謝瑞

（中國政法大學，北京 100088）

外國的“直接適用的法”的可適用性問題研究

謝瑞

（中國政法大學，北京 100088）

隨著國際民商事交往的日益頻繁，各國為保護本國在涉外民商事交往中的經濟利益，在本國的經濟領域制定了越來越多的具有強制性的法律規(guī)范，這些強制性的法律規(guī)范就是“直接適用的法”。在越來越多的涉外民商事案件中會涉及到本國甚至是外國的“直接適用的法”，對于外國的“直接適用的法”的適用問題成為解決該類案件的一個障礙。本文試將該問題一分為二，分別從經沖突規(guī)范指引的外國的“直接適用的法”的可適用性和第三國的“直接適用的法”的可適用性兩方面來研究。

直接適用的法；公法；準據法

一、“直接適用的法”概述

（一）“直接適用的法”理論的提出

隨著二戰(zhàn)后現代福利國家的興起，國家干涉主義的觀念逐步占據主導地位，國家對經濟生活的各個領域的控制作用增強。在私法領域，西方工業(yè)化國家的立法者試圖規(guī)范經濟生活，調整其中的不平衡社會關系，在生產、分配、交換、消費的各個環(huán)節(jié)上都有國家干預的介入。正是在這樣的一個背景下，法國學者弗朗西斯卡基斯（Phocion.Rances cakis）于1958年在巴黎發(fā)表的《反致理論與國際私法中的體系沖突》一文中正式提出了“直接適用的法”理論，并對該理論進行了系統(tǒng)的闡釋。他認為，隨著國家職能的改變及其在經濟生活中的作用不斷提高，國家對于經濟的干預也愈益增強。因此，國家制定了大量的具有強制力的法律規(guī)范用以調整某些特殊的涉外民商事法律關系，目的是為了在國際民商事交往中更好地維護國家利益和社會利益。這些強制性法律規(guī)范在調整特殊的涉外民商事法律關系的過程中，可以繞過沖突規(guī)范的指引而直接予以適用，這就是所謂的“直接適用的法”[1]。不過，“直接適用的法”的理論淵源最早可以追溯到薩維尼的《現代羅馬法體系》。他在該書中指出：強行法具有超出我們所理解的純粹法律范圍之外的抽象的目標……每一個國家可以容許這一類外國的強行法在本國發(fā)生法律效力?！爸苯舆m用的法”被認為是歐洲版本的政府利益分析說，該理論具有強烈的政策因素，強調國家政策的實現以及國家政策對于國家利益和社會利益的保護[2]。

（二）“直接適用的法”的性質

要研究“直接適用的法”的可適用性問題，得先來探討“直接適用的法”的性質。

1、公法抑或是私法

對于“直接適用的法”是公法還是私法這一問題？國內外學者主要有三種不同的觀點：

（1）公法說。巴迪福爾與利普斯坦均認為此類規(guī)范應當屬于公法規(guī)范。對此，迪福巴爾還以博爾案（Boll case）為例，認為瑞典的關于兒童權益保護的監(jiān)護法規(guī)具有公法性質，必須予以適用。

（2）公私法兼具說。法國學者蘭多即持此種觀點，他認為一國法律中要求“直接適用”的強制性規(guī)范可同時存在于公法與私法領域之中。

（3）折中說。此說為弗朗西斯卡基斯所主張，他認為，由于“直接適用的法”調整的領域與調整的手段具有特殊性，反映了國家干預市民社會經濟生活領域的結果，是半公半私性質的法律[3]。韓德培教授也持這種觀點：“直接適用的外國法，大部分都多少具有公法的性質”[4]，這種觀點較好地概括了“直接適用的法”的性質。筆者贊同此種觀點，因為“直接適用的法”首先具有強制性，是國家公權力干涉經濟生活的重要體現，具有公法性質，這一點是毋庸置疑的。另外，國際私法上的“直接適用的法”雖然體現了國家政策因素，但是它仍舊只是解決涉外民商事法律糾紛的一種新的法律選擇方法，調整的是平等主體之間的涉外民商事法律關系，從這種層面上來講，“直接適用的法”還是具有些許私法性質的。

2、實體規(guī)范抑或是沖突規(guī)范

關于這一問題，國內外學者亦有不同的看法。歸納起來，主要有以下三種觀點：

（1）沖突規(guī)范說。弗朗西斯卡基斯認為“直接適用的法”不過是“廣義的”的沖突規(guī)范。巴迪福和拉加德也認為，“直接適用的法”是所討論的法律領域中“一些具有特殊目的的沖突規(guī)則”。

（2）實體規(guī)范說。少數學者認為，“直接適用的法”仍然是一種實體法，是具有強制性的本國實體規(guī)范。

（3）邊緣規(guī)范說。此觀點為我國的肖永平教授所主張，他認為不能用一刀切的二分法來討論“直接適用的法”的性質，簡單地在實體規(guī)范和沖突規(guī)范之間作出選擇，“直接適用的法”是介于沖突規(guī)范與實體法規(guī)范之間的一種“邊緣規(guī)范”。從“直接適用的法”本身的內容來看，它明確規(guī)定了當事人雙方的權利義務，有準據法的功能；從它的適用方式上來講，由其自己確定自己的適用，又具有沖突規(guī)范的功能，“直接適用的法”在形式和內容兩個層面上把實體規(guī)范和沖突規(guī)范充分地統(tǒng)一起來了[5]。筆者比較支持這種觀點，“直接適用的法”由自我定界的空間適用范圍和實體性規(guī)范兩部分構成，自我定界的空間適用范圍確定了該類強制性規(guī)范的調整范圍，為某類特殊的涉外民商事法律關系提供了法律適用依據，起到了沖突規(guī)范的作用；同時，其中的實體性規(guī)范部分又為確定當事人之間的權利義務關系提供了實體性法律依據。

二、經沖突規(guī)范指引的外國的“直接適用的法”的可適用性

“直接適用的法”包括本國的直接適用的法和外國的“直接適用的法”，本國“直接適用的法”即為法院地國的強制性法律規(guī)范，是法院地國法律秩序的組成部分，體現了法院地國的國家政策與國家利益，理應直接適用。但是如果在涉外民商事案件的審理過程中，經過法院地沖突規(guī)范的指引，外國的“直接適用的法”成為該涉外民商事關系的準據法，那么，由于該外國“直接適用的法”體現了該外國的國家政策，法院地法官是應該適用該類外國法抑或是基于其他因素的考慮而排除該外國“直接適用的法”的適用呢？

由于外國“直接適用的法”基本上都具有公法的性質，所以外國“直接適用的法”的可適用性是與外國公法的適用緊密相聯的。傳統(tǒng)的公法禁止原則認為，若爭議所涉的外國法是具有公法性質的法律，那么法院將不會適用該法律去作為案件裁判的依據。傳統(tǒng)的國際私法理論是出于多種因素來排除外國公法的適用的。有的國家是出于對法院地公共秩序以及國家利益的考慮而選擇排除適用外國公法的，外國的公法體現的是外國的“公共秩序”，而在一般情況下，外國的“公共秩序”是與法院地國的公共秩序相沖突的，法院地法官必定會以公共秩序保留為理由，先驗地排除外國公法的適用。另外一些反對適用外國公法的國家的理由是公法具有嚴格的屬地性，這些公法性質的法律規(guī)范只具有域內效力，不適用于域外，因此，沖突規(guī)范只適用于與私法有關的領域，而不適用于與公法有關的領域，公法規(guī)范是被排除于整個國際私法體系之外[6]。當法院地法官在運用沖突規(guī)范時，沖突規(guī)范指引的只可能是外國的私法，而不包括外國具有公法性質的規(guī)范。還有一些反對的呼聲主張的是適用外國公法違反了國家主權原則，公法具有嚴格的屬地性，對于外國法的適用被認為是對法院地國國家主權的侵犯[7]?？梢钥闯?，從傳統(tǒng)的國際私法理論出發(fā)，外國的“直接適用的法”是不應當在法院地得到適用的。

20世紀初以來，所有工業(yè)化國家的立法者都試圖尋求對經濟領域進行干涉以促進經濟的發(fā)展。特別是到二戰(zhàn)后，隨著科技的發(fā)展以及生產和資本社會化程度的不斷提高，資本主義基本矛盾日益尖銳，各主要資本主義國家通過加強對經濟領域的干預來緩和社會矛盾，這種國家干預主義在立法上就體現為國家制定了大量的具有強制性的法律規(guī)范。隨著國際民商事交往的愈來愈頻繁，大量的民商事案件通過沖突規(guī)范的指引指向了這些外國的強制性的法律規(guī)范，如果本國法院排除外國法的適用，那么相應的，本國的強制性的法也會被外國的法院拒絕適用，本國的國家利益就會受到損害，這樣不利于國際民商事交往。另外，加之公私法劃分的弱化以及主權限制理論的發(fā)展，越來越多的學者主張突破沖突法上的公法禁止原則，在一定的限制條件下適用外國的公法。后來，這些觀點更是得到了國內立法與國際立法的支持。例如，1987年《瑞士聯邦國際私法法規(guī)》第13條規(guī)定：“本法對外國法的指定,包括所有依該外國法適用于該案件的法律規(guī)定。不得僅以該外國法律規(guī)定被認為具有公法性質而排除其適用。”該法規(guī)明確指出了外國的公法可以作為準據法得以適用。同時，在英國、德國等國家的司法實踐中都出現了適用外國公法的判決[8]。這些都表明晚近的國際私法發(fā)展趨勢是在一定的條件下適用外國公法。因此，從晚近的國際私法理論來看，外國“直接適用的法”是能夠作為準據法得以適用的。但是，外國的“直接適用的法”作為準據法的適用還是有一定的限制的。首先，要受到公共秩序保留的限制。如果根據法院地沖突規(guī)范指引應當適用某外國的“直接適用的法”，而該外國法的內容或者適用結果會違背法院地國的公共秩序，法院地法官則可以排除該外國“直接適用的法”的適用。其次，如果內國的“直接適用的法”與外國的“直接適用的法”同時可適用于某涉外民商事案件時，內國的“直接適用的法”是優(yōu)先適用的。再次，如果適用該外國的“直接適用的法”是當事人通過改變連接點進行法律規(guī)避的結果，那么對于反對法律規(guī)避的國家，就可以不適用該外國的“直接適用的法”。

三、第三國的“直接適用的法”的可適用性

根據上文的討論可以看出，晚近的國際私法的發(fā)展趨勢是在一定的條件下，外國的“直接適用的法”可以成為涉外民商事案件的準據法而得以適用。那么，若涉及到除法院地國的“直接適用的法”和經法院地沖突規(guī)范指引的外國的“直接適用的法”之外的第三國的“直接適用的法”，法院地法官是否有義務適用該外國法？這個問題引起了各國學者的廣泛思考，最終形成了兩派意見。

第一種觀點是否定說。該觀點否定第三國的“直接適用的法”的適用，認為適用第三國的“直接適用的法”會產生很大的不確定性因素，會導致外國的國家利益的泛濫，同時會對于當事人的利益造成嚴重的損害。另外，一些學者認為適用外國“直接適用的法”會賦予法官極大的自由裁量權，會造成司法不公正現象的出現[9]。還有，該外國的“直接適用的法”一般包含了該外國的政治目標和利益，法官在審判過程中若不得不去考慮這些具有政治性的法律規(guī)范，則會把政治職能加在法官身上，不符合法官的一般責任，實踐中難以操作[10]。

第二種觀點是肯定說。持贊成適用第三國的“直接適用的法”的學者認為，從維護交易安全的角度考慮，應適用第三國的“直接適用的法”，而不應先驗地概括反對適用第三國“直接適用的法”，應以個案分析來決定。另外，適用第三國的“直接適用的法”有利于實現案件判決的國際協(xié)調，從互惠的角度考慮，它有利于外國法院適用法院地國的“直接適用的法”，從而促進法院地國的國家利益與政策目標在域外得以實現[11]。

筆者比較贊同肯定說。首先，若第三國的“直接適用的法”在本國法院得以適用，它會有利于法院地的“直接適用的法”在域外的適用，從而法院地的利益與政策得以在域外實現。這樣一來，有利于國家之間的友好互助與往來。其次，通過對以往支持適用第三國的“直接適用的法”的司法判決的分析來看，適用第三國的“直接適用的法”有利于國際社會的統(tǒng)一和諧以及國際公共秩序的維護。例如，在英國法院審理的伊朗政府訴巴拉卡特美術館的案件中，英國法院適用了伊朗的一項關于文物的法令，該法令既不是法院地法，也非經過沖突規(guī)范指引的準據法，而是屬于第三國的“直接適用的法”[12]。最終的判決結果既保護了伊朗國家的利益，也順應了當今國際社會對于互相協(xié)助保護國家文化遺產的國際趨勢。從最終的適用結果來看，適用第三國的“直接適用的法”有利于維護國際統(tǒng)一的公共秩序，促進國際社會朝著和諧穩(wěn)定的方向發(fā)展。但是，適用第三國的“直接適用的法”也不是絕對的，應當有所限制。首先，它的適用同樣應當受到公共秩序保留的限制。若第三國的“直接適用的法”的內容或其適用結果違背了法院地的公共秩序，那么法官可以以公共秩序保留排除其適用。其次，該第三國的“直接適用的法”應當與審理的涉外民商事案件有密切的聯系，否則會造成司法專斷等不公正現象的產生。

四、我國對于外國“直接適用的法”的實踐與發(fā)展

（一）我國關于外國的“直接適用的法”的現狀

在我國2010年新頒布的《涉外民事法律關系適用法》中，僅在第4條中對于我國的強制性規(guī)定的法律適用進行了規(guī)定，并未對于外國的“直接適用的法”的適用問題進行直接或間接的規(guī)定。在我國的其他一些國際私法規(guī)范中也并未提及到該問題，從整個立法體系來看，我國對于外國的“直接適用的法”的適用問題處于真空狀態(tài)。在司法實踐方面，從近年來公開的我國各級法院的案例來看，在我國的涉外案件中，我國法院對于外國法的適用比例很低，一般情況下都是以中國法為案件的準據法，更別說適用外國具有公法性質的法律規(guī)范了[13]。

（二）對于我國適用外國的“直接適用的法”的展望

加入WTO以來，我國與其他國家的經貿往來日益頻繁，并在國際經濟貿易當中起著越來越重要的作用。隨著我國國際民商事交往的增多，涉外民商事案件的數量也會呈現出上升的趨勢。同時，由于各國在經濟領域中不斷制定具有強制性的法律規(guī)范以保護本國在國際民商事交往中的利益，因此，在涉外民商事爭議的處理過程中，必然會涉及到更多的外國的“直接適用的法”。如果一味地排除該外國的“直接適用的法”在涉外民商事案件中的適用的話，不僅不利于公平正義的實現，而且不符合國際發(fā)展的趨勢。在涉外案件中適用我國的法律能夠維護本國的利益，促進我國的政策目標的實現。但是，從某種角度上來看，會使外國的法院在審理涉外案件時出于對我國司法實踐的回應，而不考慮對于實現案件結果公正有益的我國的“直接適用的法”，從而不利于我國的國家利益在外國的實現。從長遠來看，一味地排除外國的“直接適用的法”也不利于我國與其他國家的友好往來。因此，筆者認為，我國的國際私法立法應當與國際接軌，在一定的條件下考慮適用外國的“直接適用的法”。

[1][5]肖永平.法理學視野下的沖突法[M].北京：高等教育出版社，2008.323-325.328.

[2]王承志.美國沖突法重述之晚近發(fā)展[M].北京：法律出版，2006.219.

[3][10]胡永慶.論公法規(guī)范在國際私法中的地位——“直接適用的法”問題的展開[J].法律科學,1999,（4）.

[4]韓德培.國際私法的晚近發(fā)展趨勢[A].中國國際法年刊（1988年）[M].北京：法律出版社1989.10.

[6][7][13]卜璐.外國公法適用的理論變遷[A].黃進.武大國際法評論（第8卷）[M].武漢：武漢大學出版社，2008.125-128.128.153.

[8][12]何其生,孫慧.外國公法適用的沖突法路徑[A].黃進.武大國際法評論（第14卷第一期）[M].武漢：武漢大學出版社，2011.

[9][11]徐冬根.國際私法趨勢論[M].北京：北京大學出版社,2005.414.415.

（責任編輯：滕元良）

D997

A

1008—6153（2013）05—0051—03

2013-06-25

謝瑞（1990-），男，湖北荊門人，中國政法大學國際私法專業(yè)2012級碩士研究生。