文/王燦/北京郵電大學

一、高智發(fā)明公司在中國運營可能帶來的消極影響

高智發(fā)明公司作為專門從事發(fā)明和專利相關(guān)投資業(yè)務(wù)的公司，利用其三大基金1.高智發(fā)明公司的主營業(yè)務(wù)包括三個基金：發(fā)明科學基金ISF（主要用于高智發(fā)明公司自主的專利研發(fā)和申請）、發(fā)明投資基金IIF（主要用于從全球收購具有市場潛力的專利或發(fā)明創(chuàng)造，高智發(fā)明公司在其基礎(chǔ)上進一步開發(fā)，并對相關(guān)專利進行優(yōu)化組合后對外進行轉(zhuǎn)讓和許可）、以及發(fā)明開發(fā)基金IDF（主要用于在全球范圍內(nèi)投資一些具有市場潛力和商業(yè)價值的創(chuàng)意，對其認為有價值的創(chuàng)意，經(jīng)審查評估后向相關(guān)發(fā)明人提供資金和專業(yè)支持，將創(chuàng)意變成發(fā)明創(chuàng)造并轉(zhuǎn)化專利，與發(fā)明人分享相關(guān)收益）。在全球范圍內(nèi)進行專利購買和發(fā)明投資，收購和投資了大量的發(fā)明專利，也在很大程度上促進了技術(shù)和發(fā)明專利的國際貿(mào)易。高智發(fā)明公司自身并非專利使用實體，也不從事生產(chǎn)制造等實施專利的活動，其主要是通過對專利的商業(yè)化操作、專利的轉(zhuǎn)讓或向其他從事生產(chǎn)制造的企業(yè)收取專利授權(quán)費來獲得收入（像高智發(fā)明公司這樣的機構(gòu)也被稱為專利投機機構(gòu)）。經(jīng)過十多年的發(fā)展，高智發(fā)明公司獲得了來自制造企業(yè)、研究機構(gòu)及國際組織共計約50億美元的投資；據(jù)估算擁有30,000-60,000件專利，已經(jīng)成為全球有影響力的專利組合【1】。這種一家機構(gòu)聚集大量專利的情況在當前全球分工體系下會產(chǎn)生很多問題。

現(xiàn)代專利制度中的專利叢林現(xiàn)象，以及產(chǎn)業(yè)分工的進一步細化，使得一個產(chǎn)品特別是技術(shù)密集型產(chǎn)品往往涉及很多不同的生產(chǎn)加工環(huán)節(jié)和零部件以及相應(yīng)的專利技術(shù)，而這些專利技術(shù)又可能是由不同的專利所有人擁有，也使得企業(yè)往往很難避免使用他人的專利或者侵犯他人專利權(quán)，從而面臨專利訴訟。專利侵權(quán)訴訟由于涉及復(fù)雜的技術(shù)和法律問題，通常耗費時間很長，且耗資巨大，法院在做出最終判決之前往往還會對涉案產(chǎn)品采取查扣、禁止銷售等措施，影響巨大。對于被訴方而言，即使法院最終認定其并沒有侵犯原告的專利權(quán)，贏得了官司，也很可能因為喪失了市場進入的機會或者錯過時機而失去了市場。從這點考慮，很多被訴侵權(quán)的企業(yè)往往會選擇支付和解費用的方式來解決糾紛。這也在一定程度上鼓勵了高智發(fā)明公司這類專利投機機構(gòu)的盛行。

2008年，高智發(fā)明公司將其獨特的發(fā)明投資模式引入中國，目前主要是發(fā)明開發(fā)基金IDF在開展業(yè)務(wù)。由于高智發(fā)明公司在全球的運作并不透明，從目前公開的有限資料來看，高智發(fā)明公司在中國主要是跟高校合作【2】。根據(jù)國外的研究【1】所發(fā)現(xiàn)的高智發(fā)明公司與巴西最大的學術(shù)機構(gòu)之一的坎皮納斯大學所達成的一個協(xié)議概要來看，高智發(fā)明公司獲得了在該大學開發(fā)的發(fā)明的專利合作條約（PCT）專利申請權(quán)。也就是說，該大學可以在其本國國內(nèi)申請本國專利，高智發(fā)明公司則有權(quán)提交PCT申請并獲得該發(fā)明在巴西之外的其他國家和地區(qū)專利權(quán)，高智發(fā)明公司可能會給該大學提供一些利潤分成。這種方式據(jù)信代表了高智發(fā)明公司與發(fā)展中國家的機構(gòu)進行創(chuàng)新的批量轉(zhuǎn)讓的一種模式，因此其與中國高校的合作中也很可能包含這種模式；即高智發(fā)明公司提供資金支持用于研發(fā)，并獲得相應(yīng)的專利權(quán)利，而國內(nèi)高校將相關(guān)技術(shù)和專利的PCT申請權(quán)利轉(zhuǎn)讓給高智發(fā)明公司，并與之分享收益，這個過程中就涉及專利的對外轉(zhuǎn)讓、許可以及技術(shù)出口問題。

高智發(fā)明公司的運營模式對于增加高校和研究機構(gòu)研發(fā)資金、增加PCT專利申請、提高專利成果轉(zhuǎn)化率、促進技術(shù)出口等有積極意義。但是，其帶來的威脅也不可小覷。國內(nèi)已有研究對此類威脅總結(jié)如下：一是如果國內(nèi)高校將大量有價值的技術(shù)轉(zhuǎn)讓、信托或者獨占許可給高智發(fā)明，則存在關(guān)鍵技術(shù)外流的風險；二是高智發(fā)明有可能通過收購的專利來敲詐國內(nèi)大公司，如果它們拒絕投資就可能成為攻擊目標，而且國內(nèi)企業(yè)在參與國際競爭時也可能備受限制，進一步壓縮民族企業(yè)在國際市場的競爭空間；三是高智發(fā)明公司在提升專利價值的同時，也意味著我國企業(yè)從外部獲取專利的成本就會增加；四是國內(nèi)高校在與高智發(fā)明合作的過程中，某些技術(shù)創(chuàng)意可能來源于國家財政性資金重點資助的項目，容易造成國有資產(chǎn)的流失【3】；五是發(fā)明專利所有者與使用者的完全脫節(jié)也引發(fā)了專利控制制造業(yè)的憂慮【4】。

對我國而言，如果大量的發(fā)明專利在本國產(chǎn)業(yè)化之前就流失了，則會在事實上掠奪我國自主創(chuàng)新的成果，侵蝕我國自主創(chuàng)新的根基，并且會使我國相關(guān)產(chǎn)品出口在未來面臨被提起專利訴訟的風險。而如果大量專利都集中在少數(shù)如高智發(fā)明公司這樣的國外專利巨頭手中，就不得不讓人擔心不具有專利優(yōu)勢的相關(guān)國內(nèi)企業(yè)可能會一直淪為制造工廠，難以翻身。值得注意的是，這種發(fā)明專利的流失主要是以技術(shù)出口2.《技術(shù)進出口管理條例》第二條規(guī)定，技術(shù)進出口是指從中國境外向境內(nèi)、或者從中國境內(nèi)向境外，通過貿(mào)易、投資或者經(jīng)濟技術(shù)合作的方式轉(zhuǎn)移技術(shù)的行為，包括專利權(quán)轉(zhuǎn)讓、專利申請權(quán)轉(zhuǎn)讓、專利實施許可、技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓、技術(shù)服務(wù)和其他方式的技術(shù)轉(zhuǎn)移。因此，專利法第十條中所規(guī)定的中國單位或者個人向外國人、外國企業(yè)或者外國其他組織轉(zhuǎn)讓專利申請權(quán)或者專利權(quán)的情況，屬于技術(shù)進出口的范疇，需要按照《技術(shù)進出口管理條例》的規(guī)定執(zhí)行。的方式來實現(xiàn)的，專利權(quán)要轉(zhuǎn)移到高智發(fā)明公司手中，都涉及國內(nèi)的技術(shù)出口問題。在這種情況下，我國對技術(shù)出口的監(jiān)管就是一個非常重要的問題。

面對高智發(fā)明公司在中國運營所帶來的挑戰(zhàn)，我國是否有相應(yīng)的監(jiān)管措施，這些監(jiān)管措施是否有效對于我國應(yīng)對挑戰(zhàn)至關(guān)重要，因此有必要對我國現(xiàn)有的專利技術(shù)出口的監(jiān)管措施進行分析梳理，總結(jié)已有的做法，分析其中的不足，做到知己知彼，防患于未然。

二、我國現(xiàn)有法律法規(guī)中對技術(shù)出口的監(jiān)管措施

對于專利技術(shù)出口（包括對外轉(zhuǎn)讓或者許可）的監(jiān)管，我國現(xiàn)有法律體系中已經(jīng)存在部分相關(guān)法律法規(guī)，如《專利法》及其實施細則、《技術(shù)進出口管理條例》、《保守國家秘密法》和《科學技術(shù)保密規(guī)定》等，根據(jù)不同情況形成了初步的監(jiān)管體系。

（一）涉及國家安全或者重大利益需要保密的專利技術(shù)

在國內(nèi)學界對于高智發(fā)明公司的擔心中，首先關(guān)注的是涉及國家安全或者重大利益的技術(shù)的控制權(quán)是否會落到他人手中。國家機關(guān)和國有企事業(yè)單位通常有比較完善的保密制度，在申請專利時也會依照相關(guān)規(guī)定按國防專利或保密專利進行申請。對于非國有單位而言，其并不會主動將研發(fā)成果確定為國家秘密，而實際上并不能排除其開發(fā)的某些技術(shù)會涉及國家安全或者重大利益。為了在市場競爭中取得優(yōu)勢地位，這些單位通常都會積極地向我國和外國申請專利，而如果這些專利申請被公布或公告之后，就有可能對國家安全或者重大利益產(chǎn)生損害。對此，我國專利法從在國內(nèi)進行申請和向國外申請兩個方面進行監(jiān)管。

對于在國內(nèi)進行專利申請的情況，主要是通過國防專利和保密專利的形式，使得相關(guān)技術(shù)既能獲得專利保護，又通過保密措施來維護國家安全或者重大利益?！秾＠▽嵤┘殑t》第七條規(guī)定：專利申請涉及國防利益需要保密的，由國防專利機構(gòu)受理并進行審查；……國務(wù)院專利行政部門認為其受理的發(fā)明或者實用新型專利申請涉及國防利益以外的國家安全或者重大利益需要保密的，應(yīng)當及時作出按照保密專利申請?zhí)幚淼臎Q定，并通知申請人。

對于向國外申請專利的情況，為維護國家安全或者重大利益，需經(jīng)國家知識產(chǎn)權(quán)局對相關(guān)技術(shù)進行審查批準后方可對外申請?！秾＠ā返诙畻l規(guī)定，任何單位或者個人將在中國完成的發(fā)明或者實用新型向外國申請專利的，應(yīng)當事先報經(jīng)國務(wù)院專利行政部門進行保密審查。保密審查的程序、期限等按照國務(wù)院的規(guī)定執(zhí)行。中國單位或者個人可以根據(jù)中華人民共和國參加的有關(guān)國際條約提出專利國際申請。申請人提出專利國際申請的，應(yīng)當遵守前款規(guī)定，即也應(yīng)當事先報經(jīng)國務(wù)院專利行政部門進行保密審查。向國務(wù)院專利行政部門提交專利國際申請的，視為同時提出了保密審查請求。對于保密審查的后續(xù)程序，《專利法實施細則》第九條規(guī)定，國務(wù)院專利行政部門收到依照本細則第八條規(guī)定遞交的請求后，經(jīng)過審查認為該發(fā)明或者實用新型可能涉及國家安全或者重大利益需要保密的，應(yīng)當及時向申請人發(fā)出保密審查通知；申請人未在其請求遞交日起4個月內(nèi)收到保密審查通知的，可以就該發(fā)明或者實用新型向外國申請專利或者向有關(guān)國外機構(gòu)提交專利國際申請。

由此可見，通過上述規(guī)定，使得涉及國家安全或者重大利益的技術(shù)在對內(nèi)、對外申請專利的過程中都能夠經(jīng)過篩選、審查，有效避免了技術(shù)秘密因不當申請而泄露。同時，為防止在國防專利的轉(zhuǎn)讓和許可過程中泄露技術(shù)秘密，我國對此也做出了具體的規(guī)定?！秶缹＠麠l例》第九條規(guī)定，禁止向國外的單位或者個人轉(zhuǎn)讓國防專利申請權(quán)和國防專利權(quán)；第八條規(guī)定，向中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)轉(zhuǎn)讓國防專利申請權(quán)或者國防專利權(quán)的，必須向國防專利局提出轉(zhuǎn)讓請求書，由國防專利局報國防科工委批準；第二十六條規(guī)定，國防專利權(quán)人許可外國的單位或者個人實施其國防專利的，必須事前向國防專利局提交請求書，由國防專利局報國防科工委批準后，方可進行。對于保密專利的轉(zhuǎn)讓和許可，雖然現(xiàn)行《專利法》、《專利法實施細則》以及《專利審查指南2010》目前并沒有單獨作出明確的規(guī)定，但此類保密專利的對外轉(zhuǎn)讓或許可仍要遵守《技術(shù)進出口管理條例》的相關(guān)規(guī)定，根據(jù)保密專利技術(shù)屬于禁止出口類、限制出口類或自由出口類技術(shù)分別采取不同的監(jiān)管措施。3.參見下述第（三）部分內(nèi)容。

（二）對于利用財政性資金所形成的與專利有關(guān)的權(quán)利

利用財政性資金設(shè)立的科學技術(shù)基金項目或者科學技術(shù)計劃項目所形成的與專利有關(guān)的權(quán)利，如果涉及國家安全或者重大利益，需要根據(jù)上面的相關(guān)規(guī)定按照國防專利或保密專利的規(guī)定執(zhí)行。對于除此之外的情況，則按照普通的專利執(zhí)行。但對于這些專利的對外轉(zhuǎn)讓和許可，則應(yīng)當經(jīng)前述財政性資金設(shè)立的科學技術(shù)基金項目或者科學技術(shù)計劃項目的項目管理機構(gòu)批準。

根據(jù)誰投資誰受益的原則，利用財政性資金所形成的專利權(quán)理論上也應(yīng)當歸國家所有。但由于在具體操作上存在一些困難，為避免所有權(quán)缺位所帶來的消極影響并且出于調(diào)動科研機構(gòu)和科技人員的考慮，《科學技術(shù)進步法》第二十條第一款規(guī)定，利用財政性資金設(shè)立的科學技術(shù)基金項目或者科學技術(shù)計劃項目所形成的發(fā)明專利權(quán)、計算機軟件著作權(quán)、集成電路布圖設(shè)計專有權(quán)和植物新品種權(quán)，除涉及國家安全、國家利益和重大社會公共利益的外，授權(quán)項目承擔者依法取得。

對于上述利用財政性資金所形成的與專利有關(guān)的權(quán)利的對外轉(zhuǎn)讓和許可，《科學技術(shù)進步法》第二十一條規(guī)定，國家鼓勵利用財政性資金設(shè)立的科學技術(shù)基金項目或者科學技術(shù)計劃項目所形成的知識產(chǎn)權(quán)首先在境內(nèi)使用。前款規(guī)定的知識產(chǎn)權(quán)向境外的組織或者個人轉(zhuǎn)讓或者許可境外的組織或者個人獨占實施的，應(yīng)當經(jīng)項目管理機構(gòu)批準；法律、行政法規(guī)對批準機構(gòu)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

（三）對于普通專利的對外專利權(quán)轉(zhuǎn)讓、專利申請權(quán)轉(zhuǎn)讓、專利實施許可

對于普通專利的對外轉(zhuǎn)讓和許可，我國《技術(shù)進出口管理條例》進行了規(guī)定?！都夹g(shù)進出口管理條例》將技術(shù)分為禁止出口的技術(shù)、限制出口的技術(shù)和自由出口的技術(shù)三種；由國務(wù)院外經(jīng)貿(mào)主管部門（商務(wù)部）會同國務(wù)院有關(guān)部門，制定、調(diào)整并公布禁止或者限制出口的技術(shù)目錄。屬于禁止出口的技術(shù)，不得出口。屬于限制出口的技術(shù)，實行許可證管理；未經(jīng)許可，不得出口。其中，對于屬于國家秘密技術(shù)的限制出口技術(shù)，應(yīng)先辦理保密審查手續(xù)，并持保密審查主管部門批準的《國家秘密技術(shù)出口保密審查批準書》辦理出口申請。國務(wù)院外經(jīng)貿(mào)主管部門收到技術(shù)出口申請后，應(yīng)當會同國務(wù)院科技管理部門對申請出口的技術(shù)進行審查，作出批準或者不批準的決定。保密專利通常屬于禁止出口或者限制出口的技術(shù)。對屬于自由出口的技術(shù)，實行合同登記管理。

從《技術(shù)進出口管理條例》區(qū)分禁止出口的技術(shù)、限制出口的技術(shù)和自由出口的做法看，對技術(shù)進出口進行管理的目的仍然與保密有關(guān)【5】，但是對于非國防專利和保密專利的普通專利而言，其技術(shù)方案都要向社會公布或公告，保密并沒有什么意義。因此從理論上說，我國普通專利的權(quán)利對外轉(zhuǎn)讓一般按照自由出口的技術(shù)進行管理。

在這里需要指出的是，專利具有地域性，在我國的專利法體系中所說的專利權(quán)、專利申請權(quán)指的是在中國的專利權(quán)利。因此，《專利法》第十條中所規(guī)定的中國單位或者個人向外國人、外國企業(yè)或者外國其他組織轉(zhuǎn)讓專利申請權(quán)或者專利權(quán)的情況，實際上是指中國單位或者個人將其在中國享有的專利權(quán)利轉(zhuǎn)讓給外國主體。對于中國單位或者個人將其在外國享有的專利權(quán)利轉(zhuǎn)讓給外國主體的情況，實際上并不受我國的專利法限制。因此，對于國內(nèi)高校向高智發(fā)明公司轉(zhuǎn)讓其發(fā)明在中國以外的其他國家所申請的專利、或者轉(zhuǎn)讓其在國外申請專利的權(quán)利，如果是來自于利用財政性資金設(shè)立的科學技術(shù)基金項目或者科學技術(shù)計劃項目，則根據(jù)《科學技術(shù)進步法》的規(guī)定需要項目管理機構(gòu)批準；如果不是來自于這些項目，那么上述轉(zhuǎn)讓就沒有違反我國《專利法》和《科技進步法》的規(guī)定。但是，由于此類專利相關(guān)權(quán)利的對外轉(zhuǎn)讓仍然屬于技術(shù)進出口范疇，因此需要遵守《技術(shù)進出口管理條例》的相關(guān)規(guī)定，按照禁止出口類、限制出口類和自由出口類技術(shù)進行管理。

三、結(jié)語

高智發(fā)明公司及類似公司在中國的運營可能會對我國帶來一定的消極影響，我國現(xiàn)行法律法規(guī)已經(jīng)形成了初步的監(jiān)管體系。概括說來，我國對于涉及國家安全或者重大利益需要保密的技術(shù)，通過國防專利和保密專利進行保護。國防專利申請權(quán)和國防專利權(quán)禁止向國外的單位或者個人轉(zhuǎn)讓；向中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)轉(zhuǎn)讓國防專利申請權(quán)或者國防專利權(quán)以及許可外國的單位或者個人實施其國防專利的，都需要經(jīng)國防科工委批準。對于保密專利，則視情況按照禁止出口或限制出口的技術(shù)進行監(jiān)管。對于利用財政性資金所形成的與專利有關(guān)的權(quán)利的對外轉(zhuǎn)讓和獨占許可，還應(yīng)當經(jīng)項目管理機構(gòu)批準。對于普通專利權(quán)利的對外轉(zhuǎn)讓和許可，可以將其分為禁止出口、限制出口和自由出口的技術(shù)分別進行管理。由此，可以盡量減少國外專利運營公司可能帶來的消極影響，避免其對我國的經(jīng)濟運行產(chǎn)生不良后果。

當然，現(xiàn)有的法律法規(guī)仍存在著一些問題。首先，對于保密專利轉(zhuǎn)讓和許可缺少有效監(jiān)管，現(xiàn)有的專利法規(guī)并沒有做出詳細具體的規(guī)定，尤其是與國防專利的轉(zhuǎn)讓和許可相比，還不完善。其次，對于利用財政性資金所取得的專利的監(jiān)管，在操作上存在一些困難；由于申請專利時并不需要標明是否來源于某個項目，因此難以判斷專利是否利用財政性資金設(shè)立的科學技術(shù)基金項目或者科學技術(shù)計劃項目所形成的，進而去適用《科學技術(shù)進步法》第二十條第一款的規(guī)定。第三，對于中國的單位和個人的發(fā)明在國外申請專利的權(quán)利4.需要指出的是，申請專利的權(quán)利和專利申請權(quán)是兩個不同的概念。申請專利的權(quán)利是指發(fā)明創(chuàng)造作出之后、提出專利申請之前，有關(guān)單位和個人享有的決定是否對該發(fā)明創(chuàng)造申請專利、何時申請專利、申請何種專利以及向哪些國家申請專利的權(quán)利。而專利申請權(quán)則是指申請人提出申請之后對其專利申請享有的權(quán)利，即對該專利申請的所有權(quán)。這兩種都可以轉(zhuǎn)讓。的監(jiān)管存在一些空白；現(xiàn)有法律法規(guī)所涉及專利申請權(quán)轉(zhuǎn)讓，但并沒有涉及申請專利的權(quán)利的對外轉(zhuǎn)讓問題，這樣就難以監(jiān)管諸如高智發(fā)明公司與巴西坎皮納斯大學的合作模式——大學可以在其本國國內(nèi)申請國內(nèi)專利，而高智發(fā)明公司則有權(quán)提交PCT申請并獲得該發(fā)明其他區(qū)域范圍內(nèi)的權(quán)利。

對于上述存在的問題以及其他問題，有些是可以通過針對性的建章立制解決，但有些卻并非簡單地填補漏洞即可，其中會涉及國家整體利益與專利權(quán)人利益的平衡，市場機制和行政干預(yù)的平衡,以及相關(guān)政府部門之間的協(xié)調(diào)和合作等，有待更進一步的研究。

【1】 Ewing T, Feldman R. The giants among us【J】. Stan. Tech. L. Rev., 2012, 2012: 1.

【2】 揭開高智發(fā)明的神秘面紗高智發(fā)明公司專訪【J】.電子知識產(chǎn)權(quán),2011,(6):37-38.

【3】 袁曉東,孟奇勛.揭秘高智發(fā)明的商業(yè)運營之道【J】.電子知識產(chǎn)權(quán),2011,(6):19-25.

【4】 周春慧.高智發(fā)明:創(chuàng)新“天使”還是專利“魔鬼”【J】.電子知識產(chǎn)權(quán),2011,(6):16-18.

【5】 尹新天. 中國專利法詳解【M】. 知識產(chǎn)權(quán)出版社, 2011:114.