王曉艷

（海南大學(xué) 法學(xué)院，海南 ?？?70228）

一、連接點的概念及選擇

（一）連接點的概念

連接點，又被稱為連接因素或連接根據(jù)，是“沖突規(guī)范借以確定涉外民事法律關(guān)系應(yīng)當適用什么法律的根據(jù)”。[1]在沖突規(guī)范中，連接點具有很重要的作用。例如，“結(jié)婚條件，適用當事人共同經(jīng)常居住地法律”這一規(guī)定，形式上，“共同經(jīng)常居住地”這一連接點是將沖突規(guī)范中的范圍即“結(jié)婚條件”和“當事人共同經(jīng)常居住地”的法律聯(lián)系起來的紐帶；實質(zhì)上，“共同經(jīng)常居住地”這一連接點反映了結(jié)婚條件與共同經(jīng)常居住地法律之間具有內(nèi)在的實質(zhì)聯(lián)系，結(jié)婚條件要受到共同經(jīng)常居住地法律的約束，違反了這種約束，婚姻法律關(guān)系就不能成立。

（二）連接點的選擇

一個法律關(guān)系有諸多的構(gòu)成要素，而連接點的選擇不是任意的?！斑B接點的選擇就是在一個法律關(guān)系的諸多構(gòu)成要素中選擇一個最能反映該主體、事實和行為本質(zhì)的，與之有最重要聯(lián)系的要素作為連接點以指引準據(jù)法的選擇?！盵2]連接點的選擇是有客觀依據(jù)的。首先，它與一國的政治、經(jīng)濟，特別是國際經(jīng)濟活動的發(fā)展有密切聯(lián)系?！爱斒氯艘馑甲灾巍痹瓌t的產(chǎn)生即證明了這一點。16世紀以前，合同關(guān)系不允許當事人自由選擇準據(jù)法，到了18世紀，資本主義經(jīng)濟得到了充分發(fā)展，意思自治的理論與資本主義的個人本位思想相一致，意思自治便成為了資本主義時期西方民法制度中不可動搖的法律準則?？梢哉f，這一原則的確立是發(fā)展到一定階段的商品經(jīng)濟的客觀要求在民法上的必然反映。根據(jù)契約自由原則，既然當事人可以自由訂立契約，那自然有權(quán)選擇契約適用的法律，民法意思自治原則由此延伸和發(fā)展到法律適用法中。其次，連接點的選擇不是一成不變的，而是隨著客觀情況的變化而變化。自“法則區(qū)別說”產(chǎn)生時起，歐洲國家一直用“住所地”作為屬人法的連接點，因為當時各國內(nèi)部的法律都不統(tǒng)一，如當時的意大利各個城市共和國都有自己的“特別法”，即“法則”，根據(jù)當事人的住所地的法律來確定其身份、能力等問題最為合適。18世紀后，歐洲國家的政治局勢發(fā)生改變，而且還成了大量向外移民的國家，這時國籍原則占了統(tǒng)治地位，以滿足繼續(xù)控制和保護這些移民的需要。

二、連接點的軟化處理原因

近現(xiàn)代各國法律適用法立法的一個突出特點是對援引涉外民事關(guān)系準據(jù)法的連接點進行軟化處理（softening process），這反映了國際私法價值取向的轉(zhuǎn)變。傳統(tǒng)法律適用規(guī)范采用的連接點較為單一、固定，通常某一類法律關(guān)系只有一個連接點，側(cè)重準據(jù)法選擇的客觀性、可預(yù)見性、確定性和統(tǒng)一性，因而較為機械和僵化。傳統(tǒng)國際私法追求的形式正義力求實現(xiàn)法律選擇的秩序化，但是機械固定的連接點有很大的弊端，無法實現(xiàn)判決結(jié)果的實質(zhì)公正?，F(xiàn)代國際司法更加注重對個體公正的追求，即法律的適用結(jié)果的公正。它要求運用各種處理方式，盡最大可能地保證案件的實質(zhì)正義。這是由于隨著科技進步、國際經(jīng)濟貿(mào)易的發(fā)展、人員流動的頻繁，傳統(tǒng)的法律選擇方法也需要有所發(fā)展，需要注入更多的靈活性以適應(yīng)不斷變化的社會現(xiàn)實。1951年，莫里斯在《哈佛法學(xué)評論》發(fā)表《論侵權(quán)行為自體法》一文，指出：“用一種單一機械的規(guī)則適用于某一法律行為的所有方面，似乎是不可能的。一個富有彈性的方法終究有利于法律選擇一個更適合的法律解決問題”。[3]

三、連接點的軟化處理在我國國際私法中的體現(xiàn)

運用“意思自治原則”來確定合同準據(jù)法是僵固的封閉型的系屬公式向靈活的開放型的系屬公式轉(zhuǎn)變的第一步?！白蠲芮新?lián)系說”的問世將連接點的軟化處理帶入了一個新的階段。新頒布的《涉外民事關(guān)系法律適用法》是我國第一部較為系統(tǒng)、完善的國際私法法規(guī)。它“以開放性、包容性、系統(tǒng)性為特征”，[4]將國際上對傳統(tǒng)連接點進行軟化處理的潮流推向一個新的高點。目前國際上軟化連接點的做法有兩種：一種是連接點由僵硬向靈活方向發(fā)展，另一種是連接點由簡單向復(fù)雜方向發(fā)展。我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》對連接點的軟化處理也是從這兩個方面體現(xiàn)的。

（一）連接點由僵硬向靈活方向發(fā)展

1.意思自治原則和最密切聯(lián)系原則

《法律適用法》首先在總則第3條對意思自治原則做出宣示性規(guī)定，將意思自治原則由具體原則上升為基本原則。除合同領(lǐng)域外，委托代理、信托、仲裁協(xié)議、夫妻財產(chǎn)制、協(xié)議離婚、動產(chǎn)物權(quán)、侵權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓及許可使用等領(lǐng)域均可適用意思自治原則，允許當事人自由選擇法律關(guān)系適用的準據(jù)法，更加注重當事人的意愿和實質(zhì)公正，大大提升了整個涉外民事關(guān)系中準據(jù)法選擇的靈活性。

新法頒布前，最密切聯(lián)系原則只作為意思自治原則的補充原則適用于合同領(lǐng)域，現(xiàn)在新法將最密切聯(lián)系原則規(guī)定為我國法律適用法總的補充原則，適用于涉外民事關(guān)系所有領(lǐng)域。最密切聯(lián)系原則以法律關(guān)系中的諸多構(gòu)成因素與該法律關(guān)系的聯(lián)系程度作為出發(fā)點，將選擇法律的自由權(quán)賦予法官，要求法官“在審理涉外民商事案件時，舍棄原來單一、機械的連接因素來決定使用法律的做法，考量并權(quán)衡各種與該案當事人具有聯(lián)系的因素，綜合分析與該法律關(guān)系有關(guān)的各種因素，從質(zhì)和量兩方面對主客觀連接因素進行衡量，尋找與確定一個國家或法域與案件的事實和當事人有最直接、最本質(zhì)、最真實的聯(lián)系”。[5]

2.靈活的開放性的連結(jié)點取代僵固的封閉性的連結(jié)點

新法大量使用“經(jīng)常居所地”作為屬人法的連接點，改變了我國以前的以國籍國原則為主、住所地主義為輔的方法，這是新法最為突出的特點。國籍較容易確定，但這一連接點的弊端在于這種標準的政治性，“當事人對國家的忠誠并不表明他在民事關(guān)系上與其祖國的法律之間存在內(nèi)在聯(lián)系”。[6]國籍因素更多反映的是立法者的愿望，而不是本質(zhì)聯(lián)系的表現(xiàn)。住所標準的弊端則在于它強烈的主觀色彩，要求當事人主觀上要有永久居住的意圖。當今社會人口流動頻繁，異國居住、結(jié)婚等行為成為普遍現(xiàn)象，當事人和自己的國籍、住所地的聯(lián)系日趨淡化，國籍、住所地作為屬人法的連接點已不能適應(yīng)社會的發(fā)展，需要尋找更具彈性和可操作性的連接點。因此，我國也不再固定、僵化地適用國籍和住所來確定屬人法的適用，而是采用經(jīng)常居所地這一更為靈活開放的連接點。其更能體現(xiàn)屬人法與經(jīng)常居所地法律之間的本質(zhì)聯(lián)系。

（二）連接點由簡單向復(fù)雜方向發(fā)展

1.可選性連接點的使用

隨著社會的發(fā)展變化，法律關(guān)系也變得更加復(fù)雜，解決法律問題的連接點的數(shù)量也隨之增加?？蛇x性連接點包括兩種類型：一是結(jié)合性連接點。由于某些法律關(guān)系本身的復(fù)雜性，若由單一的連接點指引的法律來調(diào)整欠合理，因此選擇由幾個連接點指引的法律結(jié)合起來適用。比如《法律適用法》第30條規(guī)定：“監(jiān)護，適用一方當事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護被監(jiān)護人監(jiān)護的法律?！边@里的“經(jīng)常居所地”和“國籍國”就是結(jié)合性連接點。二是互補性連接點。法律適用規(guī)范中有幾個連接點，依次適用各連接點所指引的法律，這幾個連接點共同調(diào)整該法律關(guān)系。例如《法律適用法》第23條：“夫妻人身關(guān)系，適用共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律?！边@里就是依次適用“共同居所地”、“國籍國”這兩個連接點以確定夫妻人身關(guān)系應(yīng)適用的準據(jù)法。增加連接點的可選性，擴大可選擇法律的范圍，適應(yīng)了法律關(guān)系本身的復(fù)雜性，使法律關(guān)系在最大程度上有效成立，還有利于保護弱方當事人的利益，為法律適用的公平、公正提供了條件。

2.分割適用準據(jù)法

分割使用準據(jù)法包括兩種情況：一是同類法律關(guān)系的準據(jù)法分割指定。以合同準據(jù)法的指定為例，《法律適用法》把合同區(qū)分為兩大類：一類是一般合同，指特殊合同以外的合同；一類是特殊合同，有消費合同和勞動合同兩種。一般合同依合同一般性原則確定準據(jù)法，特殊合同根據(jù)合同的特殊性規(guī)定特殊的連接點來確定準據(jù)法。分割論反映了各類合同相互聯(lián)系又相互獨立的特性，分別規(guī)定不同的連接點使得準據(jù)法的選擇更符合日趨復(fù)雜的法律關(guān)系的各種具體情況，有利于合同法律沖突得到妥善解決。二是對于一個法律關(guān)系的不同方面進行分割。86年的《民法通則》第147條規(guī)定，中國人和外國人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法律。這一規(guī)定不僅沒有覆蓋所有的涉外結(jié)婚情況，而且沒有對結(jié)婚的實質(zhì)要件和形式要件加以區(qū)分?！斗蛇m用法》第21條和第22條則對結(jié)婚條件和結(jié)婚手續(xù)加以區(qū)別規(guī)定。這是由于法律關(guān)系本身具有復(fù)雜性，并且一個法律關(guān)系往往由不同的方面構(gòu)成，各部分之間具有相對的獨立性，有各自的重心，一概要所有的方面受一個連結(jié)點所指引的法律支配過于僵硬和不合理。

四、評價

新的《涉外民事關(guān)系法律適用法》從多方面對連接點進行了軟化處理，順應(yīng)了國際上連接點軟化處理的潮流，體現(xiàn)了國際私法價值取向由形式正義向?qū)嵸|(zhì)正義的轉(zhuǎn)變，總體上來說，是一次質(zhì)的飛躍。但是，僅從連接點的軟化處理方面來說，還有兩方面不足，有待改進和完善。

一是關(guān)于反致的規(guī)定。這也是國內(nèi)眾多學(xué)者對此法進行批判的一個理由。反致也是軟化連接點的一種方法，是增加法律選擇靈活性的一種方式。傳統(tǒng)的法律適用規(guī)范機械、僵硬，限制了法律選擇的范圍，一條法律適用規(guī)則只規(guī)定一個連接點，只能選擇一個國家的法律，過分強調(diào)地域、主權(quán)、國家這些理念，似乎維護了國家利益和國家主權(quán)，但是卻忽視了對個案當事人爭議的公正裁判，影響了法律適用的公正性?！胺粗率橇⒎ㄕ吆退痉ㄕ呓?jīng)過利益權(quán)衡和價值考量而作出的理性選擇，這是反致制度賴以存在的真正基礎(chǔ)。”[7]目前我國仍不承認反致制度，似乎顯得有些保守，對連接點的軟化處理顯得有些不夠。

二是對可操作性考慮不足。例如新法第29條規(guī)定：“扶養(yǎng)，適用一方當事人經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者主要財產(chǎn)所在地法律中有利于保護被扶養(yǎng)人權(quán)益的法律?！痹谒痉▽嵺`中，最多可能會在五個國家法律中選擇準據(jù)法，這自然增加了法律選擇的靈活性，但是法官在審理具體案件時，要查明并比較五個國家法律，尋找與確定一個與案件的事實和當事人有最直接、最本質(zhì)、最真實的聯(lián)系的法律才可以作出判決，若是沒有窮盡查明相關(guān)法律的話，就可能出現(xiàn)法律適用錯誤。這似乎使得法官的司法任務(wù)過于繁重。連接點由簡單向復(fù)雜方向發(fā)展，增加了法律選擇的靈活性，在理論上更加關(guān)注了案件的結(jié)果公正，但同時也可能會使具體案件在實踐中難以操作。增加連接點的數(shù)量應(yīng)有一定的限制和標準，也要考慮到實踐中的可操作性，在選擇的靈活性與選擇的確定性和可操作性之間做一個平衡?！办`活性不應(yīng)該受到過多的指責，確定性、一致性和可預(yù)見性也不應(yīng)該被拋棄，在兩者的矛盾互動關(guān)系中，應(yīng)該確立一個動態(tài)平衡的標準。這就是法律公正或正義價值的實現(xiàn)?！盵8]

[1]韓德培.國際私法新論[M].武漢:武漢大學(xué)出版社,2003:103.

[2]杜新麗.國際私法實務(wù)中的法律問題[M].地址:中信出版社,2005:17.

[3][4][7]齊湘泉.《涉外民事關(guān)系法律適用法》原理與精要[M].北京:法律出版,2011:333,1,120.

[5]杜新麗.從住所、國籍到經(jīng)常居所地——我國屬人法立法變革研究[J].政法論壇,2011(3):32.

[6]袁發(fā)強.屬人法的新發(fā)展——當事人所在地法[J].西北政法大學(xué)學(xué)報,2008(1):111.

[8]李金鋒.試論最密切聯(lián)系原則的本質(zhì)[J].長春市委黨校學(xué)報,2001(2):15.