■ 賈小龍 博士生（西南政法大學知識產(chǎn)權(quán)學院 重慶 401120）

引言

消費者及其利益保護問題在商標立法和實務(wù)中都具有重要的意義。《商標法》第1條即明確規(guī)定了保護消費者利益的立法目的。消費者還是許多具體的商標法律制度的重要構(gòu)成要素，如商標注冊、商標侵權(quán)判定等。然而，迄今為止，學界對于商標法語境下消費者一詞的內(nèi)涵關(guān)注較少，對于保護消費者利益的立法目的在商標法中的地位及其實現(xiàn)等問題雖有涉及，但理解不一。這對于完善商標立法和統(tǒng)一商標執(zhí)法尺度都是不利的。鑒于此，本文首先對消費者一詞的概念屬性以及消費者保護在商標法律制度中的作用進行說明，并以此為基礎(chǔ)，闡釋保護消費者利益這一立法目的在商標法中的實現(xiàn)路徑。

商標法中消費者的概念屬性及規(guī)范基礎(chǔ)的確立

（一）商標法中的消費者是普遍概念

在商標立法中，消費者一詞是個常見用語。我國《商標法》中有四處出現(xiàn)了消費者一詞。日本《商標法》第1條、我國臺灣地區(qū)《商標法》第1條中也都出現(xiàn)了消費者一詞。而有的商標立法中，雖未使用消費者一詞，但多次使用了與其含義近似的一個詞語——“公眾（the public）”。同時，消費者一詞不獨出現(xiàn)在商標法上，甚至其成為法律概念并為人們所熟知，也絕非商標法之功。以我國為例，除專門的消費者權(quán)益保護法外，像產(chǎn)品質(zhì)量法、食品安全法、反不正當競爭法等諸多立法中都多次使用了消費者一詞。不過，其概念屬性與內(nèi)涵在這些立法中并不完全一致。在產(chǎn)品質(zhì)量法、消費者權(quán)益保護法中，消費者是個具體概念，往往可以具體到每一個個體，是法律關(guān)系的主體，享有法律規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)。如消費者權(quán)益保護法中規(guī)定的消費者是一個具有明確含義的法律概念，是為個人生活需要購買、使用商品或者接受服務(wù)的人。而《商標法》中的消費者是一個與生產(chǎn)者、經(jīng)營者相對應(yīng)的用語，是個普遍概念，并不指向具體的、特定的個體，也非商標法律關(guān)系的主體。

因而，不論是體現(xiàn)在立法目的之中還是在具體制度中，商標法對消費者利益的保護都只是一種抽象的、間接的保護，而不是具體的、直接的保護?；蛟S正是基于這種認識，商標法才沒有賦予消費者相應(yīng)的訴權(quán)。當然，消費者一詞在立法文本中的這種使用，還可以見于其他法律中，如《食品安全法》第8條、《反不正當競爭法》第1條等。

（二）保護消費者是商標法律制度的規(guī)范基礎(chǔ)

消費者在商標法律制度的生成過程中起到了重要的作用。商標法首先是作為欺詐侵權(quán)的一個分支發(fā)展起來的?！吧虡藱?quán)的保護始于防止消費者發(fā)生混淆、生產(chǎn)者進行欺詐” （杜穎，2012）。在英美有關(guān)保護商標的開創(chuàng)性判例中，不但都抹不去商標權(quán)保護欺詐的淵源，而且美國早期的判例曾將消費者受到欺詐作為了原告獲得救濟的條件（杜穎，2012）。今天，消費者或相關(guān)公眾仍是許多商標制度構(gòu)建中的重要基礎(chǔ)：最突出的表現(xiàn)莫過于各國對商標顯著性的要求，它是全體商標制度得以建立的起點，“是整個商標法的靈魂”（鄧宏光，2008） 。顯著性有無的判定標準可以稱作普通消費者標準。此所謂普通消費者，乃是一個假定人、抽象人，具有普通人的注意力和判斷力，它熟知相關(guān)的產(chǎn)品和服務(wù)，并通常只依賴于這些產(chǎn)品或服務(wù)上所使用的標記來區(qū)分它們的來源。

在商標權(quán)的取得上，許多商標法都明確規(guī)定，凡具有欺詐消費者的性質(zhì)或擬注冊標志無法在消費者中起到區(qū)分產(chǎn)品或服務(wù)來源的作用時，將不能獲得注冊。在商標權(quán)排他效力邊界的確定以及商標專用權(quán)的保護中，也離不開普通消費者。商標權(quán)人禁止他人未經(jīng)許可在相同或類似產(chǎn)品上使用近似商標的原因在于該使用易致消費者發(fā)生誤認，從而造成商標權(quán)人利益的不當流失。相應(yīng)地，在相同或類似產(chǎn)品上使用近似商標是否構(gòu)成侵犯商標專用權(quán)，則在很大程度上依賴于這種使用行為可能或已經(jīng)導致消費者發(fā)生了混淆或誤認。在我國，《商標法》雖未將混淆作為商標侵權(quán)的一般要件，但司法解釋卻將其作為認定近似的因素，因而我國的商標近似同樣是混淆性近似（孔祥俊，2009）。

另外，英國、德國《商標法》規(guī)定，商標權(quán)人或者許可使用人對注冊商標足以誤導公眾的使用還是注冊商標被注銷或撤銷的事由之一。英國《商標法》明確保留了通過假冒訴訟保護未注冊商標的傳統(tǒng)做法，據(jù)此，在英國法上，消費者是否受到欺詐依舊是通過假冒訴訟保護未注冊商標時的決定性因素。在美國，法院的許多裁判都認為，商標和反不正當競爭法不僅是基于原告的財產(chǎn)權(quán)，還是以消費大眾獲知事實真相的權(quán)利為基礎(chǔ)的（J.Thomas McCarthy，2008）。我國《商標法》還規(guī)定，商標的使用者應(yīng)當對商品的質(zhì)量負責，不應(yīng)欺騙消費者，對于注冊商標，若其使用的商品粗制濫造，以次充好，欺騙消費者的，可能會被撤銷。 一句話，消費者是商標法律制度構(gòu)建的重要規(guī)范基礎(chǔ)。

保護消費者利益在商標法中的實現(xiàn)

（一）保護消費者利益與消費者訴權(quán)的缺無

對于商標法是否意圖保護消費者利益，有學者持否定觀點：商標法保護消費者利益是名義性的（黃海峰，2011）；商標法傳統(tǒng)上不是旨在保護消費者，相反，像所有不正當競爭法一樣，旨在保護生產(chǎn)者防止其競爭者非法轉(zhuǎn)移商業(yè)（Mark P.Mckenna，2007）。應(yīng)當承認，即便在現(xiàn)代商標法上，這些主張也還有一定的事實基礎(chǔ)。典型的表現(xiàn)就是商標法普遍不承認消費者的訴權(quán)，該做法使得受到損害的消費者無法依據(jù)商標法獲得救濟。但若就此否認現(xiàn)代商標法所具有的保護消費者利益的立法目的，又是與立法現(xiàn)實和實務(wù)不相符合的。在許多國家或地區(qū)的商標法中，保護消費者利益的目的得到了立法的明確肯定。美國1946年《蘭哈姆法》雖然沒有明確表達這一立法目的，但在提交討論并成為該法的法案中，參議院專利委員會指出：任何商標立法的潛在目的都是雙重的。保護公眾和商標所有人是已經(jīng)確立的法律原則（J.Thomas McCarthy，2008）。學者進一步指出，國會制定《蘭哈姆法》第43條（a）的目的是保護消費者免受因商標侵權(quán)和虛假廣告造成的欺詐（J.Thomas McCarthy，2008）。

除立法的宣示外，保護消費者利益還是商標法律制度得以正常運行的必然結(jié)果。誠信的市場競爭環(huán)境是消費者利益得到保障和不斷改善的必要前提。商標法正是通過保護商標專用權(quán)，實現(xiàn)了維護誠信的市場競爭，進而使消費者利益得到改善的目的。因此，和反不正當競爭法一樣，商標法對消費者的保護也是一種深層次的保護，即通過確保生產(chǎn)者與其商標聯(lián)系的穩(wěn)定性、真實性，激勵生產(chǎn)者維持或提高產(chǎn)品和服務(wù)品質(zhì)，從而使消費者的利益能夠在總體上得到保障。一言以蔽之，保護消費者利益是保護商標權(quán)的一般結(jié)果。

當然，消費者沒有起訴權(quán)的事實使得商標法在實現(xiàn)其保護消費者利益的目的方面具有了一定的特殊性。雖然運行良好的商標法律制度同時也會使每一個具體的消費者獲得事實上的保護，但這種保護與產(chǎn)品質(zhì)量法、消費者權(quán)益保護法具有明顯不同，后者是一種直接的、特定的保護，往往取決于特定消費者因消費行為受損時對法律所賦予的訴權(quán)的行使。而商標法沒有為遭受損害的特定消費者提供救濟途徑。因此，也可以說，商標法保護的消費者利益只能是面向未來的、消費者的整體利益不受侵害，而不是對特定消費者已經(jīng)受到的損害的彌補。同時，正是商標權(quán)的行使和有效保護，才使得消費者利益不受未來的繼續(xù)侵害成為可能。正如麥卡錫（2008）所言，商標訴訟中的原告可被準確地描述成消費者利益的“代理復仇者”（vicarious avenger） 。事實上，基于商標法的私法本位及其保護商標權(quán)的首要任務(wù)，賦予消費者起訴權(quán)并非上策。試想，即便是在一件最為普通的假冒商標訴訟中，都可能會存在成百上千個利益受損的消費者，若這些消費者有權(quán)據(jù)此提起訴訟，法院將無法應(yīng)對。相反，讓被假冒商標的權(quán)利人獨享商標法上的訴權(quán)，雖不能使已受損的消費者利益得到恢復，但可以阻斷持續(xù)假冒，使消費者不再受損。再者，消費者還有權(quán)依據(jù)消費者權(quán)益保護法等獲得必要的救濟。

（二）保護消費者利益是商標法的間接目的

立法是一種目的導向的專門活動，立法目的是立法的起點和歸宿。具體到我國商標法中，立法上明確包括的目的有：加強商標管理；保護商標專用權(quán)；保障消費者利益，促進社會主義經(jīng)濟的發(fā)展。但學界就商標法的立法目的及其相互關(guān)系的表述并不一致，主要涉及保護商標專用權(quán)、保護消費者利益、鼓勵和維護公平競爭三個方面?？傮w來說，學者們圍繞何為核心目的形成了兩種觀點：一是維護公平競爭核心說?！霸诒Ｗo消費者利益、商標權(quán)人利益和維護公平競爭三者當中，維護公平競爭是核心”（張玉敏，2008）。也有學者明確指出保護消費者利益并非商標法的主旨，商標法的核心價值在于通過保護商標權(quán)促進有效競爭（羅曉霞，2010）。二是保護消費者利益核心說。王太平（2011）認為：“保護消費者利益不僅是商標法的重要立法目的之一，而且可以說是商標法的終極目的” ，保護消費者利益“甚至是其他兩大立法目的的基礎(chǔ)”。鄧宏光（2008）在詳述三大立法宗旨后指出，當保護消費者利益和保護商標權(quán)人利益發(fā)生沖突時，傾向于保護前者。

比較而言，本文的主張更接近于后一種觀點，即認為保護商標專用權(quán)是商標立法的直接目的，保護消費者利益是商標法的間接目的。雖然保護商標專用權(quán)與保護消費者利益在某種程度上表現(xiàn)為手段與目的的關(guān)系，但本文不采用“終極目的”的表述，原因是這一措辭傾向于表現(xiàn)出了如鄧宏光所言的那種優(yōu)先性。換言之，在此語境下，保護消費者利益相比保護商標專用權(quán)而言，具有優(yōu)先性。這種優(yōu)先性在處理消費者利益與商標權(quán)人利益的某些可能的沖突時是不適當?shù)模ㄈ绲谌瞬捎眉倜白陨虡说姆椒ㄤN售“價廉物美”的商品時）。同時，將保護消費者利益作為間接目的，而不突出維護公平競爭，理由在于公平競爭秩序的維護同樣只是服務(wù)于保護消費者利益、甚至同時也是服務(wù)于保護商標專用權(quán)的一種手段。把保護消費者利益僅僅解釋為商標法的間接立法目的，其重要意義在于：認可消費者在商標法律制度的構(gòu)建和運行中所具有的重要作用并不意味著保護消費者利益會成為與保護商標專用權(quán)平行的立法目的，這樣更有利于處理二者之間可能發(fā)生的沖突，從而為商標權(quán)人提供明確的預期，激勵其從事并積極維護公平的市場競爭行為；實現(xiàn)商標法立法目的的合理瘦身，突出保護商標專用權(quán)的直接目的，反而有利于所設(shè)計的各項商標法律制度之間維持必要的邏輯統(tǒng)一；弱化保護消費者利益的直接目的性，還有利于商標法充分貫徹保護私權(quán)的中心任務(wù)，更好地體現(xiàn)保護商標權(quán)的要求。

1.杜穎.社會進步與商標觀念：商標法律制度的過去、現(xiàn)在和未來. 北京大學出版社，2012

2.鄧宏光.商標法的理論基礎(chǔ)—以商標顯著性為中心.法律出版社，2008

3.孔祥俊.商標與反不正當競爭法.法律出版社，2009

4.J.Thomas McCarthy.McCarthy on Trademarks and Unfair Competition(4th ed.) ,2008 Thomson Reuters

5.黃海峰.知識產(chǎn)權(quán)的話語與現(xiàn)實—版權(quán)、專利與商標史論. 華中科技大學出版社，2011

6.Mark P. McKenna.The Normative Foundations of Trademark Law, 82 Notre Dame L. Rev. ,2007

7.張玉敏.維護公平競爭是商標法的根本宗旨.法學論壇，2008（2）

8.羅曉霞.論商標法的多元價值與核心價值.知識產(chǎn)權(quán)，2010（2）

9.王太平.論商標法中消費者的地位.知識產(chǎn)權(quán)，2011（5）