文 / 葉若思 / 祝建軍 / 陳文全 / 深圳市中級人民法院

標準必要專利使用費糾紛中FRAND規(guī)則的司法適用──評華為公司訴美國IDC公司標準必要專利使用費糾紛案

文 / 葉若思 / 祝建軍 / 陳文全 / 深圳市中級人民法院

標準必要專利權(quán)人對標準實施者以及潛在的實施者負有以符合FRAND條件許可的義務(wù)，該義務(wù)與供水、供電、供氣等壟斷企業(yè)所擔(dān)負的強制締約義務(wù)相似。標準必要專利權(quán)人無權(quán)拒絕善意相對人實施其必要專利，善意的標準必要專利實施人享有停止侵權(quán)豁免的權(quán)利。標準必要專利FRAND許可與普通專利許可、專利的合理使用、專利實施的強制許可均不相同。標準必要專利使用費糾紛具有民事司法的可訴性。FRAND費率的確定，既包括許可使用費本身合理，也包括許可使用費相比較的合理。裁決符合FRAND費率的標準必要專利使用費糾紛，應(yīng)至少考量以下因素：一是評估特定無線通信產(chǎn)品中應(yīng)支付的標準必要專利許可使用費的比例；二是考慮涉案標準必要專利的數(shù)量、質(zhì)量、研發(fā)投入等情況；三是參考標準必要專利權(quán)人之前已達成協(xié)議并收取的可量化的使用費率標準；四是考量欲授權(quán)的標準必要專利的地域范圍。

我們正處于全球化的新時代?？茖W(xué)技術(shù)的新發(fā)展，各國創(chuàng)新政策日益上升為國家戰(zhàn)略，氣候變化、糧食安全、公共健康、能源危機等全球性問題，無一不為國際知識產(chǎn)權(quán)制度帶來新挑戰(zhàn)和新機遇。隨著知識產(chǎn)權(quán)制度的重要性日益凸顯，知識產(chǎn)權(quán)已經(jīng)成為世界各國發(fā)展戰(zhàn)略的重要資源和國際競爭力的核心要素【1】。

在全球無線通信領(lǐng)域，技術(shù)標準與知識產(chǎn)權(quán)的結(jié)合所帶來的跨國大企業(yè)之間的知識產(chǎn)權(quán)糾紛，更是進一步印證知識產(chǎn)權(quán)法對這些利益沖突調(diào)整的重要性。在國際上，美國蘋果公司與韓國三星公司之間的專利大戰(zhàn)在美國法院正如火如荼的進行；HTC公司與美國蘋果公司之間就標準必要專利使用費糾紛通過訴訟達成和解協(xié)議；美國微軟公司與摩托羅拉公司之間就標準必要專利許可使用費糾紛在歐盟法院打得不可開交【2】。 這些跨國大公司之間的爭議金額或法院判決金額動輒上億美元，使得這類糾紛強烈吸引著人們的眼球。

在國內(nèi)，我國無線通訊領(lǐng)域的兩大巨頭中興通訊公司和華為技術(shù)有限公司就標準必要專利侵權(quán)問題展開互訴；1雙方在深圳市中級人民法院互訴，案號分別為（2011）深中法知民初字第386、387、388、475、476、477、478號，目前案件正在審理中。華為技術(shù)有限公司將美國IDC公司起訴至法院，請求法院按照公平、合理、無歧視的FRAND原則，裁決其應(yīng)支付給IDC公司標準必要專利使用費之費率。2華為公司在深圳市中級人民法院起訴美國IDC公司，案號為：（2011）深中法知民初字第857號。

由上可見，因電信領(lǐng)域中標準必要專利許可使用費問題所涉及的FRAND規(guī)則適用糾紛，正成為新技術(shù)條件下人們熱切關(guān)注的重大疑難復(fù)雜案件，法院該如何適用FRAND規(guī)則解決標準必要專利使用費糾紛，頗值得研討。

原告明確其生產(chǎn)相關(guān)通信產(chǎn)品必須符合無線通信技術(shù)標準。被告方認可，其在中國現(xiàn)行的無線通信技術(shù)標準中均擁有“標準必要專利”。

一、基本案情3本案案號為（2011）深中知民初字第857號。本案原、被告雙方就涉案標準必要專利使用費談判的內(nèi)容涉及當(dāng)事人商業(yè)秘密，為保護案件當(dāng)事人的商業(yè)秘密，本案例評析沒有介紹該談判具體內(nèi)容，只從宏觀層面介紹本案裁判結(jié)果得出的概括事實。

（一）原、被告雙方的基本情況

原告華為技術(shù)有限公司以深圳為生產(chǎn)基地，向世界各地通信運營商、專業(yè)網(wǎng)絡(luò)擁有者以及無線終端用戶提供產(chǎn)品及服務(wù)。原告有研發(fā)人員51000名，截至2010年12月31日，原告累計申請中國專利31869件，PCT國際專利申請8892件，海外專利8279件，已獲授權(quán)專利17765件，其中海外授權(quán)3060件。截至2010年年底，原告加入全球123個行業(yè)標準組織，如3GPP、IETF、ITU、OMA、NGMN、ETSI、IEEE和3GPP2等，并向這些標準組織提交提案累計超過23000件。

被告交互數(shù)字技術(shù)公司、交互數(shù)字通信有限公司、交互數(shù)字專利控股公司、IPR許可公司均是案外人交互數(shù)字公司的全資子公司，對外統(tǒng)稱為”InterDigital Group”（“交互數(shù)字集團”）。交互數(shù)字集團成員之間存在人員混同情況、且實際控制人和管理團隊相同。被告方有研發(fā)人員260多名。被告方不進行任何實質(zhì)性生產(chǎn)，僅以專利許可作為其經(jīng)營模式。交互數(shù)字公司在2011年年報中聲稱，“其通過全資子公司擁有超過19500項無線通信技術(shù)的專利和專利申請之專利組合。InterDigital Group（交互數(shù)字集團）從全世界銷售的所有3G移動設(shè)備中的一半取得許可費收入”

（二）被告方加入歐洲電信標準化協(xié)會（ETSI）及ETSI標準化組織的知識產(chǎn)權(quán)政策

2009年9月14日，被告交互數(shù)字技術(shù)公司加入歐洲電信標準化協(xié)會（ETSI），并在加入時聲明，被告擁有無線通信技術(shù)領(lǐng)域中2G、3G、4G標準下的大量必要專利和專利申請，包括在美國的專利權(quán)和專利申請權(quán)，以及在中國的相應(yīng)同族專利權(quán)和專利申請權(quán)。被告交互數(shù)字專利控股公司、IPR許可公司也在ETSI網(wǎng)站中聲稱，擁有2G、3G、4G各類標準必要專利和專利申請。上述被告承諾將準備按照歐洲電信標準化協(xié)會（ETSI）知識產(chǎn)權(quán)方針第6.1條所規(guī)定的條款來授予該知識產(chǎn)權(quán)下的不可撤銷許可。

歐洲電信標準化協(xié)會（ETSI）第6.1條規(guī)定：當(dāng)與某特定標準或技術(shù)規(guī)范有關(guān)的基本知識產(chǎn)權(quán)引起ETSI的注意時，ETSI總干事應(yīng)當(dāng)立即要求知識產(chǎn)權(quán)所有者在三個月內(nèi)以書面形式給予不可撤回的承諾，該承諾須說明知識產(chǎn)權(quán)所有者將準備根據(jù)該知識產(chǎn)權(quán)中所規(guī)定的公平、合理和無歧視條件來授予不可撤銷的許可，并且至少涉及以下范圍：制造，包括制造或代工用于制造符合被許可人自行設(shè)計標準的定制組件和子系統(tǒng)；出售，出租或以其它方式處置按此方式制造的設(shè)備；維修、使用、或操作上述設(shè)備；以及使用方法。

（三）現(xiàn)行通信領(lǐng)域技術(shù)標準的基本情況

現(xiàn)行通信領(lǐng)域技術(shù)標準主要包括2G、3G和4G。

2G標準包括GSM和CDMA標準。GSM標準由《歐洲電信標準化協(xié)會》（ETSI）主持制定，并在歐洲推行使用。CDMA標準由《美國電信工業(yè)協(xié)會》（TIA）主持制定，并在美國推行使用。在中國2G時代，中國移動、中國聯(lián)通運營GSM網(wǎng)絡(luò)，中國電信運營CDMA網(wǎng)絡(luò)。

3G標準包括WCDMA、CDMA2000、TD—SCDMA標準。其中，WCDMA、TD—SCDMA標準由3GPP（The 3rd Generation Partnership Project，由 ETSI創(chuàng)立）制定并發(fā)布。WCDMA標準使用地區(qū)包括歐洲、中國。TD—SCDMA標準使用地區(qū)主要為中國。CDMA2000標 準 由 3GPP2（The 3rd Generation Partnership Project2，由TIA創(chuàng)立）制定并發(fā)布，使用地區(qū)包括美國、中國。中國通信標準化協(xié)會（CCSA）是3GPP、3GPP2的會員。中國聯(lián)通、中國電信、中國移動分別使用WCDMA、CDMA2000、TD—SCDMA標準。

4G標準主要是指LTE標準（包括FDD-LTE、TDD-LTE標準），LTE標準由3GPP制定并發(fā)布，在歐洲、美國、中國使用。

原告明確其生產(chǎn)相關(guān)通信產(chǎn)品必須符合無線通信技術(shù)標準。被告方認可，其在中國現(xiàn)行的無線通信技術(shù)標準（WCDMA、CDMA2000、TD—SCDMA標準）中均擁有“標準必要專利”。被告交互數(shù)字技術(shù)公司、交互數(shù)字專利控股公司、IPR許可公司在ETSI聲稱的必要專利，對應(yīng)中國電信領(lǐng)域的移動終端和基礎(chǔ)設(shè)施之技術(shù)標準，亦是中國的標準必要專利，原、被告雙方對該事實無異議。

（四）原告與被告進行標準必要專利許可談判

從2008年11月開始，原告與被告交互數(shù)字通信有限公司就涉案專利許可使用費問題在中國廣東省深圳市等地進行了多次談判。被告向原告多次發(fā)出要約，從要約內(nèi)容來看，被告的擬授權(quán)許可為包括2G、3G和4G標準必要專利在內(nèi)的其所有專利之全球性的、非排他性的、應(yīng)支付許可費的許可，且要求原告將其所有專利給予被告免費許可。將被告授權(quán)給蘋果、三星等公司的專利許可條件，與被告向原告發(fā)出的要約條件進行比較，無論是按照一次性支付專利許可使用費為標準，還是按照專利許可使用費率為標準，被告擬授權(quán)給原告的專利許可費遠遠高于蘋果、三星等公司。被告還在要約中堅稱，被告每項要約構(gòu)成整體條件，拒絕任何一項要約均構(gòu)成對要約整體的拒絕。

（五）被告在美國特拉華州法院、美國國際貿(mào)易委員會起訴原告必要專利侵權(quán)的情況

2011年7月26日，被告方將原告起訴至美國特拉華州法院和美國國際貿(mào)易委員會，稱原告涉嫌侵犯其在美國享有的七項標準必要專利，請求責(zé)令原告華為公司停止被控侵權(quán)行為，并要求對原告華為公司啟動337調(diào)查并發(fā)布全面禁止進口令、暫停及停止銷售令。

根據(jù)上述事實，原告認為，與給予蘋果、三星等公司的標準必要專利許可使用費相比，被告對原告存在歧視性的差別待遇，且在雙方談判過程中，被告突然在美國聯(lián)邦法院和美國國際貿(mào)易委員會同時起訴原告方，以逼迫原告方接受該歧視性條件，被告方違背了其承諾的FRAND義務(wù)，請求法院判令：被告方按照公平、合理、無歧視(FRAND)條件確定被告方就其中國標準必要專利許可華為公司的許可費率或費率范圍。

被告在ETSI聲稱的標準必要專利，對應(yīng)中國電信領(lǐng)域的移動終端和基礎(chǔ)設(shè)施之技術(shù)標準，亦是中國標準必要專利，原、被告雙方對此均無異議。原告生產(chǎn)、銷售通信產(chǎn)品必須保證其符合中國通信標準，這意味著原告不可避免要實施被告的中國標準必要專利。

二、法院裁判

深圳中院經(jīng)審理認為，四被告均是案外人交互數(shù)字公司的全資子公司，四被告與交互數(shù)字公司對外統(tǒng)稱為”InterDigital Group”（“交互數(shù)字集團”），交互數(shù)字集團成員之間存在人員混同情況、且實際控制人和管理團隊相同，故四被告是本案標準必要專利使用費糾紛案的適格被告。

本案所要解決的不是基于原、被告均系ETSI成員、ETSI知識產(chǎn)權(quán)政策下的被告方在歐洲標準必要專利的許可使用費問題，而是原告因?qū)嵤┲袊ㄐ艠藴识仨氁獙嵤┍桓娣皆谥袊ㄓ蛳碌闹袊鴺藴时匾獙＠氖跈?quán)許可問題，雙方爭議標的、原告住所地、主要經(jīng)營場所、涉案標準必要專利實施地、談判協(xié)商地等均在中國，按照最密切聯(lián)系原則，本案應(yīng)適用中國法律。

被告在ETSI聲稱的標準必要專利，對應(yīng)中國電信領(lǐng)域的移動終端和基礎(chǔ)設(shè)施之技術(shù)標準，亦是中國標準必要專利，原、被告雙方對此均無異議。原告生產(chǎn)、銷售通信產(chǎn)品必須保證其符合中國通信標準，這意味著原告不可避免要實施被告的中國標準必要專利。根據(jù)我國的法律，被告方亦應(yīng)將其標準必要專利以公平、合理、無歧視的原則授權(quán)給原告使用，被告方負擔(dān)的該義務(wù)貫穿于標準必要專利授權(quán)許可談判、簽訂、履行的整個過程。

通常情況下，就標準必要專利許可使用費問題而言，雙方達成專利許可協(xié)議，無需司法機關(guān)介入。而本案并非如此，雙方從2008年底開始談判，將被告給予蘋果、三星等公司的標準必要專利許可使用費相比，被告在要約中對原告存在過高定價的歧視性差別待遇，且在雙方談判過程中，被告突然在美國聯(lián)邦法院和美國國際貿(mào)易委員會同時起訴原告方，以逼迫原告方接受該歧視性條件。被告還在要約中堅稱，被告每項要約構(gòu)成整體條件，拒絕任何一項要約均構(gòu)成對要約整體的拒絕。由此可見，被告方違背了其承諾的FRAND義務(wù)，原告如果不尋求司法救濟，除被迫接受被告單方面所提出的條件外，原告沒有任何談判余地，因此，原告請求通過民事訴訟尋求救濟，符合法律規(guī)定。根據(jù)中國法律，依據(jù)雙方在本案中提交的證據(jù)，綜合考慮被告標準必要專利數(shù)量、質(zhì)量、價值，業(yè)內(nèi)相關(guān)許可情況以及被告中國標準必要專利在被告全部標準必要專利中所占份額等因素，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第四條、《中華人民共和國合同法》第五條、第六條的規(guī)定，判決確定被告就其中國標準必要專利給予原告華為公司合適的許可費率。4因法院判決的許可費率涉及當(dāng)事人的商業(yè)秘密，為保護當(dāng)事人的商業(yè)秘密，本案例評析沒有披露判決所確定的具體費率。

三、法律評析

本案為我國標準必要專利使用費糾紛第一案，法官在處理本案糾紛時，幾乎無先例可循。根據(jù)本案案情，要妥當(dāng)處理本案，應(yīng)仔細研究以下問題：

（一）何為標準必要專利FRAND許可

按照國際標準化組織（ISO）和國際電工委員會（IEC）的定義，標準（standard）是指：為在一定的范圍內(nèi)獲得最佳秩序，經(jīng)協(xié)商一致制定并由公認機構(gòu)批準，共同使用的和重復(fù)使用的一種規(guī)范性文件【3】。 對標準化領(lǐng)域中需要協(xié)調(diào)統(tǒng)一的技術(shù)事項所制定的標準，稱為技術(shù)標準【4】。 技術(shù)標準按其標準化對象特征和作用，可分為基礎(chǔ)標準、產(chǎn)品標準、方法標準、安全衛(wèi)生與環(huán)境保護標準等; 按使用范圍劃分有國際標準、區(qū)域標準、國家標準、專業(yè)標準、地方標準、企業(yè)標準；按標準的強制程度，可分為強制性與推薦性標準。美國學(xué)者根據(jù)標準制定人的不同將標準分為兩大類：一是由政府標準化組織或政府授權(quán)的標準化組織制定的標準，也稱為“法定標準”；二是由單個企業(yè)或者具有壟斷地位的極少數(shù)企業(yè)建立的標準，也可以稱為“事實標準”【5】2。 技術(shù)標準實質(zhì)上是一種統(tǒng)一的技術(shù)規(guī)范，能保障重復(fù)性的技術(shù)事項在一定范圍內(nèi)得到統(tǒng)一，保證產(chǎn)品或服務(wù)的互換性、兼容性和通用性，從而降低生產(chǎn)成本、促進技術(shù)進步。技術(shù)標準使不同的產(chǎn)品相互補充和組合，或一起使用，有利于消費者的選擇和便利，降低了選擇成本，保護了消費者利益【6】。

專利與標準的結(jié)合導(dǎo)致標準必要專利（standardsessential patents, SEP）出現(xiàn)。國際電信聯(lián)盟（ITU）將標準必要專利界定為“任何可能完全或部分覆蓋標準草案的專利或?qū)＠暾垺薄?】。 美國電氣及電子工程師學(xué)會（IEEE）認為，所謂“標準必要專利權(quán)利要求”是指實施某項標準草案的標準條款（無論其是強制性的還是可選擇性的）一定會使用到的專利權(quán)利要求（包括專利申請的權(quán)利要求），而且在該草案被批準之時，沒有其他商業(yè)上或者技術(shù)上的可替代的方案存在。必要專利權(quán)利要求不包括相關(guān)專利中的其他的權(quán)利要求【5】72。歐洲電信標準協(xié)會（ETSI）認為“必要的”是指“基于技術(shù)上而非商業(yè)上的原因，考慮到通常的技術(shù)慣例和標準制定之時的已有技術(shù)狀況，制造、銷售、出租或者其他處理、維修、使用或?qū)嵤┓夏骋粯藴实脑O(shè)備或方法，都不可能不侵犯該項知識產(chǎn)權(quán)”【8】。 結(jié)合上述國際標準組織對標準必要專利的規(guī)定，筆者認為，所謂標準必要專利是指在實施標準時必然要被實施的專利技術(shù)，如實施標準時必然要實施某項專利技術(shù)的某項權(quán)利要求，則該權(quán)利要求通常被稱為標準必要專利權(quán)利要求。

專利權(quán)作為一種法定壟斷權(quán)，賦予權(quán)利人就特定專利技術(shù)享有排他性使用的獨占性權(quán)利。專利與技術(shù)標準結(jié)合以后，經(jīng)營者欲實施標準，必然要實施某專利技術(shù)或某專利技術(shù)的某項權(quán)利要求。為確保標準制定參與者及將來的實施者掌握相關(guān)專利信息從而明智決策，避免專利權(quán)人濫用專利標準化給自己帶來的強勢地位，拒絕向競爭對手許可實施專利技術(shù)，導(dǎo)致競爭對手因無法執(zhí)行技術(shù)標準而被排除在市場之外，或者防止專利權(quán)人借助標準實施的強制性向被許可人索取高額專利使用費，形成專利“訛詐”；同時，為了降低標準組織成員以及其他標準實施者因標準必要專利不可用而導(dǎo)致對標準的編制、采納及運用所投入的資金之浪費風(fēng)險，平衡公眾使用標準需求與知識產(chǎn)權(quán)所有者之間的利益，各個標準組織均規(guī)定了標準必要專利信息披露與專利許可政策。

就專利許可政策，國際電信聯(lián)盟（ITU）規(guī)定了兩種許可方式，一種是在互惠基礎(chǔ)上的免費許可，另一種是RAND許可，即在全球范圍內(nèi)實行合理非歧視許可【5】70。 美國電氣及電子工程師學(xué)會（IEEE）規(guī)定了加入成員需遵循公平、合理、無歧視的FRAND許可。美國電信工業(yè)協(xié)會（TIA）要求權(quán)利人按照合理、無歧視的原則(RAND)許可其專利。歐洲電信標準協(xié)會（ETSI）規(guī)定了加入成員的公平、合理、無歧視（Fair，Reasonable and Non-discriminatory，F(xiàn)RAND）不可撤銷許可的義務(wù)【5】38。 筆者認為，各個無線通信領(lǐng)域的標準組織要求其會員承擔(dān)的加入義務(wù)，盡管在稱謂或描述上有所不同，但本質(zhì)上均可用“公平、合理、無歧視”的義務(wù)（或原則）來概括。

本案原告與被告方均是ETSI標準組織的成員，被告方在加入ETSI時，明確承諾要將其必要專利以公平、合理、無歧視的原則授權(quán)給標準組織的其他成員使用。原告已舉證證明，被告交互數(shù)字技術(shù)公司在ETSI聲稱的必要專利，對應(yīng)中國電信領(lǐng)域的移動終端和基礎(chǔ)設(shè)施之技術(shù)標準，亦是中國的必要專利，原、被告雙方對該事實均無異議。根據(jù)我國的法律，被告方亦應(yīng)將其必要專利以“公平、合理、無歧視的原則”授權(quán)給原告使用。被告方負擔(dān)的公平、合理、無歧視的義務(wù)貫穿于必要專利授權(quán)許可談判、簽訂、履行的整個過程。如此一來，標準必要專利的FRAND許可與普通專利許可、專利的合理使用以及專利實施的強制許可均不相同。

（二）標準必要專利權(quán)人與標準實施者之間的法律關(guān)系

在標準必要專利背景下，如標準必要專利權(quán)人與標準實施者之間尚未就必要專利許可達成協(xié)議，此時，二者之間存在何種法律關(guān)系，存有爭議。比如，本案被告認為，專利權(quán)人加入標準組織并承諾FRAND義務(wù)，這本身并不意味著，在標準必要專利權(quán)人和潛在被許可人之間創(chuàng)設(shè)任何許可合同；而原告則認為，專利權(quán)人加入標準組織并承諾FRAND義務(wù)，就表明該專利權(quán)人授權(quán)潛在被許可人實施其專利，雙方之間已形成事實上的專利實施許可合同關(guān)系，關(guān)于許可費率，則是合同履行過程中應(yīng)協(xié)商確定的問題，在雙方無法達成一致的情況下，應(yīng)根據(jù)合同法的規(guī)定通過協(xié)商來補充，不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。

從比較法的視角來看，法國法認為，雙方當(dāng)事人之間通過協(xié)商達成合同基本或主要條款的合意，以及書面形式的特殊要求，是對專利實施許可合同成立的一般要求。德國法認為，專利權(quán)人在專利標準組織作出的知識產(chǎn)權(quán)聲明或許可聲明，并不構(gòu)成權(quán)利人和潛在被許可人之間的許可合同，也不存在一份第三人為受益人的合同，通過使第三人受益的合同層面而創(chuàng)設(shè)的具有處分性質(zhì)的許可授權(quán)于法無據(jù)，德國法不承認使第三人受益的合同。5德國曼海姆地區(qū)法院2012年5月2日就摩托羅拉訴微軟有關(guān)ITU標準必要專利的侵權(quán)訴訟判決。

根據(jù)我國《合同法》規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式。在標準必要專利權(quán)人與標準實施者啟動專利實施許可談判之前，標準必要專利權(quán)人根本沒有提出任何要約，標準實施者遵循相關(guān)標準并因此實施標準必要專利，該行為本身也談不上是什么承諾。只有雙方進入談判階段，標準必要專利權(quán)人針對許可對象，提出具體許可費率及條件，才可以稱之為要約，也只有針對標準必要專利權(quán)人要約，標準實施者予以承諾，方談得上合同成立。

筆者認為，專利權(quán)人加入標準組織，同意將其專利納入標準，并作出FRAND授權(quán)承諾，不宜理解為標準必要專利權(quán)人與標準實施者之間已經(jīng)成立合同關(guān)系，而應(yīng)理解為標準必要專利權(quán)人對標準實施者以及潛在的實施者負有以符合FRAND條件許可的義務(wù)，該義務(wù)與供水、供電、供氣等壟斷企業(yè)所擔(dān)負強制締約義務(wù)相似。標準實施者在和標準必要專利權(quán)人達成專利許可協(xié)議之前，標準實施者只要愿意以FRAND條件接受必要專利的實施許可，即當(dāng)其主觀上為善意時，標準必要專利權(quán)人不能要求該標準實施者停止實施其必要專利，換句話說，善意的標準必要專利實施人享有停止侵權(quán)豁免的權(quán)利。

對于愿意支付合理使用費的善意的標準實施者，標準必要專利權(quán)人不得徑直拒絕許可，否則會不恰當(dāng)?shù)貙⒓夹g(shù)標準實施者排除在市場競爭之外，危及他人基于對技術(shù)標準的信任所作各種投資之交易安全，有悖于專利法的宗旨以及技術(shù)標準的內(nèi)在要求。但FRAND原則并不意味著對禁令訴訟的絕對排斥，如果標準實施者無意支付任何標準必要專利使用費，對于權(quán)利人而言，禁令無疑是最佳救濟方式。盡管標準必要專利權(quán)人有權(quán)對其認為的“非善意實施者”，包括那些故意拖延許可談判者提起禁令之訴，但是否因此作出禁令裁決，應(yīng)由司法部門根據(jù)案件情況作出判斷。

（三）標準必要專利FRAND許可的可訴性

各個無線通訊領(lǐng)域里的標準化組織，比如國際電信聯(lián)盟（ITU）、歐洲電信標準協(xié)會（ETSI）等均未規(guī)定，當(dāng)其成員不履行FRAND義務(wù)時，這些國際組織將采取必要措施以敦促該成員履行FRAND義務(wù)。如此一來，

當(dāng)標準必要專利權(quán)人違反FRAND義務(wù)時，標準必要專利實施者無法向有關(guān)國際標準化組織尋求保護。

本案所要解決的不是基于原、被告均系ETSI成員、ETSI知識產(chǎn)權(quán)政策下的被告方在歐洲標準必要專利的許可使用費問題，而是原告因?qū)嵤┲袊ㄐ艠藴识仨氁獙嵤┍桓娣皆谥袊ㄓ蛳碌闹袊鴺藴时匾獙＠氖跈?quán)許可問題。原告通過民事訴訟尋求被告方在中國標準必要專利的FRAND許可，而被告則抗辯稱，本案爭議實質(zhì)是雙方對談判中關(guān)于專利實施許可合同商業(yè)條款發(fā)生分歧，這種分歧并不是可訴的法律爭議，也不宜由司法機關(guān)介入并作出裁判。

筆者認為，專利權(quán)人加入標準組織，同意將其專利納入標準，并作出FRAND授權(quán)承諾，不宜理解為標準必要專利權(quán)人與標準實施者之間已經(jīng)成立合同關(guān)系，而應(yīng)理解為標準必要專利權(quán)人對標準實施者以及潛在的實施者負有以符合FRAND條件許可的義務(wù)，該義務(wù)與供水、供電、供氣等壟斷企業(yè)所擔(dān)負強制締約義務(wù)相似。

筆者認為，標準必要專利權(quán)人負有FRAND許可義務(wù)，但由于被許可對象情況千差萬別，故負擔(dān)FRAND義務(wù)并不意味著許可費率及許可條件要完全一致。通常情況下，只要標準必要專利權(quán)人與標準必要專利實施者達成專利許可協(xié)議，雙方之間就不會產(chǎn)生爭議，此時亦無需司法機關(guān)的介入。但本案并非如此，雙方從2008年底開始談判，原告在與被告方的談判中一直處于善意狀態(tài)，將被告方給予蘋果、三星等公司的標準必要專利許可使用費相比，被告在要約中對原告存在過高定價的歧視性差別待遇，且在雙方談判過程中，被告突然在美國聯(lián)邦法院和美國國際貿(mào)易委員會同時起訴原告方，以逼迫原告方接受該歧視性條件。被告方還在要約中堅稱，被告每項要約構(gòu)成整體條件，拒絕任何一項要約均構(gòu)成對要約整體的拒絕。由此可見，被告方違背了其承諾的FRAND義務(wù)。

本案雙方爭議標的、原告住所地、主要經(jīng)營場所、涉案標準必要專利實施地、談判協(xié)商地等均在中國，按照最密切聯(lián)系原則，本案應(yīng)適用中國法律。在本案雙方爭議背景下，原告如果不能尋求司法救濟，除被迫接受被告單方面所提出的條件外，原告沒有任何談判余地，這與現(xiàn)代法治的精神是相違背的，故筆者認為，本案原告請求通過民事訴訟尋求救濟，符合我國法律的規(guī)定。

（四）標準必要專利FRAND費率的確定

從理想化角度看，要確定FRAND費率，應(yīng)對每一個標準必要專利的價值進行統(tǒng)一評估，將各個標準必要專利對產(chǎn)品利潤的貢獻率予以量化，然后在各個標準必要專利權(quán)之間進行費率分配。但現(xiàn)實情況是，加入標準化組織的成員所聲明的標準必要專利，通常累計數(shù)量動輒達十余萬項，且缺乏標準必要專利的驗證，更無法對標準必要專利質(zhì)量進行評估。大量非必要專利，甚至無效專利、垃圾專利充斥其中。因此，該理想化的FRAND費率無法實現(xiàn)。

本案被告方不從事實體產(chǎn)品的制造，故對被告方來說，不將其專利許可給原告使用，其就無法收取許可使用費，這不符合被告方的利益，因此，本案雙方爭議的焦點在于什么樣的許可費率、條件符合FRAND原則。

筆者認為，F(xiàn)RAND費率的確定，既包括許可使用費本身合理，也包括許可使用費相比較的合理。從許可使用費自身的合理來說，至少應(yīng)考量以下因素：一是專利許可使用費不應(yīng)超過產(chǎn)品利潤一定比例范圍，對許可使用費應(yīng)進行總量控制。許可使用費數(shù)額的高低應(yīng)當(dāng)考慮實施該專利或類似專利所獲利潤，以及該利潤在被許可人相關(guān)產(chǎn)品銷售利潤或銷售收入中所占比例。技術(shù)、資本、被許可人的經(jīng)營勞動等因素共同創(chuàng)造了一項產(chǎn)品的最后利潤，專利許可使用費只能是產(chǎn)品利潤中的一部分而不應(yīng)是全部，且單一專利權(quán)人并未提供產(chǎn)品全部技術(shù)，故該專利權(quán)人僅有權(quán)收取與其專利比例相適應(yīng)的利潤部分。如標準必要專利許可費率高到標準實施者無利可圖，這絕不是一個公平、合理的許可費率。二是標準必要專利權(quán)人不應(yīng)因?qū)＠患{入標準而獲得額外的利益。專利權(quán)人所作出的貢獻是其創(chuàng)新的技術(shù)，專利權(quán)人僅能夠就其專利權(quán)而不能因標準而獲得額外利益。從許可使用費相比較的合理來說，沒有不同主體之間許可使用費的比較，很難判斷當(dāng)事人之間的許可使用費是否符合公平、合理、無歧視的原則，筆者認為，如果被許可人的條件相當(dāng)，則確定他們的許可費率亦應(yīng)大致相當(dāng)。

就本案來說，法院從以下因素判決確定原告應(yīng)支付給被告的許可使用費率：一是考慮無線通信行業(yè)的大致獲利水平，以確定特定無線通信產(chǎn)品中應(yīng)支付的標準必要專利許可使用費的比例；二是考慮被告方在無線通信領(lǐng)域所聲明的標準必要專利的數(shù)量情況、質(zhì)量情況、被告方在業(yè)內(nèi)的地位、研發(fā)投入等，以保障被告方獲得與其在無線通信技術(shù)領(lǐng)域之貢獻相適應(yīng)的回報；三是參考被告方之前已達成協(xié)議并收取的可量化的使用費率標準，比如參考被告方已授權(quán)給蘋果、三星等公司的許可使用費率；四是考量原告只要求被告方在中國的標準必要專利的授權(quán)許可，而不是被告方在全球范圍的標準必要專利的授權(quán)許可。基于對上述因素的考量，法院最終確定了本案的FRAND許可使用費率。

參考文獻

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