張建軍

(甘肅政法學(xué)院 法學(xué)研究所，甘肅 蘭州 730070)

構(gòu)成要件是由復(fù)數(shù)的構(gòu)成要件要素所組成的。所謂構(gòu)成要件要素系指立法者用以描述犯罪構(gòu)成要件的基本單位和具體元素，例如行為、結(jié)果、因果關(guān)系、故意、過失、目的、犯罪方法、犯罪時(shí)間、犯罪地點(diǎn)、主體身份等等。在刑法理論上，以構(gòu)成要件要素是否需要法官進(jìn)行價(jià)值判斷為標(biāo)準(zhǔn)，可將其劃分為記述的構(gòu)成要件要素與規(guī)范的構(gòu)成要件要素。①筆者認(rèn)為，將規(guī)范的構(gòu)成要件要素、記述的構(gòu)成要件要素稱為規(guī)范性的構(gòu)成要件要素或記述性的構(gòu)成要件要素似乎更為妥當(dāng)，因?yàn)楹笳吒臃蠞h語的表達(dá)習(xí)慣。為了行文的簡潔以及避免一個(gè)句子中出現(xiàn)兩個(gè)以上結(jié)構(gòu)助詞“的”，本文中將規(guī)范的構(gòu)成要件要素稱為“規(guī)范性要素”，將記述的構(gòu)成要件要素稱為“記述性要素”。規(guī)范性要素系指由價(jià)值關(guān)系的概念或評價(jià)概念所表述，需要法官進(jìn)行規(guī)范評價(jià)或價(jià)值補(bǔ)充的要素。從立法情況來看，規(guī)范性要素在我國刑法中大量存在，它們有的屬于社會的評價(jià)要素，如“淫亂”、“侮辱”、“虐待”、“猥褻”、“淫穢物品”以及“嚴(yán)重”、“重大”、“惡劣”等;有的屬于經(jīng)驗(yàn)法則的評價(jià)要素，如“公然”、“秘密”、“危險(xiǎn)”、“危險(xiǎn)方法”、“公共安全”等;還有的則屬于法律的評價(jià)要素，如“依法”、“非法”、“司法人員”、“國家機(jī)關(guān)工作人員”、“公私財(cái)產(chǎn)”、“不符合……標(biāo)準(zhǔn)”等等。而在語義學(xué)上，任何與價(jià)值或經(jīng)驗(yàn)有關(guān)的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)總是具有難以消弭的模糊性和歧義性，使人們在規(guī)范性要素是否具有明確性這一問題上產(chǎn)生了揮之不去的困惑;同時(shí)，法官在理解和判斷規(guī)范性要素時(shí)所采用的標(biāo)準(zhǔn)是“外行的平行評價(jià)”，享有較大的自由裁量權(quán)，這種裁量上的余地和空間也必然會影響到對規(guī)范性要素的公正適用。正是由于“規(guī)范性概念經(jīng)常是特別高度不確定，并因此產(chǎn)生許多制定法適用中的不確定性，同時(shí)還有非肯定和相對不受拘束性的例子，”［1］134故而，研究規(guī)范性要素明確化這一理論問題，具有重要的學(xué)術(shù)意義和現(xiàn)實(shí)針對性。

一、規(guī)范性要素的開放結(jié)構(gòu)對明確性原則的沖擊

明確性原則首先要求構(gòu)成要件具有明確性。然而，表述規(guī)范性要素的概念，都蘊(yùn)含著一定的價(jià)值關(guān)系或經(jīng)驗(yàn)認(rèn)知，這些概念本身并不是單義的，具有不同價(jià)值觀和經(jīng)驗(yàn)認(rèn)知的人會對其作出多種不同的解釋，造成規(guī)范性要素與明確性原則之間始終存在著緊張關(guān)系，甚至表現(xiàn)為一種沖突。

記述性要素是對行為類型的客觀的描述，其所描述的是可以憑感覺認(rèn)識的經(jīng)驗(yàn)的事實(shí)，人們通過感覺的理解就可以獲得其內(nèi)容，因此，法官在認(rèn)定事實(shí)是否符合構(gòu)成要件時(shí)，法條所描述的事實(shí)就是侵害法益的事實(shí)，并不存在價(jià)值補(bǔ)充或規(guī)范評價(jià)的必要。例如，我國《刑法》第232條所規(guī)定的故意殺人罪中的“殺”與“人”都是記述的要素，只要行為人實(shí)施了將匕首捅入被害人心臟的行為，法官就可以將該事實(shí)與故意殺人罪的構(gòu)成要件相對照，在無需經(jīng)過價(jià)值評價(jià)的情況下得出該事實(shí)是否可以被故意殺人罪的構(gòu)成要件所涵攝的結(jié)論。當(dāng)然，記述性要素也需要解釋，但由于記述性構(gòu)成要件具有封閉結(jié)構(gòu)的特征，其具體內(nèi)涵和指涉的對象范圍相對固定，一般不會發(fā)生理解上分歧，因而符合明確性原則的要求。

規(guī)范性要素是蘊(yùn)含價(jià)值關(guān)系或評價(jià)內(nèi)容的構(gòu)成要件要素，它們不像記述性要素那樣易被感知，相反，它具有不可感知性，只有在經(jīng)過規(guī)范評價(jià)和價(jià)值補(bǔ)充以后才能確定。所以，規(guī)范性要素和記述性要素的區(qū)別不在于表述二者的語言是日常用語還是法律用語，也不在于二者是否需要解釋，二者最主要的區(qū)別在于規(guī)范性要素需要法官進(jìn)行規(guī)范評價(jià)和價(jià)值補(bǔ)充。這種補(bǔ)充和評價(jià)具有主觀性和個(gè)體性，不可能排除法官自己的主觀認(rèn)識，為了防止法官恣意，“立法者不允許法官有完全個(gè)性化的評價(jià)，而只是從現(xiàn)存的一般的——倫理觀念出發(fā)來評價(jià)?！保?］這樣一來，規(guī)范性要素便體現(xiàn)為一種典型的開放結(jié)構(gòu)，既向法官開放，同時(shí)也向社會開放:向法官開放意味著其具體內(nèi)涵的確定離不開法官的價(jià)值評判，向社會開放則意味著對其進(jìn)行價(jià)值補(bǔ)充的依據(jù)是社會一般的價(jià)值觀念。因此，法官在適用規(guī)范性要素于犯罪事實(shí)時(shí)，需要結(jié)合社會生活的具體情況，根據(jù)社會一般觀念進(jìn)行必要的社會文化、道德的價(jià)值補(bǔ)充和規(guī)范評價(jià)，從社會文化、倫理規(guī)范方面進(jìn)行實(shí)質(zhì)理解。如果脫離社會一般的文化、道德價(jià)值內(nèi)涵以及社會的一般意義，規(guī)范性要素將無從認(rèn)識與把握。

對規(guī)范性要素的認(rèn)識與理解，需要以一定的價(jià)值觀念和規(guī)范作為邏輯前提，雖然同一社會階層及社會群體的人們對規(guī)范性要素會有大致相同的理解與認(rèn)知，但是，作為一種開放結(jié)構(gòu)，規(guī)范性要素具有類型化特征，難以窮盡其具體內(nèi)容并確定其適用范圍。隨著社會的發(fā)展與時(shí)代的變遷，文化價(jià)值呈現(xiàn)為復(fù)雜多元的格局，怎樣在一個(gè)價(jià)值取向多元、價(jià)值觀念不斷變化的社會中捕捉與理解社會一般人的認(rèn)識與觀念，如何調(diào)查與評估一般民眾文化、道德價(jià)值觀念無疑會面臨巨大考驗(yàn)和實(shí)際困難。在此情況下，理解和把握規(guī)范性要素的內(nèi)涵和適用范圍便充滿著不確定性。正是由于規(guī)范性要素并沒有將法官的價(jià)值評判及主觀要素排除在構(gòu)成要件之外，而是要求法官按照一般人價(jià)值觀念與經(jīng)驗(yàn)認(rèn)知的為判定標(biāo)準(zhǔn)對其進(jìn)行理解和判斷，從而賦予了法官較大的自由裁量權(quán)，使得規(guī)范性要素的內(nèi)容缺乏客觀性，難以對每一個(gè)人喚起同樣的觀念。比如“淫穢物品”就是一個(gè)典型的以價(jià)值判斷為邏輯前提的構(gòu)成要件要素。盡管我國《刑法》第367條對所謂“淫穢物品”作了解釋，①我國《刑法》第367條規(guī)定:“本法所稱淫穢物品，是指具體描繪性行為或者露骨宣揚(yáng)色情的誨淫性書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。有關(guān)人體生理、醫(yī)學(xué)知識的科學(xué)著作不是淫穢物品。包含有色情內(nèi)容的有藝術(shù)價(jià)值的文學(xué)、藝術(shù)作品不視為淫穢物品?！钡?，“有關(guān)猥褻品之認(rèn)定，本來就應(yīng)該屬于具體個(gè)案之價(jià)值判斷，而并不是裸露了身體哪一部位的圖畫就一定屬于猥褻物品，也不是身體哪一部位沒有裸露的圖畫就一定不是猥褻物品。”［3］因此，不同的人對“淫穢物品”的理解存在很大差異。2002年曾轟動一時(shí)的延安“黃碟案”，以及隨后引起的熱烈討論，就足以說明無論理論界還是實(shí)務(wù)界對于何謂淫穢物品以及如何理解其本質(zhì)屬性、判斷標(biāo)準(zhǔn)、是否具有法益侵害性的理解并未形成一致意見。

總之，規(guī)范性要素的價(jià)值填充性，使其內(nèi)涵和范圍總是處于一種不穩(wěn)定的狀態(tài)并呈現(xiàn)出模糊性和歧義性的特征，導(dǎo)致其與明確性原則之間的沖突難以彌合。

二、規(guī)范性要素的流變對明確性原則的背離

規(guī)范性要素的含義需要法官以社會一般的價(jià)值觀念和經(jīng)驗(yàn)認(rèn)知為邏輯前提進(jìn)行理解和判斷，即便法官可以把握特定時(shí)間人們關(guān)于某一事物的社會一般觀念，但這種一般觀念不可能固定地滯留不變，相反的，它是隨著社會的發(fā)展而不斷變化的，因而具有變動不居的特性。譬如，上世紀(jì)80年代，電影《廬山戀》上映時(shí)，劇情里有男女主人公周筠與耿樺之間的接吻鏡頭，由于該場景系新中國建國以來影視劇中第一個(gè)接吻鏡頭，是一般民眾在影劇院見所未見的，這讓當(dāng)時(shí)思想禁閉、觀念極為保守的觀眾覺得在公共場所難以接受，有人將其批評為不健康的、毒害人的精神污染。時(shí)至當(dāng)下甚至前推10 余年，隨著人們性觀念的變化，人們對談情說愛的青年男女在公共場所的接吻、摟抱的行為已見怪不怪、熟視無睹了。人們性觀念的開化和寬容無疑會引起刑法中“猥褻”這一規(guī)范性要素的含義的變化。日本有學(xué)者就指出:“與某個(gè)社會相適應(yīng)的規(guī)范性評價(jià)的內(nèi)容，從大的方面講，雖然長時(shí)間內(nèi)并無變化，但是也能看出其顯著的流動性，戰(zhàn)后35年間，在我國‘猥褻’概念表現(xiàn)出極大的變貌，可以想象今后還是會發(fā)生一些變化的。”［4］還有學(xué)者則直截了當(dāng)?shù)刂赋?“強(qiáng)制猥褻罪的猥褻概念，猥褻文書罪的猥褻概念一樣，不免隨著時(shí)代的變化而變化，M.E.邁耶曾經(jīng)認(rèn)為，行為人用手挽著身穿緊身上衣的婦女腰部的行為構(gòu)成強(qiáng)制猥褻罪，但現(xiàn)在的日本已經(jīng)沒有人這樣認(rèn)為了?！保?］還比如，對于毒品犯罪中的“毒品”這一規(guī)范性要素，在30年前，其內(nèi)涵所指涉的主要是人們從天然植物中所直接獲取或分離出來的能使人成癮的麻醉藥品或精神藥品，種類以鴉片、嗎啡、大麻、可卡因?yàn)橹鳌，F(xiàn)在隨著科技的發(fā)展和化學(xué)工業(yè)的進(jìn)步，人們可以用有機(jī)合成的方法制造毒品，于是冰毒、搖頭丸、K 粉、麻古等各種新型毒品大量出現(xiàn)，并成為毒品市場的主要品種，而且，將來新的毒品還會不斷出現(xiàn)。顯然，毒品的種類明顯地經(jīng)歷了一個(gè)從少到多、從天然毒品到化學(xué)合成毒品的變化過程，當(dāng)今“毒品”一詞的內(nèi)涵已有別于30年前。從以上人們對何謂“猥褻”行為的評價(jià)以及對“毒品”外延不斷擴(kuò)大的理解中可以看出，這些規(guī)范性要素的含義的確給人以變幻不定、難以把握之感，似乎與刑法的明確性對此含義明白清楚、確定不疑的要求存在著沖突。

三、對規(guī)范性要素的不同認(rèn)識所引發(fā)的模糊與歧義

盡管規(guī)范性要素被刑法學(xué)家普遍承認(rèn)，但在一些基本問題上，諸如規(guī)范性要素的內(nèi)涵、存在范圍、與違法性的關(guān)聯(lián)性、分類等基礎(chǔ)性問題上，學(xué)者們?nèi)源嬖谳^大的分歧意見。而這些分歧意見，在一定程度上影響了規(guī)范性要素的明確性。

(一)在規(guī)范性要素的存在范圍及其與違法性的關(guān)聯(lián)上，觀點(diǎn)殊異

有學(xué)者否認(rèn)規(guī)范性要素的存在，認(rèn)為構(gòu)成要件是客觀的、純記述的、中性無色的行為類型，不像違法性那樣包含著評價(jià)的規(guī)范性要素，主張不得將構(gòu)成要件要素與違法要素相混淆，而應(yīng)當(dāng)將兩者相分離。例如，貝林認(rèn)為，“構(gòu)成要件的本質(zhì)是單純的不具有任何實(shí)體內(nèi)容的犯罪類型的輪廓，是純粹的記述，它與規(guī)范要件相連，但其自身并沒有包含任何法律效果?！保?］所以，構(gòu)成要件僅僅表明一個(gè)行為可能是違法的，并不等于符合構(gòu)成要件的判斷已經(jīng)包含了對行為違法性的評判。有學(xué)者認(rèn)為構(gòu)成要件要素基本上都是描述性的，通過感性的知覺便可理解。但在有些情況下，規(guī)范性要素需要經(jīng)過法官的規(guī)范評價(jià)和價(jià)值補(bǔ)充方能確定其含義。例如，邁耶認(rèn)為，諸如“危險(xiǎn)性”、“他人的財(cái)物”等不只是顯示違法性的要素，而是為違法性提供根據(jù)的要素，因而屬于違法性領(lǐng)域。但是，這種規(guī)范的要素同時(shí)也是(不真正的)構(gòu)成要件要素，因?yàn)榉蓪⑵湟?guī)定為故意的認(rèn)識對象。［7］因此，盡管這種觀點(diǎn)籠統(tǒng)承認(rèn)規(guī)范性要素，但又在整體上將這些規(guī)范性要素排除出構(gòu)成要件范疇，從而在根本上維持了構(gòu)成要件的客觀中立的記述性立場。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，規(guī)范性要素是普遍存在的，構(gòu)成要件與違法性之間的關(guān)系不僅僅是認(rèn)識根據(jù)，而且是存在根據(jù)，即行為符合構(gòu)成要件，原則上就成為違法性的根據(jù)。因此，構(gòu)成要件可以說是違法行為的類型。例如，麥茲格認(rèn)為，規(guī)范性要素要比邁耶所預(yù)想的更多更廣，因?yàn)橐髽?gòu)成要件本身能夠被客觀外在的事物進(jìn)行純粹的描述是不可能的。所以，有相當(dāng)多的構(gòu)成要件要素是規(guī)范性的，因?yàn)椤傲⒎ㄕ咴O(shè)置構(gòu)成要件的行為……直接包含了對違法性的宣告，包含了對作為特殊類型化的不法提供不法的基礎(chǔ)。立法者通過形成構(gòu)成要件創(chuàng)設(shè)了特殊化的違法性。”［8］還有的學(xué)者則指出，即便是記述的構(gòu)成要件要素，法官在適用時(shí)也需要進(jìn)行一定的評價(jià)。所以，一切構(gòu)成要件要素都是規(guī)范性的，該觀點(diǎn)可以說將規(guī)范性要素的觀念推向了極致。例如，沃爾夫認(rèn)為純粹描述性的概念是不存在的，這種想法是自我臆想的產(chǎn)物。即使如“事物”、“人”這類在我們看來似乎是很純粹的描述性概念，也不能不伴以法官的審查而加以確定。因此，可以說所有的構(gòu)成要件特征都是規(guī)范性的。［9］

(二)在如何界定規(guī)范性要素問題上，未取得共識

有的學(xué)者從立法的角度來認(rèn)識和把握規(guī)范性要素。例如，張明楷教授認(rèn)為，規(guī)范性要素系由價(jià)值關(guān)系的概念或評價(jià)概念所表述的構(gòu)成要件要素;［10］有的學(xué)者側(cè)重于從法官判斷的角度對規(guī)范性要素加以界定。例如，麥茲格認(rèn)為，規(guī)范性要素是需要填充的構(gòu)成要件要素，即法官僅僅根據(jù)刑法條文的表述還不能確定，只有進(jìn)一步就具體的事實(shí)關(guān)系進(jìn)行判斷與評價(jià)才能確定的要素。這種判斷與評價(jià)，既可能是基于法官的自由裁量，也可能需要基于道德、禮儀、交易習(xí)慣等法以外的規(guī)范;［11］有的學(xué)者則強(qiáng)調(diào)從行為人認(rèn)識的角度得出結(jié)論。例如，在韋爾澤爾看來，規(guī)范性要素是“只有通過精神的理解才能獲得其內(nèi)容的要素”，而記述的構(gòu)成要件要素，則是“只要通過感覺的理解就可以獲得其內(nèi)容的要素”;［12］還有的學(xué)者僅僅提供了區(qū)分規(guī)范性要素的標(biāo)準(zhǔn)。例如，恩吉施認(rèn)為，記述的要素所描述的是可以感覺到的經(jīng)驗(yàn)的事實(shí)，而規(guī)范的要素是只有與規(guī)范世界相關(guān)聯(lián)才能想象或理解的既存。規(guī)范的要素與記述的要素的區(qū)別不在于是否與價(jià)值有涉，而在于對其認(rèn)識與理解，是否以法律的、倫理的或者其他文化領(lǐng)域的規(guī)范為邏輯前提。［1］134

(三)在劃分規(guī)范性要素的種類問題上，缺乏定論

有的學(xué)者持兩類型說，例如，意大利刑法學(xué)家帕多瓦尼將規(guī)范性要素分為法律的規(guī)范性因素與非法律的規(guī)范性因素，前者如“他人的財(cái)產(chǎn)”，后者如“猥褻”等。［13］持基本相同觀點(diǎn)的學(xué)者還有日本的野村稔。他認(rèn)為，規(guī)范性要素應(yīng)劃分為法的評價(jià)的因素(如“配偶者的直系尊屬”)和經(jīng)一般的社會文化評價(jià)的因素(如“猥褻”)兩種類型。［14］有的學(xué)者認(rèn)同三類型說。例如，日本刑法學(xué)家大塚仁認(rèn)為，根據(jù)刑法對有關(guān)規(guī)范構(gòu)成要件要素規(guī)定的不同情況，可將其劃分為需要法的評價(jià)的情況，如“他人的財(cái)物”;需要認(rèn)識性判斷的情況，如“欺騙他人”以及需要期待一般的文化評價(jià)的東西，如“侮辱”等三種。［15］131我國學(xué)者張明楷教授也持相似的觀點(diǎn)。他指出，規(guī)范性要素可分為三類:(1)法律的評價(jià)要素，諸如我國《刑法》中的“依法”、“辯護(hù)人”、“濫伐”等;(2)經(jīng)驗(yàn)法則的評價(jià)要素，如“危險(xiǎn)方法”、“危害”、“降低”等;(3)社會的評價(jià)要素，諸如“淫穢物品”、“猥褻”、“住宅”等。［10］還有的學(xué)者則采四類型說。譬如，日本學(xué)者平野龍一將規(guī)范性要素分為四類:(1)純粹的法律概念，如妨害公務(wù)罪中的公務(wù)的“合法性”;(2)具有社會意義的概念，如“文書”、“住宅”等;(3)與價(jià)值有關(guān)的概念，如“虐待”、“猥褻”等;(4)伴隨事實(shí)判斷的概念，如“危險(xiǎn)”等。［16］

通過上述梳理不難看出，規(guī)范性要素從不被承認(rèn)到被發(fā)現(xiàn)提出，再到當(dāng)前獲得普遍性承認(rèn)，反映了人們對構(gòu)成要件理論研究的深入和精細(xì)化。不過，從本質(zhì)上來說，規(guī)范性要素是學(xué)者們所作的一種理論上的概括和分類。由于學(xué)者所持的立場和選取的視角不盡相同，導(dǎo)致在規(guī)范性要素的內(nèi)涵是什么，其存在的具體樣態(tài)有哪些，如何對其進(jìn)行分類等基本問題上眾說紛紜、莫衷一是，未能形成基本的共識和較為一致的看法。這就使得規(guī)范性要素的內(nèi)涵、外延處于一種駁雜混亂、模糊不清的狀態(tài)，使人們對規(guī)范性要素似乎有“一物百面”之感，其結(jié)果是造成規(guī)范性要素與明確性原則之間始終存在一種緊張的關(guān)系，甚至產(chǎn)生沖突，并從根本上影響和制約了規(guī)范性要素的明確性。這也導(dǎo)致了研究者常常對某一要素究竟是規(guī)范性要素還是記述的構(gòu)成要件要素意見相左。以我國《刑法》第347條販賣毒品罪中的“毒品”這一犯罪構(gòu)成要件要素為例，有學(xué)者認(rèn)為，對“毒品”的理解，只需要一般的認(rèn)識活動與基本的對比判斷就可以得出是否侵害法益的結(jié)論，故屬于記述的構(gòu)成要件要素。［10］而有人則認(rèn)為《刑法》第347條“毒品”并不是一種具有客觀標(biāo)準(zhǔn)的物質(zhì)，對其理解和判斷需要憑借價(jià)值評判和規(guī)范認(rèn)識，因而屬于規(guī)范性要素。［17］

四、規(guī)范性要素如何體現(xiàn)明確性原則的要求

明確性原則被有的學(xué)者認(rèn)為是罪刑法定原則的靈魂，［18］要求刑法規(guī)范所劃定的犯罪行為的邊界是清晰的、法定刑幅度是確定的，以便使人能確切了解違法行為的內(nèi)容，準(zhǔn)確地確定犯罪行為與非犯罪行為的范圍，以保障該規(guī)范沒有明文規(guī)定的行為不會成為該規(guī)范適用的對象。所以，刑法的明確性首要之義是構(gòu)成要件的明確性，這就要求立法者在使用規(guī)范性要素時(shí)必須堅(jiān)持一定的原則并在操作層面采取具體的舉措，保證明確性原則的實(shí)現(xiàn)。

(一)在宏觀上，立法者采用規(guī)范性要素時(shí)應(yīng)當(dāng)秉持的原則

1、記述性要素優(yōu)先的原則。與規(guī)范性要素相比較，記述性要素具有更強(qiáng)的明確性，不僅可以充分保障一般民眾對構(gòu)成要件的理解可能性和預(yù)測可能性，還有助于限制和規(guī)束法官的自由裁量權(quán)，因而更加符合罪刑法定主義限制國家司法權(quán)、保障民眾自由的價(jià)值訴求。所以，立法者在表述構(gòu)成要件時(shí)，要優(yōu)先選擇使用記述性構(gòu)成要件要素。誠如大塚仁教授強(qiáng)調(diào)的，“為了貫徹保障自由的機(jī)能，盡可能以客觀的和記述的要素為中心規(guī)定構(gòu)成要件是期望所在?！保?5］131

2、規(guī)范性要素補(bǔ)充性原則?！皹?gòu)成要件的明確性是人們所期望的，因而要求盡可能采用記述的構(gòu)成要件要素?！保?9］也就是說，使用記述性構(gòu)成要件要素足以使特定的違法行為類型化時(shí)，立法者就無需使用規(guī)范性要素。只有當(dāng)采取記述的要素?zé)o法恰當(dāng)?shù)乇硎鎏囟ǖ倪`法類型或不能準(zhǔn)確地反映法條的特定目的，亦即有可能將不值得科處刑罰的行為囊括在某一犯罪的構(gòu)成要件當(dāng)中或者可能將值得處罰的侵害法益行為遺漏于構(gòu)成要件之外時(shí)，立法者始得采用規(guī)范性要素。

3、規(guī)范性要素內(nèi)部嚴(yán)格的順位性。雖然學(xué)者們在規(guī)范性要素的種類劃分上有不同的主張，但是，將規(guī)范性要素劃分為法律的評價(jià)要素、經(jīng)驗(yàn)法則的評價(jià)要素和社會的評價(jià)要素還是比較恰當(dāng)?shù)?。由于這三種要素所依憑的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)依次呈現(xiàn)出由具體到抽象的漸變趨勢，遂使得人們對這三種要素的理解和把握處于由易到難、由模糊到清晰的狀態(tài)。所以，為了保證刑法的安定性，立法者在使用規(guī)范性要素時(shí)，首先應(yīng)考慮使用法律的評價(jià)要素，只有在法律的評價(jià)要素?zé)o法恰當(dāng)?shù)乇硎鎏囟ǖ倪`法要素，方可使用經(jīng)驗(yàn)法則的評價(jià)要素;同樣道理，當(dāng)在經(jīng)驗(yàn)法則的評價(jià)要素不能準(zhǔn)確地表述特定的違法要素，始得采用社會的評價(jià)要素。

(二)具體操作層面上，立法者采用規(guī)范性要素時(shí)應(yīng)注意的幾個(gè)方面

1、立法者在采用規(guī)范性要素時(shí)，要保證一個(gè)完整獨(dú)立的構(gòu)成要件不能夠完全由規(guī)范性要素構(gòu)成，而應(yīng)當(dāng)在記述性要素的基礎(chǔ)上使用規(guī)范的要素，以便使記述的要素能夠?qū)σ?guī)范的要素有必要的限制。例如，對妨害公務(wù)罪來說，并非任何方式的妨害國家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)的行為，諸如躲避、謾罵等均可構(gòu)成該罪。根據(jù)我國《刑法》第277條的規(guī)定，只有采取暴力、威脅才可能構(gòu)成該罪，在這里“暴力”、“威脅”這一客觀構(gòu)成要件要素便是對所有妨害公務(wù)行為的限定。

2、立法者在采用規(guī)范性要素時(shí)，可以在刑法中對規(guī)范性要素作出解釋性規(guī)定，以明確其具體含義。例如，我國《刑法》在總則第五章“其他規(guī)定”中對一些規(guī)范性要素，諸如“公共財(cái)產(chǎn)”、“私人財(cái)產(chǎn)”、“國家工作人員”、“司法人員”、“首要分子”等作了界定，使這些概念和語詞的含義更明確、外延更確定;在分則當(dāng)中對“淫穢物品”、“毒品”、“戰(zhàn)時(shí)”等概念也進(jìn)行了解釋，通過解釋使這些規(guī)范概念進(jìn)一步明確化。

3、立法者在采用規(guī)范性要素時(shí)，可以在刑法中作出例示性規(guī)定，使規(guī)范性概念明確化。例示性規(guī)定是立法者在對行為的方式、方法作了詳細(xì)列舉的基礎(chǔ)上，以“其他方法”防止刑法描述存在遺漏罪行的一種立法模式。如我國《刑法》第224條合同詐騙罪在列舉了4 種具體的合同詐騙方法后，又規(guī)定“以其他方法騙取對方當(dāng)事人財(cái)物”也構(gòu)成該罪。于是，立法者未能詳細(xì)列舉的其他騙取合同相對人財(cái)物的行為，便無可爭議地成立合同詐騙罪。與列舉性規(guī)定相比較，例示性規(guī)定不僅可以很好地克服列舉性規(guī)定的不周延性，避免將值得科處刑罰的行為遺漏于刑法之外，而且，在例示法模式下，法官要將現(xiàn)實(shí)案件與法條例示的行為相比較，判斷案件是否與法條例示的行為相類似，這樣可有效地限制法官的權(quán)力，符合明確性原則的要求。

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