劉 通

(華北水利水電學(xué)院 思想政治教育學(xué)院，河南 鄭州 450011)

刑法解釋是指對刑法條文的真實含義的說明[1]，通過對規(guī)范的解釋，闡明某種行為是否為刑法打擊的對象。對刑法的解釋，應(yīng)該是在罪刑法定的基礎(chǔ)上，透過文字尋找正義的過程，對刑法所有的解釋，都必須受制于刑法的目的即罪刑均衡。所以我們在進(jìn)行解釋時，心中當(dāng)永遠(yuǎn)充滿正義，既要懲罰犯罪，又要保障人權(quán)，只有這樣才能實現(xiàn)法的正義性、安定性與合目的性。

對刑法進(jìn)行符合目的的解釋必須運用正確的方法。然而何種解釋方法是被刑法所接受的，關(guān)鍵在于這種解釋方法是否符合罪刑法定和正義，這就涉及刑法解釋學(xué)的核心即刑法解釋的限度——擴(kuò)張解釋與類推解釋的區(qū)分問題。

1 一則案例引發(fā)的思考

有這樣一個案例：甲(女)坐在無人的公園里的長凳上休息，臨行時將其手提包(內(nèi)有手機和千元現(xiàn)金)遺落在長凳上，覬覦已久的乙(男)趁機拾包而去。甲走出20米遠(yuǎn)后發(fā)現(xiàn)忘記拿手提包遂轉(zhuǎn)身跑向長凳，包已不見。碰巧此時甲的手機鈴音響起來，甲循聲望去見乙拿著自己的包從草叢中迅速跑出，甲立即追上乙奪回手提包。本案中乙的行為是盜竊還是侵占？可能從一般人的法感覺來說更傾向于盜竊，但如何論證乙的行為屬于盜竊呢？這就涉及擴(kuò)張解釋與類推解釋的區(qū)分問題。

2 刑法允許擴(kuò)張解釋與禁止類推解釋的緣由

2.1 允許擴(kuò)張解釋的依據(jù)

擴(kuò)張解釋是擴(kuò)張行為概念的范疇，將相應(yīng)的事例納入到概念中，從而將其包含于法條的處理范圍，但這種擴(kuò)張必須被牢牢限定在條文用語可能具有的含義之內(nèi)。擴(kuò)張解釋并未創(chuàng)設(shè)新的規(guī)則，只是明確了行為概念的真實含義，納入處罰對象的案例事實原本就包含于行為概念之中。

雖然成文刑法是正義的文字表述，但并不意味著僅僅根據(jù)文字就可以發(fā)現(xiàn)刑法的全部真實含義[2]5。文字或語言的通常意義是在事實的發(fā)展中形成，僅憑文字來揭示刑法的真實含義是不可能的。現(xiàn)代法治要求刑法的穩(wěn)定性，但語言、正義是會隨著生活事實的變化而被賦予新的含義。我們必須正視語言的開放性，懂得語言含義的發(fā)展會不斷填充法律的真義，所以刑法允許適度擴(kuò)張詞義，從而保證刑法的適應(yīng)性。

2.2 禁止類推解釋的緣由

類推解釋是指需要判斷的具體事實與法律規(guī)定的構(gòu)成要件基本相似，將后者的法律效果適用于前者。類推解釋雖然承認(rèn)成為問題的行為不能通過罰則包含在處罰的對象中，但以該行為與成為處罰對象的行為在惡害性、當(dāng)罰性方面是相當(dāng)?shù)臑槔碛?，將該行為也作為處罰的對象[3]14。我國1979年的《刑法》采用類推制度，1997年的新《刑法》廢除類推制度，并明確規(guī)定了罪刑法定原則。類推解釋實質(zhì)是事后造法，如果允許類推，人們對自己的行為無可預(yù)測，法的不安定性加強，違背了犯罪和刑罰必須基于國民的意思事先予以明確規(guī)定的罪行法定原則，《刑法》的規(guī)定對于司法權(quán)的限制將會通過解釋而徹底消除，故而刑事法治排斥類推解釋。

3 擴(kuò)張解釋與類推解釋的界限

3.1 傳統(tǒng)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)

自上世紀(jì)日本刑法學(xué)家團(tuán)藤重光提出的 “是否超出國民預(yù)測可能性”，以及德國刑法學(xué)家羅克辛提出的 “不得超出口語的范圍”，即不得超出刑法用語的可能含義以來，這樣的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)被中國刑法學(xué)界普遍接受。遺憾的是，這種區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)過于原則，在司法實踐中不易操作。不過這種理念的確立為我們尋求擴(kuò)張解釋與類推解釋區(qū)分的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)指明了方向。

張明楷教授提出了“上位概念”，即將一個行為概念擴(kuò)張到另一行為概念，二者是否需要借助共同的上位概念尋求一致性來區(qū)分?jǐn)U張解釋與類推解釋。例如某年的司法考試試題將強制猥褻、侮辱婦女罪中的“婦女”解釋為包含男子在內(nèi)。眾所周知，婦女與男子是兩個相反的概念，只能借助共同的上位概念“人”才能找到二者的一致性，顯然這種解釋方法屬于類推而非擴(kuò)張。雖然“借助共同的上位概念”這一標(biāo)準(zhǔn)能夠解決一些問題，但對于《刑法》第四十九條“審判時懷孕的婦女不適用死刑”，司法解釋將“審判時”擴(kuò)張到“偵查羈押時”被認(rèn)為是擴(kuò)張解釋，然而審判與偵查羈押并不一致，需要借助于共同的上位概念“刑事訴訟”來尋求一致性，顯然張明楷教授的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)并不當(dāng)然有效。

3.2 重新認(rèn)識擴(kuò)張解釋與類推解釋的界限

其實，從罪刑法定主義的見地出發(fā)得以允許的擴(kuò)張解釋與不被允許的類推解釋之間的不同或區(qū)別，未必在于結(jié)論上的不同，而在于將該結(jié)論予以正當(dāng)化的論理的不同[3]13。也就是說，擴(kuò)張解釋與類推解釋有時得出的結(jié)論可能是相同的，但是二者得出結(jié)論的方式或過程不同。例如司法解釋認(rèn)為《刑法》第一百一十六條破壞交通工具罪中的“汽車”包括作為交通工具使用的大型拖拉機。以往多數(shù)學(xué)者認(rèn)為承擔(dān)交通運輸職能的大型拖拉機受到破壞時同樣會危害公共安全，所以將大型拖拉機納入處罰的范圍。前文已經(jīng)論述擴(kuò)張解釋雖屬擴(kuò)張行為概念，但具體的案例事實原本就包含在概念之中；而類推解釋是從危害性出發(fā)來認(rèn)為概念是可以包含具體的案例事實。所以上述解釋是以擴(kuò)張解釋之名而行類推解釋之實，但上述解釋確屬擴(kuò)張解釋，只是得出結(jié)論的方式不正確。因為汽車是指以可燃?xì)怏w作動力或有自身裝備動力驅(qū)動的運輸車輛，可見汽車的概念范圍原本就包含大型拖拉機，并不需要借助上位概念“交通工具”或基于危害性相當(dāng)來尋求二者的一致性。

再看一下前文將“審判時”擴(kuò)張到“偵查羈押時”是不是擴(kuò)張解釋。在西方，偵查過程中的各種令狀都是由法庭簽發(fā)的，法庭的審理不僅包括對案件做出實質(zhì)的處理，還要對拘捕令狀以及偵查程序進(jìn)行審查，在這個層面上說審判的整個過程是可以囊括偵查羈押的，故而上述解釋屬于擴(kuò)張解釋。

3.3 擴(kuò)張解釋與類推解釋的區(qū)分在《刑法》分則中的應(yīng)用

《刑法》分則中盜竊罪與侵占罪的區(qū)別最能說明擴(kuò)張解釋與類推解釋的界限。盜竊罪的對象必須是他人占有的財物；侵占罪的對象是自己代為保管的他人財物、他人的遺忘物或者埋藏物。再看第一部分提出的案例中乙的行為屬于盜竊如何論證。如果我們認(rèn)為案例中遺落的包屬于遺忘物并且承認(rèn)他人占有的財物與遺忘物是兩個不同的概念，但案例中時空距離如此之近，危害性相當(dāng)而將其作為盜竊處理則屬類推：如果我們認(rèn)為占有不僅包括物理支配范圍內(nèi)的支配，而且包括社會觀念上可以推知財物的支配人的狀態(tài)[4]662，而案例中甲雖然暫時性遺忘，但甲與其財物的時空距離如此之近，隨時可以實現(xiàn)控制，這時應(yīng)該理解為財物屬于甲占有，這里我們只是擴(kuò)大了占有的范圍，所以乙的行為屬于盜竊。

由此可見，擴(kuò)張解釋與類推解釋的本質(zhì)區(qū)別并不在于結(jié)論的不同，而在于二者的邏輯進(jìn)程不同。

4 結(jié)語

在保障人權(quán)與尊重自由的法治時代，任何違背民主和自由的解釋都應(yīng)當(dāng)剔除，所以我們有必要區(qū)分?jǐn)U張解釋與類推解釋，嚴(yán)格限定刑罰的范圍，將相似的行為排除在《刑法》的處罰范圍之外，從而保障公民“不給他人制造麻煩事”的自由。但需要強調(diào)的是，擴(kuò)張解釋與類推解釋的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)并不是絕對的，“法律意義”并非固定不變的事物，它系隨著生活事實而變化[5]89，生活事實的發(fā)展會不斷填充法律的含義，這對于擴(kuò)張解釋與類推解釋的區(qū)分無疑具有重要的影響。因此，作為解釋者，必須從生活事實中發(fā)現(xiàn)刑法文本的真實含義，正確解釋刑法，從而實現(xiàn)刑法的正義和穩(wěn)定性。

參考文獻(xiàn)：

[1]張明楷.刑法解釋理念[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報,2008,(12):140～149.

[2]張明楷.刑法分則的解釋原理[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2004.

[3][日]山口厚.刑法總論[M].付立慶，譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2011.

[4]張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2004.

[5][德]亞圖·考夫曼.類推與“事物本質(zhì)”——兼論類型理論[M].吳從周，譯.臺北：臺灣學(xué)林文化事業(yè)有限公司,1999.