黃舜濤（湖南商學(xué)院，湖南 長(zhǎng)沙 410205）

論我國(guó)刑法中的“營(yíng)利目的”構(gòu)成要件

黃舜濤
（湖南商學(xué)院，湖南 長(zhǎng)沙 410205）

“營(yíng)利型目的犯”是我國(guó)刑法中一類特殊的犯罪，“營(yíng)利目的”是構(gòu)成該類犯罪必不可少的要件。決定能否成為犯罪構(gòu)成要素的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)是該要素對(duì)于社會(huì)危害性有無(wú)與大小的影響以及對(duì)于該犯罪的定型。立法上應(yīng)將作為構(gòu)成要件的“營(yíng)利目的”進(jìn)行合法與非法的區(qū)分，合法的“營(yíng)利目的”具有合道德性，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求，其本身并未加重前一違法行為的社會(huì)危害性，故而在構(gòu)成要件上應(yīng)予取消，也是世界刑事立法之趨勢(shì)。

營(yíng)利目的；構(gòu)成要件；社會(huì)危害性

我國(guó)刑法中存在許多“營(yíng)利型犯罪”，即必須具有一定的營(yíng)利目的或營(yíng)利行為才能構(gòu)成的犯罪。在這些犯罪中，既有合法的營(yíng)利目的、營(yíng)利行為，也有非法的營(yíng)利目的、營(yíng)利行為，而合法的營(yíng)利目的、營(yíng)利行為既符合社會(huì)道德也符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)內(nèi)在要求，其本身并未加重前一違法行為的社會(huì)危害性，但我國(guó)現(xiàn)行刑法并未對(duì)此予以區(qū)別對(duì)待，筆者認(rèn)為它不僅是一個(gè)刑事立法問(wèn)題，也影響到我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，我們應(yīng)予重視。

一、“營(yíng)利”在我國(guó)刑法中的界定

（一） 我國(guó)刑法分則對(duì)“營(yíng)利型犯罪”的一般規(guī)定

我國(guó)刑法分則存在許多“營(yíng)利型犯罪”，但該類法條對(duì)“營(yíng)利型犯罪”的描述卻并非完全統(tǒng)一，有些地方使用“營(yíng)利”，有些地方使用“牟利”。例如：刑法第二百一十八條銷售侵權(quán)復(fù)制品罪、第三百零三條賭博罪、第二百一十七條侵犯著作權(quán)罪、以及第三百八十四條挪用公款罪之第二種情形，均用的是“營(yíng)利”；但第一百五十二條規(guī)定的走私淫穢物品罪、第二百二十八條非法轉(zhuǎn)讓倒賣土地使用權(quán)罪、第二百六十五條盜接他人通信線路、復(fù)制他人電信碼號(hào)或者明知是盜接、復(fù)制的電信設(shè)備、設(shè)施而使用而構(gòu)成盜竊罪、第一百七十五條高利轉(zhuǎn)貸罪、第三百六十三條制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪、第三百二十六條倒賣文物罪，使用的都是“牟利”。除第三百八十四條挪用公款罪第二種情形要求具有“挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)”作為構(gòu)成要件外，其他均直接將“以營(yíng)利為目的”或“以牟利為目的”作為構(gòu)成要件。另外，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，刑法對(duì)部分目的犯的設(shè)置也發(fā)生了改變，逐步取消了“營(yíng)利、牟利目的”作為構(gòu)成要件，如2002年《刑法修正案（四）》取消了原刑法第三百四十五條第三款非法收購(gòu)盜伐、濫伐的林木罪的“以牟利為目的”這一構(gòu)成要件，2006年《刑法修正案（六）》取消了原刑法第一百八十七條的“牟利目的”構(gòu)成要件。

（二）“營(yíng)利”與“牟利”的含義辨析

我國(guó)刑法分則有的地方使用“營(yíng)利”，而有的地方卻使用“牟利”。那么，“營(yíng)利”與“牟利”的含義是否一致呢？

在《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》中，“營(yíng)利”的“營(yíng)”是謀取的意思；“營(yíng)利”只作動(dòng)詞，意為謀求利潤(rùn)，是指通過(guò)經(jīng)營(yíng)謀取利潤(rùn)的所有過(guò)程，著重強(qiáng)調(diào)的是謀取利潤(rùn)的目的性，并不意味著一定獲利?！澳怖钡摹澳病眲t多所求取之意；“牟利”一詞意指取得的利益超出了應(yīng)該獲得的，一般形容貪婪的攫取巨大利益，違反道德，甚至法律。一般認(rèn)為“營(yíng)利”與“牟利”在含義方面彼此接近，甚至在某些條件下可以相互替代，兩詞僅僅是在價(jià)值判斷上有褒貶之分，前者是中性詞，而后者則具有貶義。但在刑法上，“以營(yíng)利為目的”和“以牟利為目的”都是以謀取利潤(rùn)為內(nèi)容的一種主觀心態(tài)，二者的內(nèi)在含義應(yīng)該是一致的，都是犯罪構(gòu)成的主觀要件之一。因此可以認(rèn)為，在我國(guó)刑法分則中二者意義相同，是可以通用的。而之所以區(qū)分兩個(gè)概念主要是從具體犯罪內(nèi)容中的文字流暢方面考慮的，因?yàn)榛煜盃I(yíng)利”與“牟利”的使用易造成語(yǔ)句的不通順。所以，這兩個(gè)詞除了詞語(yǔ)運(yùn)用語(yǔ)境上有區(qū)別，基本上沒(méi)有法律意義上的實(shí)質(zhì)區(qū)別，為了論述的方便，下面均用“營(yíng)利”表述。

二、國(guó)外刑事立法中關(guān)于“營(yíng)利”是否作為犯罪構(gòu)成要件之比較研究

犯罪構(gòu)成是決定某一行為是否構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，是犯罪概念的具體化，在犯罪論中占有極其重要的作用。犯罪構(gòu)成要件具有說(shuō)明法益侵犯性、非難可能性的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，如果某種因素不具有這種實(shí)質(zhì)內(nèi)容，就不能作為該罪的犯罪構(gòu)成要件。而目的犯，是指以某種超過(guò)客觀方面的特定犯罪目的作為主觀超過(guò)要件的犯罪，沒(méi)有這種主觀超過(guò)要件就不可能是目的犯，因而它只存在于直接故意犯罪之中。這種主觀超過(guò)要件的特定犯罪目的，使得這種行為產(chǎn)生了嚴(yán)重社會(huì)危害性，并達(dá)到犯罪的程度[1]。以營(yíng)利為目的構(gòu)成的目的犯應(yīng)當(dāng)是因?yàn)榫哂辛恕盃I(yíng)利目的”因而達(dá)到了嚴(yán)重的社會(huì)危害性，所以才構(gòu)成犯罪。

我國(guó)刑法分則中規(guī)定的“營(yíng)利型犯罪”，除了第三百八十四條挪用公款罪第二種情形是以“營(yíng)利行為”作為犯罪構(gòu)成要件外，其他的均以“營(yíng)利目的”作為犯罪構(gòu)成要件。從犯罪構(gòu)成來(lái)看，也正是由于“營(yíng)利目的”這一“一錘定音”的關(guān)鍵因素，而使該行為變成犯罪。那么國(guó)外對(duì)相關(guān)犯罪是否也與我國(guó)一樣要求具有“營(yíng)利目的”呢？

（一）德國(guó)刑事立法中關(guān)于“營(yíng)利型犯罪”的法律規(guī)定

德國(guó)是典型的大陸法系國(guó)家，其法律發(fā)展史是大陸法系形成過(guò)程中的重要部分。而我國(guó)現(xiàn)代法學(xué)便是效仿德國(guó)法學(xué)，重視理論研究，不同的法律部門編纂法典，輔之以單行法。在《德國(guó)刑法典》中有不少“營(yíng)利型犯罪”的規(guī)定。例如：第181條第1款的第三種情形：以營(yíng)利為目的，招募他人，迫使其賣淫或繼續(xù)賣淫的；第184條第1款的第7種情形：意圖獲得報(bào)酬或主要是為了獲得報(bào)酬，在公開放映的電影中展示淫穢文書的；第203條第五款：行為人為獲得報(bào)酬或意圖使自己或他人獲利而公開此等秘密的；第219條a終止妊娠宣傳罪的第1款：為獲得財(cái)產(chǎn)利益以散發(fā)文書的方式，以極其不道德的方式，從事某些行為的；第235條誘拐未成年人罪的第4款第2種情形：為獲取報(bào)酬而行為或故意為此等行為，意圖是自己或他人獲利的；第236條買賣兒童罪的1、2款：為獲得報(bào)酬或意圖使自己或他人獲利的；第271條第3款：為獲取報(bào)酬，或意圖使自己或第三人獲利或損壞他人利益而間接偽造文書的；第283條a破產(chǎn)的特別嚴(yán)重情形第2種情形之一的基于營(yíng)利目的而為的行為；第283條d庇護(hù)債務(wù)人罪的第3款第2種情形之一的基于營(yíng)利行為而為的行為；第330條危害環(huán)境特別嚴(yán)重情形的第1款第4種情形為獲利而行為的；第352條第1款：就自己職務(wù)上的行為收取高額費(fèi)用或其他報(bào)酬的。

（二）日本刑事立法中關(guān)于“營(yíng)利型犯罪”的法律規(guī)定

日本作為大陸法系國(guó)家，成文法起著主導(dǎo)作用。日本刑法典是以德國(guó)刑法典為樣板制定的，其最大特色是犯罪類型的概括性與法定刑的寬泛性。在該刑法典中，也有對(duì)“營(yíng)利型犯罪”的不少規(guī)定。例如：第225條：以營(yíng)利、猥褻或者結(jié)婚為目的，略取或者誘拐他人的；第247條：為他人處理事務(wù)者，出于為自己或第三者謀取利益，或者損害委托人利益的目的，實(shí)施違背其任務(wù)的行為,給委托人（本人）造成財(cái)產(chǎn)上的損害的；第186條第2款：開設(shè)賭場(chǎng)或者聚集賭徒，以圖謀利的；第96條之3第2款：以損害公正價(jià)格或者獲取不正當(dāng)利益為目的，進(jìn)行串通的。

（三）美國(guó)刑事立法中關(guān)于“營(yíng)利型犯罪”的法律規(guī)定

美國(guó)是典型的英美法系國(guó)家，也是一個(gè)聯(lián)邦制國(guó)家，美國(guó)五十個(gè)州和聯(lián)邦政府均有各自的刑法典，每一部與其他五十部皆不相同，所以在刑事立法方面較其他國(guó)家復(fù)雜?！赌７缎谭ǖ洹肥敲绹?guó)刑法法典化最成功樣板，而美國(guó)近三分之二的州刑法典都是以其為藍(lán)本而制定的。不僅如此，許多法庭意見(jiàn)還引用《模范刑法典》及其注釋作為有說(shuō)服力的權(quán)威來(lái)解釋現(xiàn)有制定法，或者行使法院創(chuàng)制刑法原則的權(quán)力。由此可見(jiàn)，《模范刑法典》是美國(guó)刑法領(lǐng)域的支柱，它反映了當(dāng)前美國(guó)刑法之狀況。故本文僅對(duì)作為具有領(lǐng)頭作用的《模范刑法典》進(jìn)行分析?！赌７缎谭ǖ洹冯m然是美國(guó)刑法學(xué)的智識(shí)焦點(diǎn)，但考慮到各州的具體情勢(shì)各不相同，在立法方面難以統(tǒng)一，因而在某些方面的立法上有所保留，該法典的內(nèi)容也沒(méi)有上文所提到的德國(guó)刑法典、日本刑法典那么全面，在對(duì)《模范刑法典》中的“營(yíng)利型犯罪”進(jìn)行研究時(shí)，內(nèi)容也不盡詳實(shí)。其中，第243.2條的第1種情形：公務(wù)員通過(guò)自己或者自己所屬政府單位實(shí)施的職務(wù)行為，或者利用其基于職位所獲取的未曾公開的信息對(duì)財(cái)產(chǎn)、交易或者計(jì)劃產(chǎn)生的影響，獲取經(jīng)濟(jì)利益的。該條規(guī)定便涉及到本文所討論的“營(yíng)利型犯罪”。但是從其他立法情況來(lái)看，美國(guó)有取消以“營(yíng)利目的”為犯罪構(gòu)成要件的趨勢(shì)。美國(guó)是社會(huì)規(guī)劃理論的典型代表，其著作權(quán)法第506條就曾經(jīng)直接規(guī)定著作權(quán)犯罪必須“以營(yíng)利為目的”，但是1994年的美國(guó)v.Lamacchia案件使得長(zhǎng)久以來(lái)的傳統(tǒng)理論被最后突破。而1995年的《形式版權(quán)修正案》對(duì)版權(quán)犯罪的主觀要件進(jìn)行了修改，從擴(kuò)大版權(quán)保護(hù)的范圍出發(fā)不再要求必須“出于商業(yè)利益或個(gè)人的經(jīng)濟(jì)利益目的”，而僅要求犯罪人“故意”侵犯他人版權(quán)即可構(gòu)成犯罪。

（四） 德、日、美三國(guó)刑事立法中關(guān)于“營(yíng)利型犯罪”的法律規(guī)定之比較

在對(duì)德、日、美三國(guó)的刑事立法進(jìn)行研究時(shí)，德國(guó)和美國(guó)分別是典型的大陸法系和英美法系國(guó)家，而日本則兼具兩個(gè)法系的特色偏大陸法系。因此，在不同的法學(xué)背景和國(guó)情下，三個(gè)國(guó)家對(duì)“營(yíng)利型犯罪”的立法也各具特色。

首先，德國(guó)法律彰顯了它成文法的特色，在刑法典中對(duì)營(yíng)利型犯罪的立法較為詳細(xì)全面。各法條除了第352條是以“營(yíng)利行為”作為犯罪構(gòu)成要件外，其他均是以“營(yíng)利目的”作為犯罪構(gòu)成要件，只是在表述上不盡相同，比方說(shuō)“以營(yíng)利為目的”、“意圖獲得報(bào)酬或主要是為了獲得報(bào)酬”、“為獲得財(cái)產(chǎn)利益，收取高額費(fèi)用或其他報(bào)酬”等?？v觀德國(guó)刑法典中的這些營(yíng)利型目的犯，其營(yíng)利目的本身就基于一個(gè)犯罪的行為上，而營(yíng)利目的更多的只是影響到量型，并不改變定罪的性質(zhì)，所以“營(yíng)利目的”并不作為犯罪構(gòu)成要件。本文認(rèn)為這種立法規(guī)定相對(duì)而言是比較合理的。

其次，作為法律特色別具一格的日本，由于其刑法典是以德國(guó)刑法典為樣板制定，其中多少有一點(diǎn)德國(guó)刑法典的影子。日本刑法中對(duì)于“營(yíng)利型犯罪”的立法沒(méi)有德國(guó)多，但它目前現(xiàn)行的相關(guān)法條也均是以“營(yíng)利目的”作為犯罪構(gòu)成要件，表述也不盡相同，有“以營(yíng)利為目的”、“出于為自己或第三者謀取利益”、“以圖謀利的”、“獲取不正當(dāng)利益為目的的”這幾種?！盃I(yíng)利目的”在日本刑法中是定罪的依據(jù)之一，是犯罪構(gòu)成的主觀要件，不同于德國(guó)僅把“營(yíng)利目的”作為量刑之根據(jù)。

再次，美國(guó)作為英美法系的代表，由于其判例法的傳統(tǒng)和聯(lián)邦制的政體，使得對(duì)其刑事立法的研究較為復(fù)雜不易。在《模范刑法典》中找到一條關(guān)于營(yíng)利型犯罪的立法，即第243.2條的第1種情形，且該法條不同于德國(guó)和日本以“營(yíng)利目的”作為犯罪構(gòu)成的目的犯，而是將“獲取經(jīng)濟(jì)利益”這一結(jié)果作為犯罪構(gòu)成要件，屬于結(jié)果犯。但美國(guó)去“營(yíng)利目的”構(gòu)成要件的大體立法趨勢(shì)是符合世界各國(guó)立法大流的，是值得借鑒的。

最后，雖然德、日、美三國(guó)在關(guān)于“營(yíng)利型犯罪”的立法上存在諸多不同，但是他們不同于我國(guó)在法條中統(tǒng)一使用“以營(yíng)利為目的”這一字句，而是按語(yǔ)句的語(yǔ)境靈活采用不同的字句，更顯貼切；而且在他們的立法中，“營(yíng)利目的”都是基于本身就違法犯罪的行為上，并且都是不合法的“營(yíng)利目的”，因而更加加重了行為的違法性，由此導(dǎo)致的定罪或加重處罰都無(wú)可厚非；此外，在關(guān)于侵犯著作權(quán)犯罪的立法上，三國(guó)都有一個(gè)共同的特點(diǎn)，那就是只要求犯罪主體有侵犯他人權(quán)利之故意即可，“營(yíng)利目的”不再是構(gòu)成該犯罪的主觀要件。另外，法國(guó)、意大利也少有以“營(yíng)利目的”作為構(gòu)成要件。雖然各國(guó)的法學(xué)理論基礎(chǔ)和國(guó)情背景各不相同，但其對(duì)相關(guān)犯罪的規(guī)定還是值得我們借鑒的，對(duì)我國(guó)相關(guān)刑事犯罪立法的完善也有所裨益。

三、“營(yíng)利目的”之社會(huì)危害性分析

（一）營(yíng)利目的

營(yíng)利的書面意思就是獲得經(jīng)濟(jì)上的利益，偏向于通過(guò)經(jīng)營(yíng)獲得利益；而營(yíng)利目的，就是指以獲取經(jīng)濟(jì)利益為目的。當(dāng)以營(yíng)利為目的行為變成了犯罪時(shí)，這便成了目的犯之一種。在我國(guó)刑法規(guī)定的法定目的犯中，就包括了本文所討論的9種營(yíng)利型犯罪，例如：“以營(yíng)利為目的”的包括第二百一十七條、二百一十八條和三百零三條；“以牟利為目的”的包括第二百二十八條，第二百六十五條，第三百二十六條以及第三百六十三條；另外，第一百五十二條是“以牟利或者傳播為目的”；第一百七十五條是“以轉(zhuǎn)貸牟利為目的”。在這些以營(yíng)利型犯罪中，營(yíng)利目的是行為人通過(guò)實(shí)施犯罪行為所希望達(dá)到的明確危害結(jié)果，即犯罪目的。營(yíng)利目的是營(yíng)利型目的犯的犯罪構(gòu)成要件之一，是判斷罪與非罪、此罪與彼罪的犯罪構(gòu)成主觀方面要件要素之一，承擔(dān)著決定罪與非罪或者是否構(gòu)成某種特定性質(zhì)犯罪的功能。

營(yíng)利目的與營(yíng)業(yè)緊密相連，營(yíng)業(yè)是特定主體謀求以財(cái)產(chǎn)增值和財(cái)富增長(zhǎng)為目的的營(yíng)利活動(dòng)，營(yíng)業(yè)本身具有正當(dāng)性[2]。在現(xiàn)實(shí)生活中，營(yíng)利目的還有合法和非法之分。非法的營(yíng)利目的是違反社會(huì)道義、受法律限制的，是相關(guān)犯罪的構(gòu)成要件之一；而合法的營(yíng)利目的是商事行為所必須的，為社會(huì)所推崇的，不應(yīng)作為立法上的犯罪構(gòu)成要件。本文所討論的營(yíng)利目的僅限于“合法的營(yíng)利目的”。

（二）合法的“營(yíng)利目的”并不具有社會(huì)危害性

刑法規(guī)定“營(yíng)利目的”，主要是出于下列原因：第一，表明行為人主觀惡性嚴(yán)重，應(yīng)受到社會(huì)譴責(zé)和否定。第二，說(shuō)明行為社會(huì)危害性很嚴(yán)重，因?yàn)椤盃I(yíng)利目的”的存在會(huì)引導(dǎo)行為人主動(dòng)、重復(fù)實(shí)施該種行為，結(jié)果會(huì)使犯罪行為規(guī)模增大、危害加重[3]。筆者認(rèn)為上述“營(yíng)利目的”導(dǎo)致客觀危害嚴(yán)重的理由沒(méi)有說(shuō)服力的，值得商榷。社會(huì)危害性是《侵權(quán)責(zé)任法》、《行政處罰法》等民事、行政法律的基本概念，判斷社會(huì)危害性的大小是相關(guān)立法、執(zhí)法、司法的首要問(wèn)題。法律若拋棄社會(huì)危害性的概念，其制訂和施行將難以想象。刑法事關(guān)公民自由乃至生命權(quán)利的剝奪，相比于其他部門法學(xué)而言，更應(yīng)對(duì)社會(huì)危害性的有無(wú)和大小做更為細(xì)致精確的研究和判斷，才能體現(xiàn)慎刑的觀念[4]。

嚴(yán)重的社會(huì)危害性是犯罪的本質(zhì)特征，也是確定是否應(yīng)作為犯罪構(gòu)成的標(biāo)準(zhǔn)之一，它具有很強(qiáng)的量化評(píng)價(jià)功能。

具體而言，非法的營(yíng)利目的是不合理、不合道德的，而在該目的引導(dǎo)下所發(fā)生的行為具有一定的社會(huì)危害性；營(yíng)利目的的非法性也會(huì)加重違法行為的違法性，從而導(dǎo)致刑法上的入罪或加重處罰。所以，將“非法的營(yíng)利目的”作為犯罪構(gòu)成的主觀要件之一，無(wú)可厚非。而如果只因?yàn)橐粋€(gè)合法的營(yíng)利目的而使一個(gè)可能只是違法的行為變成犯罪，不免與社會(huì)危害性定罪理論相抵觸，也有失公允。因?yàn)橐话銇?lái)說(shuō)，一個(gè)“合法的營(yíng)利目的”不具有社會(huì)危害性，是合理合道德的。它不至于改變行為的性質(zhì)使其變成犯罪，故它可以作為量刑的依據(jù)，而不應(yīng)該作為入罪的根據(jù)。所以，倘若刑事立法對(duì)“合法的營(yíng)利目的”不加以區(qū)分而一概定罪，將造成法律上的不公正，甚至導(dǎo)致人人自危，阻礙社會(huì)的進(jìn)步，同時(shí)也會(huì)打擊人們的商業(yè)積極性，影響社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。例如：刑法第384條規(guī)定的“挪用公款數(shù)額較大,進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)”中的“營(yíng)利活動(dòng)”，營(yíng)利目的已經(jīng)包含在行為之中，但從立法上而言,刑法第三百八十四條對(duì)挪用公款罪分為三種情況：一是挪用公款歸個(gè)人進(jìn)行非法活動(dòng)，例如挪用公款進(jìn)行賭博、走私等犯罪活動(dòng)；二是挪用公款數(shù)額較大，并進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)；三是挪用公款數(shù)額較大，超過(guò)3個(gè)月不還的。依該條文的述狀來(lái)看，這三部分之間是平行之關(guān)系，互不交叉與包含。故此，此處挪用公款中的“營(yíng)利活動(dòng)”，應(yīng)該是指以合法的經(jīng)營(yíng)行為謀取利益，以讓公款實(shí)現(xiàn)增值，它不包括挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)。以此而言，如果行為人挪用公款存入銀行收取利息、或買賣股票、國(guó)債等證券，那就是挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，構(gòu)成了挪用公款罪[5]，但如果只是放在家里，則不構(gòu)成犯罪。我們的立法憑什么將這種“合法的營(yíng)利行為”入罪呢，筆者認(rèn)為這是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代觀念在刑事立法中的反映。在倡導(dǎo)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的今天，整個(gè)社會(huì)都在追求經(jīng)濟(jì)的增長(zhǎng)，國(guó)家在想方設(shè)法提高GDP，國(guó)民在努力提高個(gè)人收入，我國(guó)刑法應(yīng)在相關(guān)立法上加強(qiáng)引導(dǎo)并發(fā)揮應(yīng)有的積極作用，而不能滯后。

四、我國(guó)現(xiàn)行刑法中“營(yíng)利型目的犯”的立法缺陷及完善

（一）立法缺陷

第一，立法指導(dǎo)思想滯后，不符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求。營(yíng)利在性質(zhì)上屬于中性詞，它包含了合法營(yíng)利與非法營(yíng)利兩種，國(guó)家對(duì)合法營(yíng)利持鼓勵(lì)、保護(hù)態(tài)度，只否定非法營(yíng)利?，F(xiàn)行刑事立法將合符市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律的“營(yíng)利目的”進(jìn)行否定性評(píng)價(jià)，表現(xiàn)出了對(duì)營(yíng)利活動(dòng)的歧視，是傳統(tǒng)“輕商”思想在刑法上的反映，也是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)思想向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)思想轉(zhuǎn)變不夠徹底的結(jié)果。我國(guó)的刑事立法在指導(dǎo)思想上應(yīng)樹立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)意識(shí)，加大思想解放。

第二，不不符合社會(huì)危害性理論。首先，法律上的定罪量刑應(yīng)該綜合考慮行為的社會(huì)危害性和違法性，若僅僅因?yàn)橐粋€(gè)合法的營(yíng)利目的而使一個(gè)本只是違法的行為變成犯罪，是不合情理道德的，有失法律的公平公正；其次，也間接地造成了對(duì)合法營(yíng)利目的的限制，不利于人們樹立合法營(yíng)利發(fā)展的理念，這是不符合社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求的；最后，立法者將“營(yíng)利目的”作為犯罪構(gòu)成要件的理由本身就缺乏充分根據(jù)，出罪只是對(duì)其還以清白，“營(yíng)利目的”并不是衡量社會(huì)危害性有無(wú)與大小之標(biāo)準(zhǔn)。

第三，限制了定罪量刑的范圍。目前，社會(huì)上還存在著許多具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性但卻不以營(yíng)利為目的的違法行為，而我們將“營(yíng)利目的”設(shè)定為主觀犯罪構(gòu)成要件反而限制了定罪量刑的范圍，使得一些違法犯罪分子逍遙法外，造成立法不完善。例如，以毀壞他人名譽(yù)、打擊競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手等惡意目的進(jìn)行侵犯著作權(quán)的違法行為，它的社會(huì)危害性并不比以營(yíng)利為目的的犯罪行為小，如不對(duì)其加以刑罰處罰，則有失公平。

第四，導(dǎo)致刑法與其他部門法不相協(xié)調(diào)。例如：刑法第二百一十七條侵犯著作權(quán)罪規(guī)定法定的四種情形均須“以營(yíng)利為目的”，但原《著作權(quán)法》只對(duì)“復(fù)制發(fā)行著作權(quán)人之作品”這一種情形要求具有營(yíng)利之目的，新《著作權(quán)法》更是為適應(yīng)形勢(shì)的發(fā)展，連僅有的復(fù)制發(fā)行行為也取消了“營(yíng)利目的”這一要件。刑法在這方面只有相應(yīng)的取消“以營(yíng)利為目的”的主觀超過(guò)要件，才能做到刑事責(zé)任與民事責(zé)任的銜接與協(xié)調(diào)，做到與時(shí)俱進(jìn)。

第五，“以營(yíng)利為目的”是一種主觀心理狀態(tài)，從外部確認(rèn)有一定難度，處理案件時(shí)無(wú)疑會(huì)增加公訴機(jī)關(guān)的證明難度，提高訴訟成本，也容易導(dǎo)致冤假錯(cuò)案，造成社會(huì)不公[6]。很多學(xué)者雖對(duì)上述理由并不贊同，但這確實(shí)也是司法實(shí)務(wù)中的客觀現(xiàn)實(shí)。

（二）完善建議

盧梭曾言：“刑法與其說(shuō)是一種特別法，還不如說(shuō)他是其他一切法律的制裁力量。”對(duì)于“營(yíng)利型目的犯”而言，以“營(yíng)利目的”為犯罪構(gòu)成要件的立法現(xiàn)狀已經(jīng)不適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展了，應(yīng)引起社會(huì)的反思。

1.對(duì)于我國(guó)現(xiàn)行刑法中關(guān)于“營(yíng)利型目的犯”的立法規(guī)定，立法者應(yīng)該將作為構(gòu)成要件的“營(yíng)利目的”合法和非法的區(qū)分，例如，進(jìn)行正常的商業(yè)投資和經(jīng)營(yíng)等屬于合法營(yíng)利，而走私或販賣淫穢物品、倒賣文物等都是非法營(yíng)利。法條中屬于“非法營(yíng)利目的”的犯罪構(gòu)成要件可以保留，而屬于“合法營(yíng)利目的”的主觀構(gòu)成要件應(yīng)該取消。這樣既打擊了違法犯罪行為，保護(hù)了合法的商業(yè)行為，也使得立法范圍更加科學(xué)合理，同時(shí)還避免了對(duì)“營(yíng)利目的”的歧視之嫌。

2.在營(yíng)利型目的犯中，對(duì)于某些立法條件下存在的有嚴(yán)重社會(huì)危害性卻不以營(yíng)利為目的的違法行為，應(yīng)該取消相關(guān)法條中“以營(yíng)利為目的”的構(gòu)成要件，擴(kuò)大刑法打擊范圍，防止犯罪分子逍遙法律之外。

五、結(jié)語(yǔ)

隨著社會(huì)的進(jìn)步，刑法也必須與時(shí)俱進(jìn)，順應(yīng)時(shí)代的發(fā)展。決定能否成為犯罪構(gòu)成要素的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)是該要素對(duì)于社會(huì)危害性大小的影響以及對(duì)于該犯罪的定型。就“營(yíng)利型目的犯”目前的立法狀況而言，應(yīng)將作為構(gòu)成要件的“營(yíng)利目的”進(jìn)行合法與非法的區(qū)分，屬于“合法營(yíng)利目的”的主觀構(gòu)成要件應(yīng)該取消，“非法營(yíng)利目的”的犯罪構(gòu)成要件可以保留。取消“營(yíng)利目的”犯罪構(gòu)成要件是我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的內(nèi)在要求，也是世界刑事立法的趨勢(shì)。

[1]黃舜濤.目的犯概念研究[D].湖南師范大學(xué)，2006.41.

[2]肖海軍.營(yíng)業(yè)準(zhǔn)入制度研究[D].湖南大學(xué)，2007.

[3]賀志軍,袁艷霞.我國(guó)侵犯著作權(quán)犯罪”營(yíng)利目的”要件研究[J].成都理工大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版),2011,(3):40.

[4]趙秉志,陳軍.社會(huì)危害性理論之當(dāng)代中國(guó)命運(yùn)[J].法學(xué)家，2011,(6):16.

[5]如何理解“營(yíng)利活動(dòng)”？[J].人民檢察，1999,(12):58.

[6]郝方昉.關(guān)于構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪應(yīng)否需要“以營(yíng)利為目的”的理性思考[J].西南科技大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）, 2011,(5):2.

TheConstitutiveElementsof"Crimewith Profit Purposes"

HUANG Shun-tao
(Hunan University of Commerce,Changsha,Hunan,410205)

"Crime with profit purposes"is a special kind of crime in the criminal law of our country,and" profit purposes"constitutes an essential element of such crime.To determine whether some elements can be the standard of criminal constitution is its social harmfulness and characters.The legislation should regard the element of"profit"as a distinguishing standard of legal and illegal.Legitimate"profit purposes"is ethical and is the internal requirement of market economy,which does increase the previous violations and should be cancelled.It is the world trend of criminal legislation.

profit purposes;constitutive elements;social harm

D914.1

A

2095-1140（2013）05-0021-06

（責(zé)任編輯：天下溪）

2013-5-10

2010年湖南省教育廳項(xiàng)目“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下營(yíng)利型目的犯與營(yíng)利型行為犯出罪研究”（10C0874）。

黃舜濤（1976-），男，湖南商學(xué)院講師，中南大學(xué)法學(xué)院2011級(jí)經(jīng)濟(jì)法學(xué)博士研究生，主要從事刑法學(xué)研究。