學(xué)者在分層次論述本罪構(gòu)成前提的基礎(chǔ)上得出結(jié)論，認(rèn)為構(gòu)成本罪的前提是行為人擁有的財產(chǎn)或支出明顯超過合法收入，差額巨大，并且行為人對于財產(chǎn)差額不能說明來源合法性。［2］為了論證不作為的正當(dāng)性，持不作為立場的學(xué)者對于行為人作為義務(wù)的來源作了進一步的研究，并得出了諸多不同的意見。例如，有學(xué)者認(rèn)為行為人說明差額財產(chǎn)來源的義務(wù)源于《刑法》第395條第1 款規(guī)定，［3］也有學(xué)者認(rèn)定是來源于司法人員的責(zé)令，［4］還有學(xué)者認(rèn)為是行政法規(guī)所規(guī)定的公務(wù)人員申報財產(chǎn)的義務(wù)，例如中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳于1995年和1997年相繼頒布的《黨政機關(guān)縣(處)級以上領(lǐng)導(dǎo)干部收入申報的規(guī)定》、《關(guān)于領(lǐng)導(dǎo)干部報告?zhèn)€人重大事項的規(guī)定》就明確規(guī)定了“公務(wù)人員負(fù)有向國家有關(guān)部門申報并說明財產(chǎn)來源的義務(wù)”。從法條表述上看，關(guān)于巨額財產(chǎn)來源不明罪的罪狀內(nèi)容出現(xiàn)了行為人“不能說明”的語詞，從語義學(xué)的理解上具備了不作為犯罪的形式內(nèi)涵，同時由于不作為說繼承了傳統(tǒng)不作為犯理論，目前受到的理論病詬相對較少。

2、持有行為說。持有行為說的立場是認(rèn)為該罪屬于一種持有型犯罪，實行行為表現(xiàn)為行為人持有超過合法收入且來源不明的巨額財產(chǎn)，而不是不能說明巨大差額財產(chǎn)來源的行為。［5］這種觀點將本罪解釋為一種持有型犯罪，將國家工作人員持有超過合法收入且來源不明的巨額財產(chǎn)界定為本罪的客觀要件，而對于《刑法》第395條規(guī)定的“可以責(zé)令說明來源，本人不能說明其來源是合法的”理解為一種司法辦案程序，甚至認(rèn)為這一內(nèi)容在本質(zhì)上看是沒有任何法律意義的。［6］持有行為說的觀點避開了傳統(tǒng)刑法學(xué)關(guān)于作為說與不作為說二元模式的束縛，將巨額財產(chǎn)來源不明罪解釋為持有的行為方式。

3、復(fù)合行為說。復(fù)合行為說的基本立場是，巨額財產(chǎn)來源不明罪的客觀要件既包括對于巨額財產(chǎn)的持有行為，也包括不能說明巨額財產(chǎn)來源的不作為行為。［7］還有學(xué)者持相似觀點，但與持有和不作為復(fù)合的觀點有所不同，主張本罪由表現(xiàn)為作為形式的非法獲取巨額財產(chǎn)和表現(xiàn)為不作為形式的拒絕說明巨額財產(chǎn)來源的雙重行為復(fù)合而成。［8］據(jù)此不難發(fā)現(xiàn)，持復(fù)合行為說的學(xué)者對于本罪客觀要件存有內(nèi)部的分歧，即一種觀點是持有與不作為的復(fù)合，另一種觀點是作為與不作為的復(fù)合。

(二)三種觀點的理論困境

應(yīng)當(dāng)說，在不作為說、持有行為說以及復(fù)合行為說中，不作為說雖然符合了傳統(tǒng)刑法中犯罪客觀行為要件的基本理論，但對于本罪“不能說明來源”的規(guī)定進行了錯位的解讀。而持有行為說和復(fù)合行為說也存在著明顯的不合理之處，因而也無法令人接受。

筆者認(rèn)為，不作為說和持有行為說都是不妥當(dāng)?shù)?。首先，不作為說中的行為外延無法全面評價本罪的行為內(nèi)容。根據(jù)《刑法》第395條第1款中“可以責(zé)令該國家工作人員說明來源，不能說明來源的，差額部分以非法所得論”的表述可以得出，構(gòu)成本罪不僅包括行為人拒不說明、虛假說明的情形，也包括行為人想說明但沒有“說明能力”的情形。然而，根據(jù)不作為犯罪理論，對于不具備作為能力的行為，并不構(gòu)成不作為犯罪，這就導(dǎo)致這一理論對巨額財產(chǎn)來源不明罪評價的不周延性;其次，持有行為說關(guān)鍵的錯誤在于，將“擁有差額巨大財產(chǎn)”這一客觀現(xiàn)狀混淆為傳統(tǒng)刑法中的“危害行為”，將構(gòu)成巨額財產(chǎn)來源不明罪的前提條件和現(xiàn)象上的歸屬狀態(tài)誤解為行為內(nèi)容，犯了本末倒置的邏輯錯誤。［9］這是因為，刑法所否定評價的并不是“國家工作人員財產(chǎn)、支出明顯超過合法收入，差額巨大”的靜態(tài)事實，而是行為人無法說明財產(chǎn)來源。另一方面，目前刑法體系中的持有型犯罪，均具有法律明文的規(guī)定，持有對象和內(nèi)容也具有法律明確列舉的范圍，但巨額財產(chǎn)并不具備上述特征。復(fù)合行為說在否定不作為說與持有行為說的基礎(chǔ)上，同時又吸納了其部分觀點，這就導(dǎo)致了其最終繼承了不作為說與持有行為說的固有缺陷，屬于“換湯不換藥”折中理論。

因此，筆者既不贊成不作為說、持有行為說的觀點，也不贊成復(fù)合行為說的折中立場，而是源于對推定型犯罪及其正當(dāng)化事由的重新解讀，認(rèn)為巨額財產(chǎn)來源不明罪并不存在具體的客觀行為要件，該罪的認(rèn)定具有其特殊的犯罪構(gòu)成體系。

二、理論反思:《刑法》第395條第1 款的法律實質(zhì)與重新解讀

客觀地講，目前理論界和實務(wù)部門對于巨額財產(chǎn)來源不明罪客觀要件爭議的根源，主要在于對《刑法》第395條第1 款構(gòu)成要素定位的混亂。筆者認(rèn)為，巨額財產(chǎn)來源不明罪中的“說明財產(chǎn)來源”，應(yīng)當(dāng)視作阻遏本罪成立的正當(dāng)化事由。如果能夠說明，則阻卻犯罪成立;在行為人無法說明巨額財產(chǎn)來源的情況下，不具有正當(dāng)化事由，視為刑法推定其犯罪成立，在無法認(rèn)定其他犯罪的情況下，直接以巨額財產(chǎn)來源不明罪定罪量刑。

(一)關(guān)于“說明來源”的愆謬認(rèn)識及理論糾偏

關(guān)于說明巨額財產(chǎn)來源的認(rèn)識，不作為論者認(rèn)為它屬于本罪構(gòu)成要件中的實行行為，而持有論者則將之界定為客觀的處罰條件。那么，究竟應(yīng)如何理解“說明來源”在巨額財產(chǎn)來源不明罪認(rèn)定中的地位?在相關(guān)問題的研究過程中，理論界主要存在兩種不正確的認(rèn)識。

第一，將“說明對象”潛意識地理解為非法所得。一般認(rèn)為，在巨額財產(chǎn)來源不明罪認(rèn)定過程中，巨額財產(chǎn)既可能是非法所得，也可能是犯罪所得，而犯罪所得又可能是一般犯罪所得，還可能是職務(wù)犯罪所得。因此，當(dāng)前的理論研究中，對差額巨大的財產(chǎn)來源定性整體上偏重于非法所得。例如，有學(xué)者指出:行為人不能說明來源合法，就決定了巨額財產(chǎn)來源不明罪的行為的成立。［10］難以否認(rèn)，本罪設(shè)立的初衷確實是為了防止國家工作人員因貪污賄賂等非法手段獲取巨額財產(chǎn)，而又拒不供述導(dǎo)致放縱行為人違法犯罪現(xiàn)象。但值得注意的是，如果根據(jù)這種解釋路徑，勢必會減縮刑法對于此類犯罪行為的打擊半徑。對此，《刑法修正案(七)》已經(jīng)給予了明確的答復(fù)，即“國家工作人員的財產(chǎn)、支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責(zé)令該國家工作人員說明來源，不能說明來源的，差額部分以非法所得論”。本條文的修改明確表明巨額財產(chǎn)來源不明罪的成立并不是以巨額財產(chǎn)為非法獲得為必要，只要行為人不能說明財產(chǎn)來源，不論其巨額財產(chǎn)是否屬于非法所得，均不影響本罪的成立。

第二，將“說明來源”理解為行為人的強制性義務(wù)。對于《刑法》第395條第1 款中“可以責(zé)令該國家工作人員說明來源”的理解，目前理論界普遍將之解讀為行為人的證明義務(wù)。例如有學(xué)者認(rèn)為，說明來源是立法者為特定情況下的國家工作人員創(chuàng)設(shè)的一項一般的、實體性的行政義務(wù)。［11］但是，問題在于，如果將“說明來源”理解為行為人的強制性義務(wù)，在司法機關(guān)確定行為人持有巨額財產(chǎn)的事實前提下，讓行為人證明自己持有財產(chǎn)的合法性，本質(zhì)上是讓犯罪嫌疑人承擔(dān)了自證無罪的義務(wù)。有鑒于此，理論界將行為人“說明來源”的義務(wù)進行了一定的限制。根據(jù)理論界較為統(tǒng)一的認(rèn)識，行為人對于巨額財產(chǎn)說明來源的義務(wù)，僅僅限于實體法上的說明義務(wù)，無需證明其說明內(nèi)容的真實性，相關(guān)的證明責(zé)任仍需由司法機關(guān)予以證明。這種理解具有一定的科學(xué)性，既能避免將證明責(zé)任和證明義務(wù)過度的轉(zhuǎn)嫁給犯罪嫌疑人，又能避免司法機關(guān)的不作為。但是，此種理解仍然存在難以自圓其說的理論困惑，即究竟說明到何種程度才能認(rèn)定為履行了說明義務(wù)，犯罪嫌疑人與司法機關(guān)的證明義務(wù)究竟如何分擔(dān)?這些問題的混亂性認(rèn)識給司法實踐帶來了操作困惑。

另一方面，與將“說明來源”理解為行為人的強制性義務(wù)有所不同，還有一種稍顯極端的觀點認(rèn)為，巨額財產(chǎn)來源不明罪的本質(zhì)特征和客觀構(gòu)成要件即在于對超出合法收入差額巨大且來源不明巨額財產(chǎn)的持有，滿足這一條件本罪即告成立。行為人不能說明上述巨額財產(chǎn)的合法來源絕非本罪的基本要件，因而《刑法》第395條規(guī)定的“可以責(zé)令說明來源，本人不能說明其來源是合法的”只是一種程序性條件，沒有任何實際上的意義。［12］這一觀點將“責(zé)令說明來源”解釋為一種司法工作程序，否認(rèn)其屬于巨額財產(chǎn)來源不明罪的犯罪構(gòu)成要件，從這個層面來講有著一定的合理性。但是，其本質(zhì)缺陷在于完全否認(rèn)了刑法條文內(nèi)容的規(guī)范性價值和立法意義，有違背罪刑法定原則之嫌。

(二)關(guān)于“不能說明”的理論檢視

在理清“說明來源”問題的基礎(chǔ)上，需要進一步明確何為刑法所規(guī)定的“不能說明來源的，差額部分以非法所得論”的含義。根據(jù)最高人民法院在《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀(jì)要》中所指出的，《刑法》第395條第1 款規(guī)定的“不能說明”包括以下情況:(1)行為人拒不說明財產(chǎn)來源;(2)行為人無法說明財產(chǎn)的具體來源;(3)行為人所說的財產(chǎn)來源經(jīng)司法機關(guān)查證并不屬實;(4)行為人所說的財產(chǎn)來源線索不具體等原因，司法機關(guān)無法查實，但能排除存在來源合法的可能性和合理性的。據(jù)此可以認(rèn)為，《刑法》第395條第1 款所規(guī)定的“不能說明來源”主要包括了兩種情形:一是拒不說明來源的行為，即傳統(tǒng)不作為理論者所稱的行為人不作為;二是指行為人說明了巨額財產(chǎn)的來源，但是卻無法說明具體來源、進行虛假說明、無法查實(即說而不明)。對此，誠如有學(xué)者所指出的，“不能說明”是在行為人能夠說明的情形下不說明，并非客觀上真的不能說明，而是主觀上不愿說明財產(chǎn)的真實來源，所以“不能說明”的本意應(yīng)該包括完全拒絕說明以及向司法機關(guān)作虛假說明，即說而不明兩種情況。［11］

需要明確地是，以上所講的“不能說明”并非司法機關(guān)上的主觀判斷，而是司法機關(guān)所負(fù)的證明責(zé)任。具體言之，在司法機關(guān)掌握行為人財產(chǎn)明顯超過其合法收入，責(zé)令行為人說明其來源后，行為人只要說明相關(guān)財產(chǎn)來源即符合了法律規(guī)定，至于行為人是否滿足了說明巨額財產(chǎn)來源的條件，需要司法機關(guān)根據(jù)客觀事實進一步予以證明。只有在司法機關(guān)明確掌握相關(guān)證據(jù)證明行為人所作的說明屬于“不能說明來源的”情形的，方可將差額部分以非法所得論。當(dāng)然，行為人所承擔(dān)的不能說明的不利后果，并不是因為其不能說明巨額財產(chǎn)來源所導(dǎo)致的，而是因為司法機關(guān)證明了行為人不能說明來源而得出的實體性推論。［13］從這一點來講，先前所講的持有說和不作為說均是站不住腳的，其本質(zhì)缺陷在于無法解釋行為人“不能說明來源”的性質(zhì)。

概言之，巨額財產(chǎn)來源不明罪中的“不能說明”要素，需要由司法機關(guān)予以證明，行為人只需說明其財產(chǎn)具體來源即可。因此，責(zé)令行為人說明巨額財產(chǎn)來源的行為并沒有違背無罪推定的基本原則。行為人作為國家工作人員，擔(dān)負(fù)著國家和人民的重托，對于維護其自身的廉潔性有著義不容辭的責(zé)任。因此，在面對超出自己合法財產(chǎn)差額巨大的情況下，說明其來源的合法性是其特殊身份的要求。同時，這種說明只要求行為人能夠說出來源即可，而不需要證明解釋來源的真實性，從這一點來講，行為人并沒有承擔(dān)對巨額財產(chǎn)來源不明的證明責(zé)任。但是，是否被認(rèn)定為“不能說明”對于本罪的定性具有極為直接的影響意義，決定了罪與非罪的界限，因此司法機關(guān)在取證過程中更加需要謹(jǐn)慎認(rèn)定。

三、理念重構(gòu):巨額財產(chǎn)來源不明罪是否存在客觀行為要件

當(dāng)前，無論刑法理論界，還是司法實踐過程中，對于此罪爭議的焦點主要集中在客觀行為的定性和認(rèn)定上。筆者認(rèn)為，巨額財產(chǎn)來源不明罪作為一種刑事立法推定性罪名，與其他一般的犯罪類型具有差異性，主要體現(xiàn)為這一罪名設(shè)置在客觀方面并無明確的行為要件。因此，為根本不存在具體客觀要件的罪名，想當(dāng)然地找尋客觀行為要件，必然導(dǎo)致“百花齊放、百家爭鳴”的“理論繁榮景象”。但是，這種“理論繁榮”在充實理論研究的同時，卻從根本上誤導(dǎo)了巨額財產(chǎn)來源不明罪的科學(xué)定性。

(一)巨額財產(chǎn)來源不明罪不存在客觀行為要件

從現(xiàn)行《刑法》條文的表述來看，“財產(chǎn)、支出明顯超過合法收入，差額巨大”和“不能說明來源”，是巨額財產(chǎn)來源不明罪認(rèn)定的關(guān)鍵所在，正是源于對上述問題的認(rèn)識不清，才導(dǎo)致刑法理論界對本罪客觀行為方式研究的混亂。筆者認(rèn)為，巨額財產(chǎn)來源不明罪在立法上不存在客觀行為要件。或許這一論斷對于傳統(tǒng)刑法理論的顛覆是結(jié)構(gòu)性的，意味著對刑法理論犯罪構(gòu)成要件體系的修正，但如果不進行創(chuàng)新性的嘗試，相應(yīng)的問題可能永遠(yuǎn)無法得到解決。

一方面，“國家工作人員的財產(chǎn)、支出明顯超過合法收入，差額巨大的”，不是巨額財產(chǎn)來源不明罪的客觀要件?！柏敭a(chǎn)、支出明顯超過合法收入，差額巨大”本質(zhì)上屬于一種靜止的事實狀態(tài)，也是構(gòu)成本罪的前提和基礎(chǔ)，這與行為人在故意或者過失心理支配下的客觀行為明顯不同，同時也不必然屬于實施違法行為或者犯罪行為產(chǎn)生的必然結(jié)果。因為，法律僅僅明確其屬于一種“財產(chǎn)、支出明顯超過合法收入，差額巨大”的客觀狀態(tài)，其原因行為是否為違法、犯罪行為不影響這一客觀狀態(tài)的性質(zhì)。盡管國家工作人員明顯超過合法收入的巨額財產(chǎn)，大都屬于非法所得，但是此類非法手段并不是本罪的評價對象，如果其構(gòu)成其他具體犯罪，則應(yīng)以相關(guān)犯罪定罪量刑。因此，如果將該事實狀態(tài)理解為本罪的客觀行為要件，則違背了刑法理論中以行為為中心的定罪模式。

另一方面，“不能說明”也不是巨額財產(chǎn)來源不明罪的客觀行為要件。如前所述，“不能說明”包括行為人拒絕說明和虛假說明(即說而不明)兩種情況，這是司法機關(guān)對行為人說明來源后的具體評價結(jié)果，是司法機關(guān)需要證明的對象，而不是行為人的行為。因此，巨額財產(chǎn)來源不明罪本質(zhì)上作為一項攔截性、兜底性罪名，其意義便在于通過刑事立法的合理推定，對于國家工作人員財產(chǎn)、支出明顯超過合法收入，差額巨大而又不能說明來源的情形予以入罪化處理，是對國家工作人員廉潔性的要求，是保持國家工作人員隊伍純潔性的要求。實際上，從全國近20年查處的巨額財產(chǎn)來源不明的案件來看，很少出現(xiàn)對行為人單純以本罪單獨定性的案件。在以巨額財產(chǎn)來源不明罪定性的案件中，幾乎所有的案件都是附屬于被查處的貪污賄賂案件，而對行為人最終以巨額財產(chǎn)來源不明罪定性的原因幾乎都在于其所持有的巨額財產(chǎn)為通過貪污受賄等犯罪所得。對此，曾有學(xué)者將本罪解釋為一種防治貪污腐敗犯罪的補充性罪名，認(rèn)為“設(shè)立這一罪名的直接意義，就是不使任何以非法手段獲取財物的行為，由于證據(jù)不足以證明構(gòu)成其他犯罪而逃避法律制裁。”［14］

(二)“說明來源”的本質(zhì):阻卻推定犯罪成立的正當(dāng)化事由

筆者認(rèn)為，“可以責(zé)令該國家工作人員說明來源”的本質(zhì)只是一個特殊的免責(zé)性條款。刑事立法對于國家工作人員因其財產(chǎn)、支出明顯超過合法收入且差額巨大的情形，將差額部分推定為非法所得，行為人如果能夠說明其具體來源，則阻遏刑事立法推定的成立，因而“說明來源”本身只是刑事立法為行為人所設(shè)置的一個免責(zé)性條款或者正當(dāng)化事由。在行為人能夠說明巨額財產(chǎn)具體來源的情況下，則不以本罪論處或者以其他罪名論處，亦或者根本不構(gòu)成犯罪。此時，“能夠說明來源”就成為正當(dāng)化事由;在行為人不能說明巨額財產(chǎn)具體來源的情況下，立法則將上述財產(chǎn)推定為非法所得，以本罪論處。也就是說，行為人能否說明巨額財產(chǎn)具體來源，決定著立法推定能否進一步展開。

應(yīng)當(dāng)注意的是，與刑事立法通常的“實施……(客觀行為)，處……(法律后果)”①本文在此為了表述的簡單，僅以行為犯的一般立法表述模式為例。的表述模式不同，在《刑法》第395條第1 款的規(guī)定中，立法者對該條采用了比較特殊的表述方式:具有……的(客觀事實狀態(tài))，且沒有……(相應(yīng)的正當(dāng)性事由)，以……論(立法推定)，處……(法律后果)。［15］這種立法表述模式的特點是，先以某一客觀事實狀態(tài)為基礎(chǔ)，再設(shè)置特定的正當(dāng)化事由，如果行為人不具備上述正當(dāng)化事由，刑事立法則將之推定為犯罪。認(rèn)真思索這一規(guī)定模式，可以得出的一個結(jié)論是:巨額財產(chǎn)來源不明罪的本質(zhì)屬于一種立法推定型犯罪，說明來源成為阻卻立法推定成立(即犯罪成立)的正當(dāng)化事由。筆者認(rèn)為，在明確巨額財產(chǎn)來源不明罪屬于立法推定型犯罪的基礎(chǔ)上，將“說明來源”視為阻遏推定犯罪成立的正當(dāng)化事由，有助于解決當(dāng)前理論界圍繞“國家工作人員的財產(chǎn)、支出明顯超過合法收入，差額巨大”、“說明來源”以及“不能說明”所產(chǎn)生的混亂性認(rèn)識和研究困惑。

(三)實踐印證:理論重構(gòu)后的司法檢驗

已如前文所述，圍繞巨額財產(chǎn)來源不明罪客觀要件的認(rèn)定，理論界和司法實踐中均形成了諸多的爭議和困惑。但與刑法理論界的爭議難題相比，在司法實踐過程中，一般對于“巨額財產(chǎn)來源不明”的事實認(rèn)定并沒有分歧，爭議焦點主要集中在說明來源等“客觀行為要件”的理解和適用上。

例如，隨著《刑法修正案(七)》對巨額財產(chǎn)來源不明罪的修訂，司法實踐中對于巨額財產(chǎn)現(xiàn)狀形成于《刑法修正案(七)》之前的案件應(yīng)如何適用新舊刑法產(chǎn)生了困惑。對此，一種典型性觀點認(rèn)為，雖然財產(chǎn)的巨大差額形成于《刑法修正案(七)》之前，但構(gòu)成巨額財產(chǎn)來源不明罪除存在巨大差額這一客觀事實之外，還應(yīng)具備未能對該差額說明來源的要件，如果行為人始終未能對差額部分說明來源，則導(dǎo)致其巨額財產(chǎn)來源不明的犯罪狀態(tài)一直持續(xù)，故應(yīng)適用修正后的法律。筆者認(rèn)為，這一觀點錯誤的關(guān)鍵在于將本罪理解為一種持續(xù)犯。在此需要強調(diào)，犯罪嫌疑人對其財產(chǎn)的說明是阻遏巨額財產(chǎn)來源不明罪成立的正當(dāng)化事由，不是犯罪狀態(tài)的持續(xù)。換言之，本罪持有來源不明的巨額財產(chǎn)即構(gòu)成犯罪，說明來源是正當(dāng)化事由，不能說明并沒有導(dǎo)致犯罪狀態(tài)的持續(xù)，僅導(dǎo)致行為人不具有正當(dāng)化事由，無法阻遏本罪的成立。

四、結(jié)語

關(guān)于巨額財產(chǎn)來源不明罪客觀行為要件的爭議，自產(chǎn)生之日起就與之相伴相隨，這不僅給刑事理論研究帶來了障礙，也給司法實踐帶來了諸多困惑。對此需要明確的是，巨額財產(chǎn)來源不明罪既不是持有犯，也不是不作為犯，被責(zé)令說明財產(chǎn)來源而不能說明并不是本罪的構(gòu)成要件行為。從本質(zhì)上講，巨額財產(chǎn)來源不明罪不存在構(gòu)成要件行為。進而言之，巨額財產(chǎn)來源不明罪的本質(zhì)特征在于，通過推定過去的行為(巨額財產(chǎn)的取得行為)構(gòu)成犯罪，且極可能構(gòu)成嚴(yán)重犯罪，進而以較輕刑罰的罪名作為兜底性罪名、攔截性罪名來解決問題。同時，立法機關(guān)鑒于此類事實現(xiàn)狀不宜查清，故而推定國家工作人員財產(chǎn)、支出明顯超過合法收入，差額巨大而又不能說明來源的情形構(gòu)成犯罪，除非行為人具備正當(dāng)化事由，即能夠說明上述巨額財產(chǎn)的具體來源。但是，考慮到巨額財產(chǎn)來源不明罪作為一種推定型犯罪，立法對此種犯罪并沒有設(shè)置過高的刑罰，這也成為理論界所詬病的癥結(jié)之一。

在當(dāng)下的刑事立法體系研究中，“中國有許多出色的刑法學(xué)者，但中國刑法理論卻面臨著觀念上、方法上和內(nèi)容上多方面的重建?！保?6］因此，跳出傳統(tǒng)理論研究的某些束縛，嘗試從不同的角度來理解與重新解讀巨額財產(chǎn)來源不明罪的客觀行為要件問題，對刑事法條文進行重構(gòu)性、本質(zhì)性的換位解讀或許是解決本罪面臨的現(xiàn)實司法尷尬的一種嘗試性通道。［17］

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