王 軼

(中國人民大學 法學院，北京 100872)

法學研究

論民法諸項基本原則及其關(guān)系①

王 軼

(中國人民大學 法學院，北京 100872)

民法的基本原則是民法的本質(zhì)和特征的集中體現(xiàn)，反映了市民社會和市場經(jīng)濟的根本要求，表達了民法的基本價值取向，是高度抽象的、最一般的民事行為規(guī)范和價值判斷準則。在我國現(xiàn)行的民事立法上，承認了平等原則、意思自治原則、公平原則、誠實信用原則以及公序良俗原則。其中，平等原則是民法的基礎(chǔ)原則，它構(gòu)成了意思自治原則的邏輯前提。意思自治原則是民法最重要，最有代表性的原則，是民法基本理念的體現(xiàn)。民法最重要的使命，就是確認并保證民事主體自由的實現(xiàn)。公平原則，意在謀求當事人之間的利益平衡。在交易領(lǐng)域內(nèi)公平原則是對意思自治原則的有益補充。誠實信用原則，將最低限度的道德要求上升為法律要求，以謀求個人利益與社會公共利益的和諧。公序良俗原則，包括公共秩序和善良風俗兩項內(nèi)容，對個人利益與國家利益以及個人利益與社會公共利益之間的矛盾和沖突發(fā)揮雙重調(diào)整功能。誠實信用原則和公序良俗原則是對意思自治原則的必要限制，力圖謀求不同民事主體之間自由的和諧共存。

平等原則；意思自治原則；公平原則；誠實信用原則；公序良俗原則

一 何謂民法基本原則？

從民法學界既有的討論看，對于何謂民法基本原則意見不一。有學者主張我國民法有誠實信用原則、公序良俗原則和綠色原則。[1](P.11)有學者主張民法基本原則體現(xiàn)了民法的基本理念，是對民法制度的高度抽象和概括。其作為民法特有的原則，應(yīng)該反映民法最本質(zhì)的特征，因而誠實信用原則、禁止權(quán)利濫用原則、意思自治原則、公序良俗原則應(yīng)成為民法的基本原則。[2]有學者主張民法理念是法的理念在民法領(lǐng)域的具體化、專門化，是關(guān)于民法的觀念形態(tài)的終極的內(nèi)在價值訴求；而民法基本原則則是民法理念內(nèi)在價值的外化，進而主張正面的民法基本原則包括主體平等原則、私法自治原則和私權(quán)保護原則，負面的民法基本原則包括誠實信用原則、公序良俗原則和權(quán)利濫用禁止原則。[3]有學者主張從對人性尊重的角度出發(fā)，民法基本原則的正面體系應(yīng)包括主體平等、私權(quán)保護和意思自治；從對人性限制的角度出發(fā)，民法基本原則的反面體系應(yīng)包括誠實信用、公序良俗和禁止權(quán)利濫用。[4]還有學者主張，民事主體法律地位平等原則、私權(quán)自治原則、社會公益與公德原則屬于民法的基本原則。[5]不難看出，從立法論角度出發(fā)進行的討論，討論者常常在不同的含義上使用民法基本原則一詞，也常常在不同的含義上使用各項具體的民法基本原則，因此對于何謂民法基本原則的回答自然不會一樣。即使討論者面對相同的民法文本，由于對民法基本原則的界定不同，對民法基本原則的功能所賦予的期待不同，對何謂民法基本原則的回答也不一致。但這種不一致，并不會對民法規(guī)則的設(shè)計或適用產(chǎn)生實質(zhì)影響，在這種意義上，何謂民法基本原則的問題通常屬于純粹民法學問題中的解釋選擇問題。

在民法學界既有的討論中，體現(xiàn)在不少民法總論教科書中的共識是*梁慧星《民法總論》，法律出版社，2004年，第41-48頁；王利明《民法總論》，中國人民大學出版社，2009年，第47-59頁；李開國《民法總則研究》，法律出版社，2003年，第65-82頁；劉凱湘《民法總論》，北京大學出版社，2006年，第25-29頁。：民法的基本原則作為觀察、處理民法問題的準繩，乃是民法的本質(zhì)和特征的集中體現(xiàn)，反映了市民社會和市場經(jīng)濟的根本要求，表達了民法的基本價值取向，是高度抽象的、最一般的民事行為規(guī)范和價值判斷準則。

民法的基本原則是民事立法的準則。民法的基本原則，蘊含著民法調(diào)控社會生活所欲實現(xiàn)的目標及所欲達致的理想。它一方面蘊含著包括民法在內(nèi)所有部門法都應(yīng)信奉的基本價值準則，另一方面又集中體現(xiàn)了民法區(qū)別于其他法律，尤其是行政法和經(jīng)濟法的特征。它貫穿于整個民事立法，確定了民事立法的基本價值取向，是制定具體民法規(guī)范，設(shè)計具體民法制度的基礎(chǔ)。在制定民事立法的過程中，立法者應(yīng)遵循體系強制的要求，將各項民法的基本原則落實到相應(yīng)的民法制度和規(guī)范中。在進行立法解釋的過程中，民法的基本原則也是立法者解釋的準則。唯有如此，才能實現(xiàn)民法體系化的要求，保持各項民法制度和規(guī)范在價值取向上的和諧，為類似問題類似處理的法治原則的實現(xiàn)開辟可能。

民法的基本原則是民事主體進行民事活動的基本準則。民事主體所進行的各項民事活動不僅要遵循具體的民法規(guī)范，還要遵循民法的基本原則?；诂F(xiàn)行法對民事主體的民事活動欠缺相應(yīng)的具體民法規(guī)范進行調(diào)整時，民事主體應(yīng)依民法基本原則的要求進行民事活動。民法的基本原則具有強行性，民事主體不得約定在民事活動中排除民法基本原則的適用。民事主體約定排除民法基本原則適用的條款屬于違反效力性禁止性規(guī)范的條款，應(yīng)被認定為絕對無效。

民法的基本原則是裁判者對民事法律、法規(guī)進行解釋的基本依據(jù)。民法的基本原則不直接涉及民事主體具體的權(quán)利和義務(wù)，具有高度的抽象性?！八活A(yù)先設(shè)定任何確定的、具體的事實狀態(tài)，沒有規(guī)定具體的權(quán)利和義務(wù)，更沒有規(guī)定確定的法律后果。”[6]在未經(jīng)足夠的具體化以前不能作為裁判者的裁判規(guī)范。但裁判者在裁斷民事案件時，須對所應(yīng)適用的法律條文進行解釋，以闡明法律規(guī)范的含義，確定特定法律規(guī)范的構(gòu)成要件和法律效果，并辨別法律規(guī)范的類型。裁判者在對法律條文進行解釋時，如有兩種相反的含義，應(yīng)采用其中符合民法基本原則的含義。無論采用何種解釋方法，其解釋結(jié)果均不能違反民法基本原則。另外，如果裁判者在裁斷案件時，在現(xiàn)行法上未能獲得據(jù)以作出裁判的依據(jù)，則表明現(xiàn)行法存在法律漏洞。此時，裁判者應(yīng)依據(jù)民法的基本原則進行法律漏洞的補充，創(chuàng)制裁斷糾紛的法律規(guī)范。

民法的基本原則是民法學者討論價值判斷問題時應(yīng)當權(quán)衡的主要因素，并包含著民法上沖突的價值取向。如何經(jīng)由學術(shù)的討論，發(fā)現(xiàn)沖突之所在，認識沖突的本質(zhì)，提出協(xié)調(diào)沖突的可行辦法并闡明其理由，是民法學者進行民法學研究的一項核心任務(wù)。

我國現(xiàn)行的民事立法承認了平等原則、意思自治原則、公平原則、誠實信用原則以及公序良俗原則。下面逐一予以簡要分析，并以此為基礎(chǔ)討論諸項民法基本原則之間的關(guān)系。

二 平等原則

所謂平等原則，也稱為法律地位平等原則。我國《民法通則》第3條明文規(guī)定：當事人在民事活動中的地位平等。平等原則首先體現(xiàn)為一項民事立法和民事司法的準則：即立法者和裁判者對民事主體應(yīng)平等對待。這是分配正義的要求，因為正義一詞的核心語義是公平，即一視同仁、平等對待。這其實也是所有部門法都應(yīng)奉行的一項立法和司法的準則。作為一種組織社會的工具，民法是通過對民事主體間沖突的利益關(guān)系以及民事主體利益與公共利益之間的沖突關(guān)系進行協(xié)調(diào)，來實現(xiàn)其組織社會秩序的功能?！岸诜峙淅婧拓摀恼Z境中可以有兩種意義上的平等對待。一種是強式意義上的平等對待，它要求盡可能地避免對人群加以分類，從而使每一個人都被視為‘同樣的人’，使每一個參與分配的人都能夠在利益或負擔方面分得平等的‘份額’。另一種是弱式意義上的平等對待，它要求按照一定的標準對人群進行分類，被歸入同一類別或范疇的人才應(yīng)當?shù)玫狡降鹊摹蓊~’，因此，弱式意義上的平等對待既意味著平等對待，也意味著差別對待――同樣的情況同樣對待，不同的情況不同對待?！盵7]

近代民法*所謂近代民法，是指經(jīng)過17、18世紀的發(fā)展，于19世紀歐州各國編纂民法典而獲得定型化的，一整套民法概念、原則、制度、理論和思想的體系。在范圍上包括德國、法國、瑞士、奧地利、日本以及舊中國民法等大陸法系民法，并且包括英美法系的私法。參見梁慧星《從近代民法到現(xiàn)代民法》，載梁慧星《民商法論叢》第7卷，法律出版社，1997年。相對比較重視強式意義上的平等對待。因此平等原則主要體現(xiàn)為民事主體民事權(quán)利能力的平等，即民事主體作為民法“人”的抽象的人格平等。正是借助這一點，民事立法實現(xiàn)了從身份立法到行為立法的轉(zhuǎn)變，即從按社會成員的不同身份賦予不同權(quán)利的立法，轉(zhuǎn)變?yōu)椴粏柹鐣蓡T的身份如何、對同樣行為賦予同樣法律效果的立法。[8]當然，近代民法的平等原則也有限地包括弱式意義上的平等對待，主要體現(xiàn)為根據(jù)自然人的年齡、智力和精神健康狀況區(qū)分自然人的行為能力狀況，并分別設(shè)置相應(yīng)的法律規(guī)則等?，F(xiàn)代民法與近代民法不同。現(xiàn)代民法的平等原則在側(cè)重強式意義上的平等對待的同時，更加重視兼顧弱式意義上的平等對待。面對用人單位與勞動者、生產(chǎn)者與消費者之間的分化和對立，單純強調(diào)抽象的民法上人格的平等，只追求形式上的平等，忽視實質(zhì)上的平等，已經(jīng)無法維持社會的和平。弱式意義上的平等對待日漸受到重視，具體表現(xiàn)為在生活消費領(lǐng)域內(nèi)將民事主體區(qū)分為經(jīng)營者和消費者；在生產(chǎn)經(jīng)營領(lǐng)域內(nèi)將民事主體區(qū)分為用人單位和勞動者，分別設(shè)置相應(yīng)的法律規(guī)則，側(cè)重對消費者和勞動者利益的特殊保護。

我國現(xiàn)行民事立法中規(guī)定的平等原則，即屬于現(xiàn)代民法上的平等原則：既強調(diào)民事主體抽象的人格平等(如《民法通則》第10條確認，自然人的民事權(quán)利能力一律平等)，又注重弱式意義上的平等對待(如在我國有《消費者權(quán)益保護法》《勞動法》以及《勞動合同法》等著重保護消費者和勞動者的利益)。這種意義上的平等原則，包含著民法上討論價值判斷問題的一項實體性論證規(guī)則：如果不存在足夠充分且正當?shù)睦碛梢笕跏揭饬x上的平等對待，就應(yīng)當貫徹強式意義上的平等對待。

平等原則還體現(xiàn)為一項民事主體進行民事活動的行為準則，即要求民事主體之間平等相待。這是民法上平等原則的核心和靈魂，也是民事法律關(guān)系區(qū)別于其他類型法律關(guān)系的根本所在。它是指民事主體在進行民事活動時應(yīng)認識到彼此都享有獨立、平等的法律人格，其中平等以獨立為前提、獨立以平等為歸宿。在具體的民事法律關(guān)系中，民事主體互不隸屬，各自能獨立地表達自己的意志。離開了民事主體之間的平等相待，民法的基本理念就失去了生存的土壤，民法的其他各項基本原則以及各項民事法律制度也就喪失了存在的依據(jù)。

必須看到，民法可以確認平等原則，并通過兼顧弱式意義上的平等對待，在一定程度上推動實質(zhì)平等的實現(xiàn)。但實現(xiàn)民事主體之間的實質(zhì)平等不是民法承擔的主要使命，民法僅是以民事主體之間平等的假定作為前提和基礎(chǔ)。實現(xiàn)民事主體之間的實質(zhì)平等，有賴于民法以外的其他法律部門，如憲法、行政法、經(jīng)濟法、社會法等。例如被認為是經(jīng)濟法核心的反壟斷法，其主要功能就體現(xiàn)為營造平等競爭的市場環(huán)境。

三 意思自治原則

意思自治原則，是指法律確認民事主體自由地基于其意志進行民事活動的基本準則?；谝馑甲灾卧瓌t，法律制度賦予并且保障每個民事主體都具有在一定的范圍內(nèi)，通過民事行為、特別是合同行為來調(diào)整相互之間關(guān)系的可能性。我國《民法通則》第4條規(guī)定，民事活動應(yīng)當遵循自愿原則。該條規(guī)定即是對意思自治原則的確認。

在深受大陸法系法律傳統(tǒng)影響的中國，自由在民事立法中的實現(xiàn)，是自由能夠在生活實踐中實現(xiàn)的一項必要條件。確認意思自治原則為民法的基本原則，是在民法調(diào)整的社會生活領(lǐng)域內(nèi)實現(xiàn)自由的第一步。意思自治原則不僅應(yīng)當在民法中得到確認，更應(yīng)當成為民法最重要、最有代表性的原則。就其他幾項民法基本原則而言，平等原則是意思自治原則的邏輯前提；意思自治原則的存在和實現(xiàn)，以平等原則的存在和實現(xiàn)為基礎(chǔ)。只有在民事主體地位獨立、平等的基礎(chǔ)上，才能保障當事人從事民事活動的意志自由；交易領(lǐng)域中的公平原則是對意思自治原則的補充；誠實信用原則以及公序良俗原則是對意思自治原則的必要限制?？梢姡椭T民法基本原則的關(guān)系而言，意思自治原則是處于核心地位的民法基本原則。

1) 拓撲建立過程。Sink 節(jié)點首先廣播子請求信息包，其中包括節(jié)點ID，節(jié)點剩余能量E，到Sink 節(jié)點的跳數(shù)H，子節(jié)點數(shù)N(初值為0)。沒有加入任何樹的自由節(jié)點接收到子請求信息包后，比較收到的H值和本節(jié)點跳數(shù)值h。若H+1>h 則丟棄；若N+1≤h，則計算其接收信號強度(RSSI) ，將其ID和RSSI保存在父節(jié)點路由信息表中。同時，將N+1作為本節(jié)點到Sink 節(jié)點的跳數(shù)值保存在節(jié)點路由信息表中，更新自己的子請求信息包并在下一個廣播周期廣播。

意思自治原則強調(diào)私人相互間的法律關(guān)系應(yīng)取決于個人的自由意思，從而給民事主體提供了一種受法律保護的自由——這種自由就是民事主體的個人自由。社會發(fā)展的歷史告訴我們一個經(jīng)驗法則，保證個人自主決定實現(xiàn)的制度是符合人性的制度，也是最有生命力的制度；意思自治原則派生出了社團自治、私權(quán)神圣(核心是所有權(quán)神圣)、合同自由、婚姻自由、家庭自治、遺囑自由以及自己責任、過錯責任等民法的基本理念。這些理念是意思自治原則在民法不同領(lǐng)域的具體體現(xiàn)，也是民法對沖突的利益關(guān)系據(jù)以作出價值判斷的基本依據(jù)。在一般的意義上，民法保證了意思自治原則，保證了上述民法理念的實現(xiàn)，從而保證了民法所追求的公平、正義的實現(xiàn)。因為民法上的公平、正義是建立在意思自愿的要素上，而非任何一種內(nèi)容合理或正確性的要素上，所以法諺云“對心甘情愿者不存在不公正”。

意思自治原則的核心是合同自由原則。合同自由反映了市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求。在市場上，準入的當事人被假定為自身利益的最佳判斷者，因此民事主體自愿進行的各項自由選擇應(yīng)當受到法律的保障，并排除國家和他人的非法干預(yù)。我國《合同法》第4條規(guī)定，當事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預(yù)。這就是合同自由原則的法律體現(xiàn)。一般認為，合同自由原則包括以下內(nèi)容：締約自由，即當事人可以自由決定是否與他人締結(jié)合同；選擇相對人的自由，即當事人可以自由決定與何人締結(jié)合同；內(nèi)容自由，即雙方當事人可以自由決定合同的內(nèi)容；變更或解除的自由，即當事人可以經(jīng)由自由協(xié)商變更或解除合同，或可自由決定是否行使約定的、法定的解除權(quán)解除合同；方式自由，即當事人有選擇合同形式的自由；爭議解決方式的自由，即當事人可以經(jīng)由自由協(xié)商，以確定雙方解決爭議的具體方式。

當然，意思自治原則所保障的民事主體的自由從來都不是絕對的、無限制的自由。特別是20世紀以來，民事主體的自由開始受到多方面的限制，包括來自公法上的限制以及來自私法本身的限制。公法上的限制主要體現(xiàn)為出于推動特定公共政策實現(xiàn)的目的，對自由競爭進行規(guī)制；私法上的限制主要體現(xiàn)為誠實信用和公序良俗原則限定了意思自治的外部邊界。于是，“整個私法現(xiàn)在似乎超越了保障個人自決的目標，而要服務(wù)于社會正義的實現(xiàn)：‘這樣，對公民生存的確保、對弱者的保護，即使在私法中也獲得了與追隨個人利益同樣的地位’”。[9]公法上的限制如欲在民法領(lǐng)域內(nèi)發(fā)揮作用，則需要借助公序良俗原則的引致功能。

可見，自由及其限制問題屬于民法的一個最為核心的問題。自由不能沒有限制，否則自由本身就不可能實現(xiàn)或不可能很好地實現(xiàn)；同時又必須嚴格限制對自由的限制，應(yīng)當強調(diào)只能在為了保證自由真正實現(xiàn)的情況下才可對自由加以限制。在我國現(xiàn)行民事立法中，得以限制自由的足夠充分且正當?shù)睦碛删褪枪怖?，其中包括國家利益和社會公共利?見我國《合同法》第52條以及《物權(quán)法》第42條第1款的規(guī)定。。所謂國家利益，不能作寬泛的理解，應(yīng)僅限于國家在整體上具有的政治利益、經(jīng)濟利益以及安全利益等*我國《國有土地上房屋征收與補償條例》第8條第1項將為了國家利益的需要表述為“國防和外交的需要”。。所謂社會公共利益，首先是指不特定第三人的利益*我國《合同法》第52條第2項所謂“第三人利益”應(yīng)指不特定第三人的利益。《國有土地上房屋征收與補償條例》第8條第2、3、4、5項確認的“由政府組織實施的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的需要”、“由政府組織實施的科技、教育、文化、衛(wèi)生、體育、環(huán)境和資源保護、防災(zāi)減災(zāi)、文物保護、社會福利、市政公用等公共事業(yè)的需要”、“由政府組織實施的保障性安居工程建設(shè)的需要”、“由政府依照城鄉(xiāng)規(guī)劃法有關(guān)規(guī)定組織實施的對危房集中、基礎(chǔ)設(shè)施落后等地段進行舊城區(qū)改建的需要”等都可歸入為了社會公共利益的需要，為了不特定第三人利益的需要。；其次是與基本的法律價值相聯(lián)系的私人利益，如生命利益、健康利益等*我國《合同法》第53條第1項確認，合同中免除造成對方人身傷害責任的免責條款無效。；再次是弱勢群體的利益*認可弱勢群體的利益為社會公共利益，有助于動用國家公權(quán)力對弱勢群體進行傾斜保護。。必須指出，得以限制民事主體自由的國家利益和社會公共利益，必須最終能夠落實為個人的利益。國家利益和社會公共利益，歸根結(jié)底只不過是以“國家”或“社會”名義表達的個人利益。確認某類個人利益為國家利益或社會公共利益，從而使其能夠在沖突的利益關(guān)系中處于優(yōu)先地位，并得到確認和保護，乃是民法協(xié)調(diào)利益沖突的重要策略。民法組織社會秩序的功能，很大程度上要借助這一策略才能實現(xiàn)。當然，確認何種類型的個人利益為國家利益或社會公共利益，需要經(jīng)過法律所認可的表決程序。這里所謂的表決程序，最終都要借助裁判機關(guān)的表決規(guī)則體現(xiàn)出來。換言之，裁判機關(guān)理應(yīng)實質(zhì)上擁有何為公共利益的最終決定權(quán)。

四 公平原則

公平原則是進步和正義的道德觀在法律上的體現(xiàn)，其對彌補法律規(guī)定的不足和在交易領(lǐng)域保證意思自治原則的實現(xiàn)，都具有重要意義。我國《民法通則》第4條規(guī)定，民事活動應(yīng)當遵循公平原則。公平原則包括兩層含義：一是立法者和裁判者在民事立法和司法的過程中應(yīng)維持民事主體之間的利益均衡；二是民事主體應(yīng)依據(jù)社會公認的公平觀念從事民事活動，以維持當事人之間的利益均衡。

公平原則的第一層含義是公平原則的核心，它包括兩個方面的內(nèi)容：其一，民法上凡涉及民事主體利益關(guān)系安排的法律規(guī)范，無論其是調(diào)整非交易領(lǐng)域利益沖突的簡單規(guī)范、還是調(diào)整交易領(lǐng)域利益沖突的復(fù)雜規(guī)范，均應(yīng)維持參與民事活動各方當事人之間的利益均衡。就調(diào)整非交易領(lǐng)域利益沖突的簡單規(guī)范而言，我國《侵權(quán)責任法》第23條第2句、第24條、第31條第2句、第32條第2款第1句、第33條第1款后段、第87條所確認的法定補償義務(wù)制度，都是公平原則的典型法律體現(xiàn)*王軼《論侵權(quán)責任法中的損失分配制度》，載《社會科學戰(zhàn)線》2010年第9期；王軼《論中國民事立法中的“中國元素”》，載《法學雜志》2011年第4期。。其二，一旦交易領(lǐng)域內(nèi)民事主體之間的利益關(guān)系非自愿地失去均衡時，應(yīng)依據(jù)公平原則給予特定當事人調(diào)整利益關(guān)系的機會。使用“非自愿地失去均衡”這樣的限定，意味著理解和適用公平原則不能僅著眼于利益衡量，還要考察導(dǎo)致利益關(guān)系失衡的原因。在這種意義上講，公平原則也是對意思自治原則的有益補充。我國現(xiàn)行民事立法中，有不少制度在這種意義上體現(xiàn)了公平原則*如我國《合同法》第54條第1款第2項、第114條第2款的規(guī)定以及最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第26條的規(guī)定等。。

公平原則的第二層含義主要是對在民事活動中處于優(yōu)勢地位的民事主體提出的要求、主要適用于交易領(lǐng)域，屬于當事人締結(jié)合同關(guān)系尤其是確定合同內(nèi)容時所應(yīng)遵循的指導(dǎo)性原則。它具體體現(xiàn)了合同法上的基本原則，即合同正義原則。合同正義屬于平均正義，要求維系合同雙方當事人之間的利益均衡。如我國《合同法》第39條規(guī)定，采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當遵循公平原則，確定當事人之間的權(quán)利和義務(wù)。在民法上就一方給付與對方的對待給付之間是否符合公平原則的要求，是否具有等值性，其判斷依據(jù)一般采主觀等值原則，即當事人主觀上愿意以此給付換取對待給付，即為公平合理，至于客觀上是否等值，在所不問。因為的確不存在真正令人信服而又實用的標準來確定客觀上是否等值。

五 誠實信用原則*徐國棟教授主張應(yīng)借鑒羅馬法以及域外法上的經(jīng)驗，區(qū)分主觀誠信和客觀誠信，從而將我國學界以往討論的“善意”理論納入誠實信用原則的討論中。詳請參閱徐國棟《民法基本原則解釋》，北京大學出版社，2013年。

誠實信用，要求處于法律上特殊聯(lián)系的民事主體應(yīng)忠誠、守信，做到謹慎維護對方的利益、滿足對方的正當期待、給對方提供必要的信息等。民法上的誠實信用原則是最低限度的道德要求在法律上的體現(xiàn)?！睹穹ㄍ▌t》第4條規(guī)定，民事活動應(yīng)當遵循誠實信用原則。我國《民法通則》將誠實信用原則規(guī)定為民法的一項基本原則，具有適用于全部民法領(lǐng)域的效力。誠實信用原則作為一般條款，對當事人的民事活動起著指導(dǎo)作用，確立了當事人以善意方式行使權(quán)利、履行義務(wù)的行為規(guī)則，如果當事人行使權(quán)利違背誠實信用原則的要求，即構(gòu)成權(quán)利的濫用*關(guān)于誠實信用原則與禁止權(quán)利濫用規(guī)則之間關(guān)系的論述，請參閱林誠二《民法理論與問題研究》，中國政法大學出版社，2000年，第12-14頁。。它以強制性規(guī)范的方式要求當事人在進行民事活動時必須遵循基本的道德要求，以平衡當事人之間的利益沖突和矛盾，并借此實現(xiàn)平衡當事人的利益與社會公共利益之間的沖突和矛盾的功能。誠實信用原則的這一功能，有助于增進人與人之間的信賴，營造和諧的社會關(guān)系；有助于培育良好的市場信用，維護交易安全，降低交易費用，從而推動市民社會的良性運轉(zhuǎn)以及市場經(jīng)濟的良性發(fā)展。

誠實信用原則為不少民法規(guī)范提供了正當性依據(jù)，也是解釋法律和民事行為的依據(jù)。此外，誠實信用原則尚有補充性功能，即誠實信用原則具有填補法律漏洞的功能。當裁判機關(guān)在司法審判或仲裁實踐中遇到立法當時未預(yù)見的新情況、新問題時，可直接依據(jù)誠實信用原則行使公平裁量權(quán)，調(diào)整當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此，誠實信用原則意味著承認裁判活動的創(chuàng)造性與能動性。[10]法官在適用誠實信用原則進行漏洞填補時，應(yīng)當參考與本案類似的案例，借鑒民法學說中認為對判斷本案具有重要意義的指導(dǎo)性觀點。誠實信用原則著力維護最低限度的道德要求(主要體現(xiàn)為交易道德的要求)。由于最低限度的交易道德是市場經(jīng)濟能夠順利運行的前提，因此誠實信用原則實際上承擔著保護社會公共利益的使命。它以強制性規(guī)范的形式對民事主體提出了積極的要求，在功能上限制了意思自治原則發(fā)揮作用的范圍。

誠實信用原則是法律體現(xiàn)最低限度道德要求的產(chǎn)物。但何為最低限度的道德要求，需要借助特定國家和地區(qū)的民事立法，尤其是特定國家和地區(qū)的民事司法予以具體化。拉倫茨曾言“在一個具體情況下的權(quán)利行使究竟在什么條件下才是違反誠信原則，因而不被準許，是無法逐一列舉的，因為‘誠實信用’是一個一般條款，它需要通過判例來進行補充和不斷予以完善”。[11]因此民法學對于誠實信用原則的研究應(yīng)當面向司法，著力整理司法審判實踐中已有的案例，將其類型化，以明確誠實信用原則的具體內(nèi)容，為在民事立法上實現(xiàn)誠實信用原則的具體化奠定基礎(chǔ)*我國《合同法》即在總結(jié)審判實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，參考民法學說和域外的立法經(jīng)驗，對誠實信用原則進行了具體化，如第42條、第60條第2款、第92條等。。

六 公序良俗原則

公序良俗是公共秩序和善良風俗的合稱,其包括兩層含義：一是從國家的角度定義公共秩序；二是從社會的角度定義善良風俗。公序良俗原則作為現(xiàn)代民法一項重要的法律原則，是指一切民事活動應(yīng)當遵守公共秩序及善良風俗。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟社會，它有維護國家社會一般利益及一般道德觀念的重要功能。我國《民法通則》第6條規(guī)定：民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當遵守國家政策；第7條規(guī)定：民事活動應(yīng)當尊重社會公德，不得損害社會公共利益、破壞國家經(jīng)濟計劃、擾亂社會經(jīng)濟秩序。

公序良俗原則中的公序，一般應(yīng)當限定為經(jīng)由法律、法規(guī)的強行性規(guī)定建構(gòu)的秩序。這里所謂“法律、法規(guī)”不限于民事法律和民事法規(guī)，一切法律和法規(guī)中的強行性規(guī)范都可以通過公序原則在民法中發(fā)揮作用。在這種意義上講，公序原則屬于民法中的引致規(guī)范。它經(jīng)歷了一個發(fā)展的過程：起初公共秩序僅指政治的公序，包括與保衛(wèi)社會主要組織即國家和家庭為目的的公共秩序。第二次世界大戰(zhàn)以后，由于市場經(jīng)濟的發(fā)展及國家經(jīng)濟政策的變化，在傳統(tǒng)的政治公序之外，又認可并增加了經(jīng)濟的公序。所謂經(jīng)濟公序，是指為了調(diào)整當事人間的契約關(guān)系，而對經(jīng)濟自由予以限制的公序。經(jīng)濟的公序分為指導(dǎo)的公序和保護的公序兩類。市場經(jīng)濟條件下，指導(dǎo)的公序地位趨微，保護的公序逐漸占據(jù)了重要位置。與保護勞動者、消費者、承租人和接受高利貸的債務(wù)人等現(xiàn)代市場經(jīng)濟中的弱者相關(guān)的保護性公序，成為目前各個國家和地區(qū)判例學說上的討論、研究的焦點。[12]

良俗，即善良風俗，學界一般認為系指為社會、國家的存在和發(fā)展所必要的一般道德，是特定社會所尊重的起碼的倫理要求。不難看出，善良風俗是以道德要求為核心的。但善良風俗原則與誠實信用原則不同。善良風俗原則并不強制民事主體在民事活動中積極地實現(xiàn)特定的道德要求，只是消極地設(shè)定了民事主體進行民事活動不得逾越的道德底線。誠實信用原則強制民事主體在民事活動中積極地實現(xiàn)特定的道德要求，并設(shè)定了民事主體進行民事活動必須滿足的道德標準。因此善良風俗原則通常派生禁止當事人采用特定行為模式的禁止性規(guī)范，誠實信用原則通常派生要求當事人必須采用特定行為模式的強制性規(guī)范*對于誠實信用原則和善良風俗原則之間的關(guān)系，學界一向存有爭議，詳細的討論請參閱于飛《論誠實信用原則與公序良俗原則的區(qū)別適用》，載《法商研究》2005年第2期。在筆者看來，不同的見解反映了討論者對誠實信用原則和善良風俗原則不同的概念界定及功能期待，這一問題屬于純粹民法學問題中的解釋選擇問題。。

公序良俗原則屬于一般條款，與誠實信用原則一樣，需要借助特定國家和地區(qū)的民事立法，尤其是由特定國家和地區(qū)的民事司法予以具體化。因此民法學對公序良俗原則的研究同樣應(yīng)當采取面向司法的姿態(tài)，著力整理司法審判實踐中已有的案例，并將其類型化，以明確公序良俗原則的具體內(nèi)容，為在民事立法上實現(xiàn)公序良俗原則的具體化奠定基礎(chǔ)*這方面的研究請參看于飛《公序良俗原則研究》，北京大學出版社，2006年。。

與誠實信用原則相仿，公序良俗原則具有填補法律漏洞的功效。這是因為公序良俗原則包含了法官自由裁量的因素，具有極大的靈活性，因而能處理現(xiàn)代市場經(jīng)濟中發(fā)生的各種新問題，在確保國家一般利益、社會道德秩序以及協(xié)調(diào)各種利益沖突、保護弱者、維護社會正義等方面發(fā)揮極為重要的機能。[13]一旦人民法院在司法審判實踐中，遇到立法當時未能預(yù)見的一些擾亂社會秩序、有違社會公德的行為，而又缺乏相應(yīng)的禁止性規(guī)定時，可通過適用公序良俗原則，認定該行為無效。必須指出，公序良俗原則判斷的對象是民事行為，因此即使當事人的行為應(yīng)該受到指責，但其從事的民事行為卻可能是有效的。

總之，公序良俗原則承擔著維護國家利益和社會公共利益的使命，在功能上構(gòu)成了對意思自治原則的限制。

七 諸項民法基本原則的關(guān)系

綜上所述，就前述諸項民法基本原則而言，平等原則是民法的基礎(chǔ)原則，并構(gòu)成了意思自治原則的邏輯前提。離開了民事主體之間平等的假定，民法就喪失了存在的根基，也就無從談起民法的其他基本原則；意思自治原則是民法最重要、最有代表性的原則，是民法基本理念的體現(xiàn)。民法最重要的使命，就是確認并保證民事主體自由的實現(xiàn)；公平原則意在謀求當事人之間的利益衡平。在交易領(lǐng)域內(nèi)，只有違背意思自治原則的不公平安排，才能成為民法通過公平原則予以糾正的對象，因此在交易領(lǐng)域內(nèi)公平原則是對意思自治原則的有益補充；誠實信用原則將最低限度的道德要求上升為法律要求，以謀求個人利益與社會公共利益的和諧；公序良俗原則包括公共秩序和善良風俗兩項內(nèi)容，對個人利益與國家利益以及個人利益與社會利益之間的矛盾和沖突發(fā)揮雙重調(diào)整功能。誠實信用原則和善良風俗原則都是以道德要求為核心的。但善良風俗原則與誠實信用原則不同，并不強制民事主體在民事活動中積極實現(xiàn)特定的道德要求，只是消極地設(shè)定了民事主體進行民事活動不得逾越的道德底線。誠實信用原則則強制民事主體在民事活動中積極實現(xiàn)特定的道德要求，并設(shè)定了民事主體進行民事活動必須滿足的道德標準。誠實信用原則和公序良俗原則是對意思自治原則的必要限制，力圖謀求不同民事主體之間自由的和諧共存。

由前述民法諸基本原則的關(guān)系，我們可以推導(dǎo)出一項法治社會應(yīng)當遵循的基本準則、也是制定民法應(yīng)遵循的立法原則：對民事主體自由的確認和保護，既不需要理由也不需要設(shè)置明確的法律依據(jù)；對民事主體自由的限制，則既需要有足夠充分且正當?shù)睦碛?，又需要設(shè)置明確的法律依據(jù)。這里所謂足夠充分且正當?shù)睦碛桑及谡\實信用原則和公序良俗原則之中，其實質(zhì)就是維護國家利益和社會公共利益的需要。前述民法諸基本原則的關(guān)系同時也對應(yīng)著討論民法價值判斷問題的一項論證規(guī)則：在討論民法上價值判斷問題的過程中，做出的價值判斷傾向于限制民事主體自由的一方，應(yīng)承擔論證自身價值判斷結(jié)論正當性的責任。如果不能論證證明存在足夠充分且正當?shù)睦碛梢髣儕Z或限制民事主體的自由，就應(yīng)當確認或保障民事主體的自由。

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[13]梁慧星.民法總論[M].北京：法律出版社，2001.45.

OntheBasicPrinciplesinCivilLawsandTheirRelations

WANG Yi

(School of Law, Renmin University of China, Beijing 100872, China)

The general principles of civil law serve as the benchmark of dispute analysis and resolution in the domain of civil law. These principles embody the nature and basic values of Chinese civil laws, corresponding to the fundamental demands of the civil society and the market economy in China. Namely, they are, by stipulation of General Principles of Chinese Civil Law, the principles of equality, autonomy, fairness, good faith, and public order and social morals. As the ground principle, the principle of equality treating the like alike is the foundational premise of the principle of autonomy, while the principle of autonomy is the essence of civil law reflecting the basic ideas of civil law. Nonetheless, the principle of fairness aims at maintaining necessary balances of individual interests during, especially, their autonomous transactions. The principle of good faith and the principle of public order and social morals set the boundaries of individual autonomy.

principle of equality; principle of autonomy; principle of fairness; principle of good faith; principle of public order and social morals

2013-02-21

王軼(1972-)，男，河南南陽人，民法學博士，中國人民大學法學院教授、博士生導(dǎo)師，中國人民大學民商事法律科學研究中心研究員。

①筆者曾撰寫過《略論民法諸基本原則及其關(guān)系》一文，收錄在《民商法理論與實踐》(中國法制出版社,2006年)一書。本文在原作的基礎(chǔ)上，結(jié)合晚近的文獻資料和筆者的思考進行了修改。

D913

A

1674-2338(2013)03-0091-07

(責任編輯山寧)