陳永強(qiáng)

(杭州師范大學(xué) 法學(xué)院，浙江 杭州310036)

我國《民法通則》第7條、第58條第5項(xiàng)，《合同法》第7條、第52條第4項(xiàng)確立了社會(huì)公共利益原則，“不違反社會(huì)公共利益是進(jìn)行民事活動(dòng)的一大原則，凡行使民事權(quán)利、履行民事義務(wù)都要受這個(gè)原則的約束”。［1］(PP．79-80)然而十分悖謬的是，作為民事活動(dòng)基本原則的社會(huì)公共利益卻鮮有探討，絕大多數(shù)教科書及學(xué)術(shù)研究都將其視為“公序良俗原則”來對(duì)待。公序良俗說認(rèn)為，我國《民法通則》第7條規(guī)定的尊重社會(huì)公德和社會(huì)公共利益原則相當(dāng)于大陸法所稱的公共秩序與善良風(fēng)俗①參見佟柔《中國民法學(xué)·民法總則》，人民法院出版社，2008年，第15頁;王家福主編《中國民法學(xué)·民法債權(quán)》，法律出版社，1991年，第356頁。。“所謂社會(huì)公共利益，是一個(gè)極抽象的范疇，凡我國社會(huì)生活的基礎(chǔ)、條件、環(huán)境、秩序、目標(biāo)、道德準(zhǔn)則及良好風(fēng)俗習(xí)慣皆應(yīng)包括在內(nèi)?！保?］通說將社會(huì)公共利益的內(nèi)涵解釋得很廣，不僅包括公共秩序、公共利益、公共道德，還包括國家利益、集體利益，甚至個(gè)人利益。公序良俗說實(shí)際上是一種超廣義說?！拔覈F(xiàn)行民事立法沒有采納公序良俗的概念，而采用了社會(huì)公共利益和社會(huì)公共道德等概念，其實(shí)它們表達(dá)的都是相同的含義。”［3］

但是，值得反思的是，采用超廣義說解釋《合同法》第52條第4項(xiàng)是否妥當(dāng)?合同無效規(guī)則的社會(huì)公共利益的范圍到底有多大?個(gè)人自治與公共利益之間應(yīng)如何進(jìn)行權(quán)衡?本文以合同法及民法立法史為中心對(duì)社會(huì)公共利益概念進(jìn)行分析與界定，從文義解釋和體系解釋路徑證成狹義說，并在方法論上引入原則理論和權(quán)衡法則闡釋社會(huì)公共利益的法律適用，以此回應(yīng)上述問題。該是建立中國法自身的真正理論的時(shí)候了，“《中華人民共和國民法通則》有它的不足之處，我們不必諱言，但是它是我們自己的法律。我們必須按照我們自己的法律建立我們自己的理論”。［4］

一 社會(huì)公共利益的民法立法史略

我國近代民法乃繼受而來。1911年的《大清民律草案》采“公共秩序”概念，其第175條規(guī)定:“以違反公共秩序之事項(xiàng)為標(biāo)的者，其法律行為無效?！睂W(xué)者認(rèn)為，該“公共秩序”包括公共利益與一般社會(huì)道德。［5］1930年的中華民國民法典采“公共秩序與善良風(fēng)俗”概念，其第72條規(guī)定:“法律行為，有背于公共秩序或善良風(fēng)俗者，無效?！?/p>

1949年新中國成立后，公共利益概念的出現(xiàn)可以追溯至1954年《中華人民共和國憲法》，其第10條第2款規(guī)定:“國家禁止資本家的危害公共利益、擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序、破壞國家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃的一切非法行為?！钡?4條規(guī)定:“國家禁止任何人利用私有財(cái)產(chǎn)破壞公共利益?！笔状芜M(jìn)入民法的是1955年10月5日新中國第一次起草的《中華人民共和國民法總則草稿》，其第14條第1款規(guī)定:“違反或規(guī)避國家法律、法令，抵觸國民經(jīng)濟(jì)計(jì)劃以及危害公共利益的法律行為，無效?！?955年10月24日的《中華人民共和國民法典(第二次草稿)》首次將其作為基本原則規(guī)定于第3條:“民事權(quán)利受法律保護(hù);但是民事權(quán)利的行使，不得違反法律或公共利益?！贝撕蟮?956年12月的《總則篇(第三次草稿)》及《總則篇(第四次草稿)》均以基本原則的形式規(guī)定公共利益原則②新中國民法典立法史的資料，均參見何勤華、李秀清、陳頤編《新中國民法典草案總覽》(上、中、下三卷)，法律出版社，2003年。。

1979年11月，我國再次成立民法起草小組，起草《中華人民共和國民法草案》(一至四稿)。其中第一稿于法律行為一章的第49條、第二稿第37條規(guī)定:“違反法律、社會(huì)公共利益或社會(huì)主義道德的行為”，法律行為無效。第三稿與第四稿則刪除了法律行為一章。1981年的《經(jīng)濟(jì)合同法》(已廢止)明確采用社會(huì)公共利益概念，第7條第4項(xiàng)規(guī)定“違反國家利益或社會(huì)公共利益的經(jīng)濟(jì)合同”無效。此后，社會(huì)公共利益成為我國民事實(shí)定法上的重要概念，1986年《民法通則》第7條:“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益，破壞國家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序?！钡?8條第5項(xiàng):“違反法律或者社會(huì)公共利益的”法律行為無效。1999年《合同法》第7條、第52條第4項(xiàng)作了與《民法通則》相似的規(guī)定。

自比較法角度觀察，在立法體例上中國法與蘇俄民法相近，蘇俄民法采用“公共生活守則”、“社會(huì)利益”、“法律秩序”等概念，與我國民法直接使用“社會(huì)公共利益”不同。如1964年的《俄羅斯蘇維埃聯(lián)邦社會(huì)主義共和國民法典》第5條規(guī)定:“公民和組織在行使權(quán)利和履行義務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)主義公共生活守則和建設(shè)共產(chǎn)主義社會(huì)的道德原則?！保?］現(xiàn)今施行的《俄羅斯民法典》第169條規(guī)定:“以故意違反法律秩序或道德為目的而訂立的法律行為是自始無效的法律行為?！?/p>

通過立法史及比較法的考察表明，中國民法及合同法之“社會(huì)公共利益”概念應(yīng)是中國法律自身的概念，其源自憲法的一般原則，［1］(PP．79-80)故而，對(duì)社會(huì)公共利益的解釋與適用若照搬德國法或法國法，抑或日本法，均有失妥當(dāng)?，F(xiàn)今通說采納的公序良俗說將社會(huì)公共利益極大擴(kuò)張，使其既能容納社會(huì)公德又能吸收經(jīng)濟(jì)管理秩序，但如此超廣義解釋恐不符合《合同法》第52條之立法本意，下文將通過文義解釋與體系解釋來闡明這一點(diǎn)。

二 社會(huì)公共利益的文義解釋與體系解釋:狹義說之證成

(一)社會(huì)公共利益的文義解釋

《合同法》第52條第4項(xiàng)規(guī)定的“社會(huì)公共利益”究竟所指為何，首先需要從文義開始?！拔牧x是所有解釋的首要的出發(fā)點(diǎn)。因此，對(duì)法律文義謹(jǐn)慎地認(rèn)識(shí)和分析是適當(dāng)解釋的首要前提?！保?］

公共利益由“公共”與“利益”兩個(gè)詞組合而成。所謂公共，英文是“public”，即公眾，與私人(private)相對(duì)，是一個(gè)社會(huì)的全體成員。［8］德國學(xué)者Neumann認(rèn)為，公益是一個(gè)不確定多數(shù)人的利益，這個(gè)不確定的多數(shù)受益人就是公共的意義。［9］(PP．233-234)因而，“公共”可以用“不確定之一般社會(huì)公眾”來表述。利益，英文“interest”，是指一種請(qǐng)求、需求或需要。［10］德國學(xué)者將其界定為主體與客體之間的一種價(jià)值關(guān)聯(lián)，是被主體所獲得或肯定的積極的價(jià)值。［9］(P．230)在利益法學(xué)看來，利益具有廣義性特征，“最廣義的利益包括任何一種潛在的與現(xiàn)實(shí)的、實(shí)質(zhì)的與理想的渴望，物質(zhì)的財(cái)物與生活上的理想，對(duì)任何一種文化上的渴望等等，完全不考慮渴望的客體為何”。［11］利益概念越廣泛，則公共利益越不確定。而法律要界定的公共利益應(yīng)是具有某種程度確定性的可辨識(shí)的、可論證的公共利益。

在此，文義解釋需要進(jìn)一步借助與其相關(guān)的個(gè)人權(quán)利之關(guān)系中來展示其特征與內(nèi)涵。首先，個(gè)人權(quán)利與公共利益萬不可混同，因?yàn)閭€(gè)人權(quán)利乃屬私益，公共利益則為公益，那種將個(gè)人權(quán)利(如人格權(quán))視為公共利益的觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)上是抹殺了個(gè)人權(quán)利的生存空間，不利于個(gè)人權(quán)利之保護(hù)。其二，個(gè)人權(quán)利乃是為法律所固化的歸屬于一個(gè)主體的特定的利益，每一種權(quán)利所指的利益皆為特定。與此相反，公共利益則不歸屬特定的主體，其受益主體乃是不特定的一般社會(huì)公眾。公共利益不具有排他效力。其三，個(gè)人權(quán)利是個(gè)人已經(jīng)現(xiàn)實(shí)擁有的或確定可擁有的利益，而公共利益則具有非現(xiàn)實(shí)性的一面，不一定每一個(gè)社會(huì)公民都能夠享受到的利益才屬公共利益，如建造學(xué)校，有些人不結(jié)婚，故無小孩上學(xué)問題，但這并不影響建造學(xué)校是一項(xiàng)公共利益。反過來說，利益是否為每個(gè)人都能享受到并不影響一項(xiàng)公共利益的判斷。不存在相應(yīng)的個(gè)人權(quán)利，并不意味著不存在公共利益。其四，公共利益具有不可分配性。阿列克西使用“不可分配性”來界定集體利益，“如果一個(gè)利益在概念上、事實(shí)上或法律上不可能被拆分為各個(gè)部分，并將它們作為贏得份額歸于個(gè)人，那么這個(gè)利益就是一個(gè)人群的集體利益”。［12］(P．234)筆者認(rèn)為不可分配性同樣是公共利益的根本特征，只要是一種可分配的利益就不是一種公共利益。

在道義論意義上，公共利益是一種被要求的東西，我們可以通過不可分配性和道義論的聯(lián)合來描述公共利益。此處，借用阿列克西的方式，將公共利益的概念界定如下:如果X是不可分配的，并且建立與維系X是被法律體系S所初顯或確定地提出的要求，那么，X對(duì)于法律體系S而言就是一種公共利益。

(二)社會(huì)公共利益的體系解釋

體系解釋強(qiáng)調(diào)法律文本的整體意義，法律文本的用語應(yīng)從各條款之間的相互關(guān)聯(lián)與統(tǒng)一性中解釋其含義。觀諸我國《合同法》及《民法通則》之社會(huì)公共利益條款及其體系，導(dǎo)致《合同法》第52條第4項(xiàng)之社會(huì)公共利益應(yīng)采狹義說，應(yīng)當(dāng)區(qū)分社會(huì)公共利益與社會(huì)公德、區(qū)分社會(huì)公共利益與政府規(guī)章之公共政策。

1 區(qū)分社會(huì)公共利益與社會(huì)公德

我國《民法通則》《合同法》均以宣示性的規(guī)定了民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，但是社會(huì)公德的違反是否會(huì)導(dǎo)致合同的無效?或者說第52條第4項(xiàng)的“損害社會(huì)公共利益”是否包含社會(huì)公德?

從體系角度看，《合同法》與《民法通則》均將尊重社會(huì)公德與不得損害社會(huì)公共利益作為并列的一般原則進(jìn)行規(guī)定，而在具體的合同無效的《合同法》第52條和《民法通則》第58條中，均未將違反社會(huì)公德作為合同無效或法律行為無效的依據(jù)。從這個(gè)立法體系及語言表達(dá)方式看，立法者實(shí)際上是將社會(huì)公德與社會(huì)公共利益進(jìn)行了區(qū)分，違反社會(huì)公共利益的合同無效，而違反社會(huì)公德的合同是否無效，法無明文。一種合理的解釋是，既然法律并沒有規(guī)定違反社會(huì)公德的合同無效，那么，可以推知立法者實(shí)際上是要排除道德對(duì)合同效力的影響，或者說避免將道德問題作為判斷合同無效的理由。該觀點(diǎn)也可以通過法史解釋來印證，將道德作為合同無效的理由只有在1964年起草的《中華人民共和國民法草案》(一至四稿)中出現(xiàn)過，其中第一稿和第二稿“違反法律、社會(huì)公共利益或社會(huì)主義道德的”法律行為無效;第三稿和第四稿規(guī)定“合同的內(nèi)容，不得違反法律、法令和國家計(jì)劃的要求，不得與社會(huì)公共利益或者社會(huì)主義道德準(zhǔn)則相抵觸”。此后的立法皆廢棄了將違反社會(huì)主義道德作為合同無效之規(guī)定。

從法律規(guī)范屬性上分析，社會(huì)公德與社會(huì)公共利益的規(guī)范屬性并不相同。社會(huì)公德采用的是“應(yīng)當(dāng)”，社會(huì)公共利益采用的是“不得損害”?！安坏谩毕到剐砸?guī)定，通過第52條規(guī)定，可使法律行為無效。而“應(yīng)當(dāng)”之術(shù)語則存在兩種解釋:一為強(qiáng)制性規(guī)定，意為“必須”;二為倡導(dǎo)性規(guī)定，意為“最好”。倡導(dǎo)性規(guī)定僅僅是提倡和誘導(dǎo)當(dāng)事人采用特定行為模式，并無強(qiáng)制拘束力，違反倡導(dǎo)性規(guī)定并不導(dǎo)致法律行為無效。［13］從立法者的意圖解釋來看，此處之“尊重”更多是一種提倡，我國的社會(huì)公德之所以進(jìn)入法律領(lǐng)域，是因?yàn)樯鐣?huì)公德是建設(shè)社會(huì)主義精神文明的要求，因?yàn)閲姨岢珢圩鎳廴嗣?、愛勞?dòng)、愛科學(xué)、愛社會(huì)主義的公德。［1］(P．17)顧昂然在解釋《民法通則》的立法精神時(shí)指出:該規(guī)范不同于其他法律規(guī)范，“社會(huì)公德有兩種情況，一種是必須這么辦，比如虐待老人，不給贍養(yǎng)費(fèi)，法律規(guī)定必須給贍養(yǎng)費(fèi);還有一些是提倡性的”。［1］(P．17)

區(qū)分社會(huì)公德與社會(huì)公共利益于實(shí)踐有著重要意義。首先，不能將違反社會(huì)公德的合同直接視同為違反社會(huì)公共利益從而使之無效。如社會(huì)主義公德強(qiáng)調(diào)多勞多得，但約定少勞多得的協(xié)議，并不能因違反社會(huì)公德而無效。其次，個(gè)人之間的道德問題不宜上升為社會(huì)公德，從而使之無效。如夫妻間空床費(fèi)的約定，有觀點(diǎn)認(rèn)為，“此種約定將夫妻間的同居義務(wù)金錢化，且也不利于促進(jìn)夫妻關(guān)系的和諧，違反了公序良俗，因而是無效的”。［14］(P．102)筆者認(rèn)為，該案純屬私人道德，與社會(huì)公共利益毫無關(guān)系。第三，社會(huì)公德的違反只有在同時(shí)構(gòu)成社會(huì)公共利益的損害時(shí)，才可以判定合同無效。

2 區(qū)分社會(huì)公共利益與政府規(guī)章之公共政策

《合同法》第52條將違反社會(huì)公共利益的合同無效與違反法律行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定合同無效并列，意味著兩者是獨(dú)立的兩種合同無效的理由。一般而言，違反法律行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的情形，均存在公共利益的違反問題。因而在適用順序上，應(yīng)優(yōu)先適用第5項(xiàng)之法律行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，而后適用社會(huì)公共利益，社會(huì)公共利益為兜底條款。第52條第5項(xiàng)明確規(guī)定只有全國人大及常委會(huì)制定的法律及行政法規(guī)才能作為合同無效的依據(jù)。那么，法律效力低于法律及行政法規(guī)的地方性法規(guī)和政府規(guī)章的規(guī)定內(nèi)容是否可以作為一項(xiàng)公共利益，從而使合同因違反政府規(guī)章之公共利益而無效?

實(shí)踐中，政府經(jīng)常發(fā)布與管理秩序相關(guān)的“紅頭文件”，諸如通知、答復(fù)、意見、會(huì)議紀(jì)要等形式，以限定民事法律行為的條件或禁止從事特定的法律行為。典型案例如北京畫家村的小產(chǎn)權(quán)房買賣案，該案涉及城市居民可否購買農(nóng)村房屋，通州法院及北京二中院均判決合同無效，其認(rèn)定合同無效的依據(jù)為國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)土地轉(zhuǎn)讓管理嚴(yán)禁炒賣土地的通知》(國辦發(fā)［1999］39號(hào))以及2004年國務(wù)院《關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》，這兩個(gè)規(guī)范均禁止城鎮(zhèn)居民購買農(nóng)村房屋。但是這兩個(gè)規(guī)范性文件均不屬于《合同法》第52條第5項(xiàng)所稱的法律行政法規(guī)。北京市中院最近的案例也改變了以往的觀點(diǎn)。在“馬某某訴陳某某房屋買賣合同糾紛案”中，北京市中院認(rèn)為，國務(wù)院《關(guān)于加強(qiáng)土地轉(zhuǎn)讓管理嚴(yán)禁炒賣土地的通知》和《關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》這兩個(gè)文件，不屬于法律或行政性法規(guī)，不能作為合同無效的法律依據(jù)。［15］但有觀點(diǎn)認(rèn)為“紅頭文件”可以是一種社會(huì)公共利益，從而使得合同違反社會(huì)公共利益而無效。［14］(P．102)本文認(rèn)為，從邏輯上分析，“紅頭文件”既然已經(jīng)為《合同法》第52條第5項(xiàng)所排除，那么，它就不能被第4項(xiàng)之社會(huì)公共利益所挽救，為第5項(xiàng)所排除的“紅頭文件”不能通過社會(huì)公共利益而復(fù)活，否則，第5項(xiàng)法律行政法規(guī)之限制完全喪失意義。而且，第4項(xiàng)與第5項(xiàng)將會(huì)產(chǎn)生邏輯矛盾，其中為一個(gè)法條所禁止的事情恰為另一個(gè)法條所允許。因而，“紅頭文件”不能直接作為社會(huì)公共利益的判斷依據(jù)，合同是否違反社會(huì)公共利益只能依據(jù)合同的內(nèi)容本身進(jìn)行判斷，而不能以是否違反“紅頭文件”規(guī)定的政策作出判斷。由此，中國法所稱之公共利益并不等同于公共政策，公共政策不能直接作為合同無效的依據(jù)③公共政策與公共秩序不同，前者是政府制定的規(guī)范性文件，而后者是體現(xiàn)于法律規(guī)定的一般秩序。因而，公共秩序通常是公共利益的一項(xiàng)內(nèi)容，而公共政策則不一定是公共利益。。

三 中國合同法實(shí)踐中社會(huì)公共利益的類型化構(gòu)建

王軼認(rèn)為，合同法之社會(huì)公共利益可分為:不特定第三人的利益、與基本價(jià)值相聯(lián)系的私人利益和最起碼的交易道德相聯(lián)系的私人利益三類。劉貴祥法官構(gòu)造了五種違反社會(huì)公共利益的合同無效案型:基本權(quán)利型、弱者利益保護(hù)型、管理秩序保護(hù)型、家庭秩序保護(hù)型和倫理道德保護(hù)型④劉貴祥《合同效力研究》，人民法院出版社，2012年，第177-104頁。在弱者保護(hù)型中，所提供的案例實(shí)際上并不是弱者保護(hù)這一公共利益，而是少數(shù)業(yè)主的權(quán)利被多數(shù)業(yè)主侵害的情形。。上述學(xué)者的分類中，王軼的分類主要涉及基本權(quán)利型公共利益;劉貴祥的分類中，倫理道德和管理秩序等問題是否成立公共利益，已如上述。本文以實(shí)證案例為基礎(chǔ)，將社會(huì)公共利益建構(gòu)為以下四類:

(一)基本權(quán)利保護(hù)型公共利益

人及其人格尊嚴(yán)保護(hù)是整個(gè)法律秩序的最高價(jià)值原則，憲法將人的自由、人格等確定為基本權(quán)利以在最高法律階位來保護(hù)人格尊嚴(yán)不受侵犯。“維護(hù)人性尊嚴(yán)與尊重人格發(fā)展，乃自由民主憲法之核心價(jià)值。”［16］基本權(quán)利由此成為一項(xiàng)重要的公共利益，對(duì)基本權(quán)利的保護(hù)也是整個(gè)法律體系的一項(xiàng)根本任務(wù)。在以私法自治為原則的法律行為領(lǐng)域如果觸及基本權(quán)利的損害，則法律行為因違反公共利益而無效。由此，基本權(quán)利的價(jià)值體系經(jīng)由社會(huì)公共利益之轉(zhuǎn)介條款而使民事法律關(guān)系受到憲法價(jià)值秩序的規(guī)范?；緳?quán)利保護(hù)型公共利益又分為兩種:

1 基本公權(quán)利受限制型

憲法所確立的選舉權(quán)與被選舉權(quán)、結(jié)社權(quán)、勞動(dòng)保障、申訴、控告及檢舉之公權(quán)利皆屬個(gè)人公權(quán)利型公共利益。如果契約不當(dāng)限制或排除此類公權(quán)利的享有和行使，則該約定屬違反社會(huì)公共利益而無效。在“程春生與株洲市二醫(yī)院勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛上訴案”⑤株洲市中級(jí)人民法院(2011)株中法民四終字第113號(hào)民事判決書。中，勞動(dòng)者與用人單位達(dá)成解除勞動(dòng)關(guān)系協(xié)議書，約定“被告向原告支付費(fèi)用兩個(gè)月工資2400元整，此后雙方無任何關(guān)系;雙方勞動(dòng)關(guān)系終止，雙方不得就勞動(dòng)合同關(guān)系再向雙方主張任何權(quán)利”。后勞動(dòng)者又提起訴訟，要求用人單位補(bǔ)繳社會(huì)保險(xiǎn)。法院認(rèn)為，繳納社會(huì)保險(xiǎn)是用人單位的法定義務(wù)，不能通過約定而免除，故免除繳納社會(huì)保險(xiǎn)的約定因違反公共利益而無效。

2 基本私權(quán)利受限制型

此類私權(quán)利主要是人格權(quán)，人格權(quán)為憲法位序的基本權(quán)利，對(duì)基本人格自由進(jìn)行限制或排除的約定通常被認(rèn)為違反社會(huì)公共利益而無效。如勞動(dòng)關(guān)系中，用人單位限制女員工結(jié)婚、約定生小孩即可解除合同等，此類約定均不當(dāng)限制或排除了勞動(dòng)者的人身自由權(quán)利，如果允許執(zhí)行此類約定，那么，人身自由等人格權(quán)將受損害，因而，此類約定屬違反社會(huì)公共利益。這一類型的案例直接侵害的是個(gè)人人格權(quán)，但其實(shí)施后果會(huì)造成公共利益的損害，因而不被法秩序所允許。

(二)國有資產(chǎn)保護(hù)型公共利益

國有資產(chǎn)保護(hù)是一項(xiàng)重要的公共利益類型。在特定合同關(guān)系中，如果合同交易的標(biāo)的涉及國有資產(chǎn)，則當(dāng)事人之間的合同行為將會(huì)受到嚴(yán)格審查。在“海南安特電子有限公司與中國熱帶農(nóng)業(yè)科學(xué)院債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛上訴案”⑥海南省高級(jí)人民法院(2011)瓊民二終字第23號(hào)民事判決書。中，海南省高級(jí)人民法院認(rèn)為，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理涉及金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓案件工作座談會(huì)紀(jì)要》(以下簡(jiǎn)稱《紀(jì)要》)的精神，雖然《紀(jì)要》不屬于合同法司法解釋(二)第14條規(guī)定的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，但如果使這樣的不具有合法性的金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為繼續(xù)有效，則會(huì)損害了國家利益或社會(huì)公共利益，因而，認(rèn)定債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效。

值得注意的是，國有資產(chǎn)保護(hù)雖屬公共利益，但應(yīng)當(dāng)與國有企業(yè)、國家控股參股企業(yè)的利益區(qū)分出來。國有企業(yè)的利益通常不能認(rèn)定為是公共利益，因企業(yè)屬市場(chǎng)交易主體，既然參與市場(chǎng)交易便應(yīng)遵循平等原則，在價(jià)值判斷上不存在區(qū)別對(duì)待的正當(dāng)性依據(jù)。

(三)公共安全保護(hù)型公共利益

公共安全是人類得以和平生活的一項(xiàng)基本的價(jià)值需求，法律上的安全目的集中體現(xiàn)在霍布斯的格言中“人民的安全乃是至高無上的法律”。龐德將安全價(jià)值視為文明社會(huì)的一項(xiàng)基礎(chǔ)，“在文明社會(huì)中，人們必須能夠假定那些采取某種行動(dòng)的人將在行動(dòng)中以應(yīng)有的注意不給他人造成不合理損害的危險(xiǎn)”。［17］當(dāng)今社會(huì)，安全這一價(jià)值名目可以容納諸多類型，如生命財(cái)產(chǎn)安全、健康安全(食品、藥品等)、生態(tài)環(huán)境安全等等。實(shí)踐中，與合同交易相關(guān)較為緊密的如食品安全、藥品安全，如果食品、藥品存在嚴(yán)重危及不特定公眾之健康情形，確認(rèn)藥品或食品銷售合同有效會(huì)造成公共利益損害的，應(yīng)適用《合同法》第52條第4項(xiàng)之規(guī)定。生態(tài)環(huán)境利益是現(xiàn)代社會(huì)的一項(xiàng)重要的公共利益，如果合同標(biāo)的物的使用會(huì)引發(fā)嚴(yán)重環(huán)境污染或造成較大環(huán)境破壞的后果，那么，合同將因損害生態(tài)環(huán)境安全之公共利益的而無效。在“陸忠勇與余祖兵等確認(rèn)合同無效糾紛案”⑦隆安縣人民法院(2011)隆民二初字第31號(hào)民事判決。中，法院認(rèn)為，雙方訂立的《林木承包合同》，名為承包合同，實(shí)為林木買賣合同。而買賣合同的標(biāo)的物為生態(tài)公益林，依照相關(guān)規(guī)定不得進(jìn)行商品性采伐，故合同的履行必將損害社會(huì)公共利益。

(四)法秩序維護(hù)型公共利益

安全價(jià)值與秩序價(jià)值不同，安全是一種實(shí)質(zhì)性價(jià)值，即社會(huì)關(guān)系中的正義所必須設(shè)法增進(jìn)的東西，如人身財(cái)產(chǎn)免受侵害、搶奪等;而秩序通常用于描述法律制度的形式價(jià)值。［18］法秩序維護(hù)型公共利益實(shí)際上是公共利益的兜底類型，用以解決那些為法秩序所明確要求的，但卻沒有相應(yīng)強(qiáng)制性條款可以用來判斷合同無效的公共利益類型。在“葛憲林與彭中華返還財(cái)產(chǎn)糾紛上訴案”⑧河南省鄭州市中級(jí)人民法院(2011)鄭民二終字第1274號(hào)民事判決書。中，雙方約定一方為另一方辦理華僑生資格手續(xù)，另一方收取高額費(fèi)用。因華僑生可以獲得大學(xué)招考上的成績(jī)優(yōu)待。法院認(rèn)為，該合同損害社會(huì)公共利益，屬無效合同。

實(shí)踐中，公共利益經(jīng)常難以確定，如在“俞某某與陳某某房屋買賣合同糾紛上訴案”⑨浙江省寧波市中級(jí)人民法院(2011)浙甬民二終字866號(hào)民事判決書。中，俞某某于1992年將享有部分產(chǎn)權(quán)的解困房出售(占42．59%份額)給陳某某，1999年俞某某取得全部產(chǎn)權(quán)。2010年陳某某起訴要求俞某某履行合同，法院認(rèn)為:被告俞某某在未取得全部房屋產(chǎn)權(quán)及符合相應(yīng)使用限制年限等的情況下轉(zhuǎn)讓解困房的行為損害了國家和社會(huì)的公共利益，故雙方的房屋買賣合同無效。該案走得太遠(yuǎn)了，俞某某既然享有解困房的部分產(chǎn)權(quán)，將其產(chǎn)權(quán)進(jìn)行買賣并不會(huì)損害國家利益，因?yàn)楸景钢匈I受人要取得全部產(chǎn)權(quán)仍需要向國家繳納房屋價(jià)款(何況訴訟時(shí)出賣人已經(jīng)向國家補(bǔ)繳價(jià)款取得全部產(chǎn)權(quán))。其次，是否損害公共利益并不明確時(shí)，不能以此判定合同無效。

四 社會(huì)公共利益的方法論:原則理論與權(quán)衡法則

公共利益構(gòu)成了對(duì)個(gè)人權(quán)利進(jìn)行限制的一個(gè)概念工具，同時(shí)也是一個(gè)價(jià)值工具。由于公共利益與個(gè)人權(quán)利均屬法律所追求的目的，兩者之間的沖突不能夠以一種以規(guī)則為基礎(chǔ)全有全無的論證方法，而應(yīng)采用以法益權(quán)衡的方式來確立一種優(yōu)先關(guān)系，視不特定公眾受害的多寡、嚴(yán)重性程度及與個(gè)人自由受限制的比例等因素綜合考慮。這里需要借助原則理論。

(一)原則理論:化解個(gè)人權(quán)利與公共利益沖突的方法論基石

原則理論是用來解決個(gè)人權(quán)利與公共利益之間沖突的核心方法論。原則理論以原則與規(guī)則的兩分法為基礎(chǔ)，德沃金將其作為對(duì)以哈特為代表的法律實(shí)證主義的批判的理論工具。德沃金認(rèn)為，正是法律原則使得法律規(guī)則獲得了道德的正當(dāng)性，當(dāng)規(guī)則與原則沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)權(quán)衡各項(xiàng)原則，而不是“機(jī)械地服從法律規(guī)則”。［19］(PP．20-21)規(guī)則以全有或全無的方式被適用，當(dāng)規(guī)則發(fā)生沖突時(shí)，如果一條規(guī)則不是另一條規(guī)則的例外，那么至少其中一條規(guī)則必定無效。而原則不具有規(guī)則那樣的確定性，原則并不是對(duì)自身的問題領(lǐng)域發(fā)出的具有直接約束力的指令，而是理由或標(biāo)準(zhǔn)。［20］原則之間是一種協(xié)作與限制的關(guān)系，通過這種協(xié)作，整體法秩序的價(jià)值脈絡(luò)及個(gè)別原則的效力范圍及其意義才能得以清晰顯現(xiàn)。［21］原則擁有一種規(guī)則所不具有的分量的向度，當(dāng)兩個(gè)原則發(fā)生碰撞時(shí)，具有相對(duì)較高分量的原則起到?jīng)Q定性作用，但具有相對(duì)較輕分量的或者說作出退讓的原則并不因此而無效。只不過一個(gè)原則優(yōu)先于另一原則而適用。原則是最佳化命令，它要求某事在相對(duì)于法律上與事實(shí)上可能的范圍內(nèi)盡最大可能被實(shí)現(xiàn)。在個(gè)人權(quán)利與社會(huì)公共利益發(fā)生碰撞的場(chǎng)合，需要在具體案件中確定一種相關(guān)的優(yōu)先關(guān)系，如個(gè)人房屋所有權(quán)與建設(shè)公路的公共利益之間，法律既要最大程度的保障個(gè)人所有權(quán)的安全，又需要最大限度的實(shí)現(xiàn)增進(jìn)交通便利之公共利益。若后者優(yōu)于前者，則公共利益原則實(shí)際上限縮了處于劣勢(shì)的個(gè)人所有權(quán)安全原則在法律上的可滿足的范圍。相反，如果基于農(nóng)村貧困而進(jìn)行地方經(jīng)濟(jì)開發(fā)，在個(gè)人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)安全與經(jīng)濟(jì)發(fā)展之公共利益之間的優(yōu)先關(guān)系便不是十分確定，公共利益未必優(yōu)先于個(gè)人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)安全。［22］(PP．333-351)

原則理論有助于洞察個(gè)人權(quán)利與公共利益之間的復(fù)雜關(guān)系。首先在概念關(guān)系上，個(gè)人權(quán)利不能被視為是實(shí)現(xiàn)公共利益的手段，如果將個(gè)人權(quán)利僅僅視為實(shí)現(xiàn)公共利益的手段，那么，當(dāng)個(gè)人權(quán)利失去了對(duì)于公共利益的手段性或阻止公共利益實(shí)現(xiàn)時(shí)，個(gè)人權(quán)利即喪失存在的理由，從而使得個(gè)人權(quán)利完全由公共利益所取代。這個(gè)觀點(diǎn)以規(guī)則論為依據(jù)，一條規(guī)則與另一條規(guī)則發(fā)生沖突時(shí)，其中一條必然無效。按照規(guī)則論，作為純粹實(shí)現(xiàn)公共利益之手段的個(gè)人權(quán)利與公共利益之間不會(huì)發(fā)生沖突，因?yàn)槠渲幸粋€(gè)必然歸于無效，從而無須進(jìn)行權(quán)衡。而原則理論所要求的權(quán)衡可以避免上述后果。德國聯(lián)邦法院的一個(gè)案例中，在刑事被告人可能由于審判而引發(fā)中風(fēng)或心臟病危險(xiǎn)的情況下，應(yīng)否進(jìn)行審判?［22］(P．324)該案中，如果采用規(guī)則模式，那么，要么個(gè)人權(quán)利無效，要么公共利益無效。聯(lián)邦法院沒有采用規(guī)則模式，而是認(rèn)為在一定條件下一個(gè)原則優(yōu)先于另一個(gè)原則。有效的刑事司法制度的實(shí)施這一公共利益與生命權(quán)和身體不受侵犯的個(gè)人權(quán)利之間存在沖突，它需要通過原則理論在具體案件中進(jìn)行權(quán)衡。其次，也不能認(rèn)為實(shí)現(xiàn)了公共利益即實(shí)現(xiàn)了個(gè)人權(quán)利，公共利益不能被化約為個(gè)人權(quán)利。如環(huán)境美化這一公共利益，如果實(shí)現(xiàn)了環(huán)境美化之公共利益，則是否實(shí)現(xiàn)了個(gè)人的環(huán)境美化權(quán)?如果答案是肯定的，那么，國家所創(chuàng)設(shè)的所有的有價(jià)值的、舒適的東西，都可以找到相應(yīng)的個(gè)人權(quán)利，但有疑問的是所有這類權(quán)利是否都能得到規(guī)范性證成?再如提高就業(yè)率這一公共利益，就業(yè)率的提升提高了某人群實(shí)現(xiàn)自己權(quán)利的機(jī)會(huì)，但并沒有為所有的個(gè)人創(chuàng)設(shè)實(shí)現(xiàn)其權(quán)利的確定可能。［12］(PP．242-243)在此意義上，公共利益只是實(shí)現(xiàn)個(gè)人權(quán)利的潛在手段，因?yàn)楣怖婢哂胁豢煞峙湫灾刭|(zhì)，它不可能被分割的歸屬于個(gè)人。

(二)權(quán)衡法則

“權(quán)衡”是原則的特定屬性，［19］(P．19)這個(gè)屬性要求我們必須對(duì)相互可能沖突的原則進(jìn)行協(xié)調(diào)，通過由法律原則所保障的目的(如自由和安全)進(jìn)行比較和權(quán)衡，實(shí)現(xiàn)不同利益之間達(dá)成公正的妥協(xié)，并以此實(shí)現(xiàn)利益的最大化。在一方的利益與自由與他方的利益與自由的劃界過程中，按照利益最大化原則，就需要盡可能高標(biāo)準(zhǔn)地實(shí)現(xiàn)處于較高位階的法律原則所追求的目的，尤其是憲法基本權(quán)利。法益衡量需要“對(duì)各項(xiàng)法益產(chǎn)生的效用或損害作出評(píng)估，進(jìn)而根據(jù)此種利和弊的數(shù)量，尤其是一方面受到積極影響，另一方面受到消極影響的法益的數(shù)量對(duì)這一決定作出總體評(píng)價(jià)”。［23］在此，法益衡量需要遵循三項(xiàng)原則:比例適當(dāng)原則、過度禁止原則和讓路原則。比例適當(dāng)原則要求各項(xiàng)沖突的法律原則所欲求的目的應(yīng)處于一個(gè)適當(dāng)?shù)谋壤P(guān)系。例如，在解釋一項(xiàng)意思表示時(shí)，既需要探明意思表示人的真實(shí)意思(自治原則)，又需要從意思表示受領(lǐng)人可理解的立場(chǎng)來認(rèn)識(shí)(信賴保護(hù)原則)。所謂“侵害所帶來的益處與另一利益被侵害的程度之間要有適當(dāng)?shù)谋壤蹦耸侵盖罢弑仨毚笥诤笳?。如新聞自由與一般人格權(quán)，新聞報(bào)道如果以扭曲、詆毀的方式侵入個(gè)人的私生活領(lǐng)域，則新聞自由應(yīng)受一般人格權(quán)的排斥。新聞媒體應(yīng)對(duì)其信息來源的可靠性進(jìn)行審查，避免對(duì)個(gè)人私生活進(jìn)行不正當(dāng)?shù)那秩?，并?yīng)考量報(bào)道的新聞對(duì)公眾的意義以及對(duì)當(dāng)事人名譽(yù)可能造成的影響，兩者之間是否保持適當(dāng)?shù)谋壤?。德國法院在著名的Lebach案中，確立了原則適用的一般程序:第一步，對(duì)人格的保護(hù)(N1)與新聞報(bào)道自由(N2)均不存在本質(zhì)上的優(yōu)先性。第二步，對(duì)于刑事案件的時(shí)事新聞報(bào)道(條件C1)，信息利益一般具有優(yōu)先性。第三步，法院最終判定，當(dāng)一種重復(fù)的、不再涵蓋時(shí)事信息利益的關(guān)于嚴(yán)重犯罪的電視新聞報(bào)道危及了犯罪人的再社會(huì)化時(shí)(條件C2)，它無論如何都不能被允許。條件C2下，N1優(yōu)先于N2。［12］(PP．201-202)

原則存在沖突時(shí)，如果存在多個(gè)解決方案，而每個(gè)方案都會(huì)帶來一方法益的損害，則應(yīng)按照過度禁止原則，即應(yīng)選擇對(duì)法益損害最小的方案。在同樣可以達(dá)成目的的多數(shù)手段中，應(yīng)選擇造成侵害后果最輕微者。如果有一個(gè)解決方案可以達(dá)到所欲求的目的，這個(gè)方案不會(huì)造成對(duì)法益的侵害，此時(shí)，則應(yīng)遵循讓路原則，即優(yōu)先選擇這一方案。法益衡量在一定程度上確定了原則的“分量”以及效力范圍，以最終達(dá)成利益的最大化效果。

(三)個(gè)人權(quán)利的初顯優(yōu)先性

個(gè)人權(quán)利相對(duì)于公共利益而言具有初顯性效力，即個(gè)人權(quán)利具有先驗(yàn)的正當(dāng)性。個(gè)人權(quán)利的初顯優(yōu)先性源于德沃金的學(xué)說，即法律秩序應(yīng)將個(gè)體作為個(gè)體來認(rèn)真對(duì)待，“每一個(gè)生命都應(yīng)該成功而不被浪費(fèi)，過好的生活而不是過壞的生活”。［24］只有個(gè)人被作為個(gè)人認(rèn)真對(duì)待時(shí)，個(gè)人權(quán)利與公共利益之間的原則模式才會(huì)發(fā)生。認(rèn)真對(duì)待的概念意味著公共利益需要進(jìn)行充分的證立。初顯優(yōu)先性的效果是，對(duì)一項(xiàng)被用來限制個(gè)人權(quán)利的公共利益施加了論證負(fù)擔(dān)。如果在一個(gè)產(chǎn)生個(gè)人權(quán)利與公共利益的沖突情形中，不清楚是否有更好的理由來支持個(gè)人權(quán)利或支持公共利益時(shí)，那么，對(duì)于限制或排除個(gè)人權(quán)利的證成就是不充分的。在合同情形，如果履行合同的結(jié)果對(duì)于是否損害社會(huì)公共利益不明確時(shí)，即不能適用公共利益以排除合同自由。初顯優(yōu)先性也可以用這個(gè)公式來把握，即“遇疑問時(shí)自由優(yōu)先”。初顯優(yōu)先性并不排除公共利益優(yōu)先于個(gè)

人權(quán)利，它只是要求，支持公共利益所要求的解決辦法的理由要強(qiáng)于支持個(gè)人利益所要求的解決辦法的理由。［12］(PP．254-255)如前述提及的解困房買賣合同，該合同中公共利益是否存在不明確，因而應(yīng)支持個(gè)人權(quán)利優(yōu)先原則，堅(jiān)持合同有效。再如四川瀘州遺贈(zèng)案⑩該案的詳細(xì)討論參見于飛《公序良俗原則研究》，北京大學(xué)出版社，2006年，第203-211頁。，即便承認(rèn)此一道德問題構(gòu)成公共利益，但當(dāng)事人處分自己的財(cái)產(chǎn)給他人乃個(gè)人自由，而該遺贈(zèng)財(cái)產(chǎn)行為的后果是否損及公共利益(造成多數(shù)不特定公眾的道德感情的傷害)并不明確，此時(shí)，即應(yīng)采權(quán)利優(yōu)先原則。

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