劉傳稿，黃鶴婷，朱偉

（1.中國人民大學，北京100872；2.中國青年政治學院，北京100872；3.山東省工會管理干部學院，山東濟南 250001）

非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪實務(wù)探析

劉傳稿1，黃鶴婷2，朱偉3

（1.中國人民大學，北京100872；2.中國青年政治學院，北京100872；3.山東省工會管理干部學院，山東濟南 250001）

我國刑法典對非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪的規(guī)定采用的是空白罪狀的模式，而相應(yīng)的土地管理法規(guī)對非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪的犯罪構(gòu)成特征又缺乏具體的規(guī)定，因此對于該罪的爭議一直持續(xù)不斷。在判斷是否構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪時，應(yīng)當先明確土地使用權(quán)的歸屬，再從法律的角度區(qū)分刑事違法和民事、行政違法的界限，進而認定主觀的牟利目的和客觀的刑事違法。

牟利；非法；轉(zhuǎn)讓；倒賣；土地使用權(quán)

一、非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪的法律規(guī)定

對于非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪的構(gòu)成形式，刑法第228條規(guī)定為：“以牟利為目的，違反土地管理法規(guī)，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)價額百分之五以上百分之二十以下罰金；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)價額百分之五以上百分之二十以下罰金?！庇捎谠摋l規(guī)定不夠詳細，在刑法理論界和司法實務(wù)中一直紛爭不斷。本文擬結(jié)合相關(guān)理論及司法解釋，重點分析非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪在司法實務(wù)中面臨的問題及解決方式。

非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪，是指以牟利為目的，違反土地管理法規(guī)，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)，情節(jié)嚴重的行為。[1]本罪的客觀方面表現(xiàn)為違反土地管理法規(guī)，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)，情節(jié)嚴重的行為。目前，我國現(xiàn)行的土地管理法規(guī)主要有：《土地管理法》、《土地管理法實施條例》、《國務(wù)院關(guān)于出讓國家土地使用權(quán)批準權(quán)限的通知》、《城鎮(zhèn)國家土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》等。違反土地管理法規(guī)，即違反上述一部或數(shù)部法律文件的規(guī)定。土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓是指土地使用者依法獲得土地使用權(quán)后，將土地使用權(quán)再次轉(zhuǎn)移的行為，包括出售、交換和贈送。非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪屬于情節(jié)犯，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)的行為必須達到情節(jié)嚴重，才能構(gòu)成該罪。2000年6月19日最高人民法院法釋〔2000〕14號文件《關(guān)于審理破壞土地資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條、第二條對“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)特別嚴重”作出了規(guī)定。

以上是從法定的角度對非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪進行論述，但是在實務(wù)中，有很多問題僅從該層面難以妥善解決，本文擬結(jié)合實際案例，嘗試對非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪進行多視角的探析，對認定該罪提供一個可行的路徑。

二、司法實例

被告人劉某，男，1965年生于山東省青島市，系青島市某工業(yè)物質(zhì)有限公司的法定代表人，因某國有鹽廠對其公司負有債務(wù)170萬元到期不能償還，劉某申請法院拍賣該鹽廠的一塊土地使用權(quán)，約240000平方米（該宗土地原以劃撥的方式取得），2003年12月，劉某通過競拍以430萬元的價格拍下了該宗土地的使用權(quán)，國土部門為其辦理了國有劃撥土地使用權(quán)的過戶手續(xù)。2004年8月，劉某將該土地使用權(quán)以1000萬元的價格轉(zhuǎn)讓給某民營公司，并在國土部門辦理了土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)。2010年11月16日，劉某被其所在的區(qū)人民法院以非法倒賣土地使用權(quán)罪判處有期徒刑四年。法院認為，劉某沒有實際投入資金進行開發(fā)，取得土地使用權(quán)系為轉(zhuǎn)賣賺錢，足以反映出被告人劉某主觀牟利的目的，被告人劉某與某區(qū)國土資源局簽訂國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，在未按照合同約定對土地進行投資開發(fā)的情況下轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，違反了《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》中有關(guān)國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，情節(jié)特別嚴重，其行為構(gòu)成非法倒賣土地使用權(quán)罪，應(yīng)予懲處。

三、非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪的多視角認定

（一）非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)是否應(yīng)以取得土地使用權(quán)為前提

依照我國當前法律規(guī)定，“土地使用權(quán)”應(yīng)當有廣義和狹義之分。狹義的“土地使用權(quán)”是指依法通過劃撥和受讓方式取得土地使用權(quán)證后擁有的土地使用權(quán)。廣義的“土地使用權(quán)”是指除了狹義的土地使用權(quán)之外，還包括通過租賃、抵押等事實占有的方式所取得的土地使用權(quán)。非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)當然應(yīng)限制于狹義的“土地使用權(quán)”，因為根據(jù)我國物權(quán)法的規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)的轉(zhuǎn)移要以登記為準，不進行登記不動產(chǎn)物權(quán)在法律上是不發(fā)生變動的，因而土地使用權(quán)不通過土地主管部門登記變更是不可能發(fā)生轉(zhuǎn)移的。這就要求行為人在轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)之前，應(yīng)依法取得土地使用權(quán)，否則不可能將土地使用權(quán)再行轉(zhuǎn)讓。有人認為，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪的理解和適用應(yīng)當以行為人實際交易的土地權(quán)利的內(nèi)容來判定是否構(gòu)成該罪，不應(yīng)當以行為人是否擁有土地使用權(quán)作為構(gòu)成該罪的充分必要條件。[2]筆者認為，這種觀點是不可取的。它違背了我國物權(quán)法規(guī)定的不動產(chǎn)物權(quán)變動登記的原則，必將無限擴大該罪處罰的范圍，導致刑罰權(quán)的濫用，使刑法不當延伸至民事和行政領(lǐng)域，不僅使刑法難以發(fā)揮保障的作用，反而會侵害眾多人的民事權(quán)利。德國刑法學家耶林說過：“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當，則國家與個人兩受其害。”[3]

（二）以牟利為目的的認定

牟利的意思是指取得的利益超出了應(yīng)該獲得的，一般形容貪婪的攫取巨大利益，違反道德，甚至法律。該罪的成立不能將行為人取得土地使用權(quán)獲得的收益和其轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)支出的費用簡單相減。認為只要在轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的過程中獲取了巨額利潤就是以牟利為目的的觀點是不可取的。考查是否以牟利為目的，應(yīng)綜合考慮行為人轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的起因、受到的損失等各種因素。以牟利為目的，必須要求行為人轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)的終極目的是為了獲取巨額利益，在攫取巨額差價的過程中，其行為和土地管理法規(guī)的要求是逆向的，并且其沒有具有說服力的證據(jù)證明其行為的正當性。如果行為人有合法的理由轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，而不是為了通過轉(zhuǎn)讓行為單純獲利，那么即便在客觀上真的獲取了利潤，也不能以非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪論處。

在上述案例中，劉某所在的工業(yè)物資有限公司因?qū)υ搰宣}廠享有債權(quán)，且經(jīng)人民法院依法判決，鹽廠應(yīng)當付給劉某的公司貨款本金170萬元，自債權(quán)確定后，鹽廠一直沒有履行判決，劉某所在的公司因此資金缺乏，經(jīng)營困難，以致不能按時參加年檢被吊銷營業(yè)執(zhí)照，劉某因此所遭受了巨大的損失。在取得土地使用權(quán)的過程中，劉某支付了430萬元的各項費用，盡管劉某通過轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)獲取了400萬元的利潤，但劉某的主要目的是為了實現(xiàn)其債權(quán)，挽回損失才將土地使用權(quán)進行轉(zhuǎn)讓的，在這種情況下，認定劉某主觀上以牟利為目的是不妥當?shù)摹?/p>

（三）關(guān)于“非法”的認定

該罪規(guī)定要求以違反土地管理法規(guī)為前提，可見該罪罪狀屬于空白罪狀，空白罪狀最顯著的特點是某種具體犯罪的構(gòu)成要件需要參照其他規(guī)范性法律文件加以確定。空白罪狀可以使刑法典具有包容性、超前性和嚴密性，但是空白罪狀的高度開放性有擴罪的潛在隱患，可能使刑法典的處罰功能不當擴大。此外，空白罪狀將犯罪的具體特征留給其他的法律文件去規(guī)定，而被參照的法律文件往往對具體犯罪構(gòu)成要件規(guī)定不夠具體、明確，這就使得空白罪狀的參照依據(jù)缺乏具體性，進而使現(xiàn)存的罪名變得十分模糊。具體到非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪，該罪的的成立要以土地管理法規(guī)的前置性判斷為前提，其具體犯罪成立條件的界定需參照土地管理法規(guī)，而是否符合土地管理法規(guī)就成為構(gòu)成犯罪與否的關(guān)鍵。這里存在一個爭議的焦點，即是否只要不符合土地管理法規(guī)的規(guī)定就是該罪所描述的“非法”呢？最高人民法院公報2005年第7期《桂馨源公司訴全威公司等土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案》可以對此問題提供一個司法實務(wù)方面的參考。國土資源局同意轉(zhuǎn)讓方以出讓方式取得訴爭土地的使用權(quán)，雙方簽訂有《國有土地使用權(quán)出讓合同》，轉(zhuǎn)讓方辦理了國有土地使用權(quán)證，訴爭土地具備了進入市場進行依法轉(zhuǎn)讓的條件。關(guān)于投資開發(fā)的問題，法律關(guān)于土地轉(zhuǎn)讓時投資應(yīng)達到開發(fā)投資總額25%的規(guī)定，是對土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同標的物設(shè)定的關(guān)于物權(quán)變動時的限制性條件，轉(zhuǎn)讓的土地未達到25%以上的投資，屬合同標的物的瑕疵，并不直接影響土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力，該項規(guī)定不是認定土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力的法律強制性規(guī)定，以合同未達到25%投資開發(fā)條件認定無效的主張，本院不予支持。[4]在最高人民法院的這份判決中，明確了以下立場：第一，當事人簽訂《國有土地使用權(quán)出讓合同》，取得國有土地使用權(quán)證，就可以轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，這是土地進入市場依法轉(zhuǎn)讓的唯一條件。第二，投資不到25%不是構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪的前置條件。最高院的判決提出了土地管理法規(guī)中對土地投資開發(fā)程度的規(guī)定，特別是25%的規(guī)定只是物權(quán)變動的要件而非轉(zhuǎn)讓合同生效要件，投資不到25%只是“物權(quán)變動時的限制性條件”，而不是認定土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效的條件，當然也就不是認定構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪的條件。本案中，劉某和區(qū)國土資源局簽訂了《國有土地使用權(quán)出讓合同》，繳納了土地出讓金，取得了《國有土地使用權(quán)證》，根據(jù)最高人民法院的司法認定，其符合轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的條件，依法有權(quán)利同他人簽訂《土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》，受到限制的僅僅是區(qū)國土資源局所主導控制的“物權(quán)變更登記”。

由此，我們可以轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的前置性條件做以下歸結(jié)：持有國有土地使用權(quán)證或依法批準的使用土地的文件；按照土地使用權(quán)出讓合同支付出讓金；取得土地使用權(quán)證書。如果不滿足上述三個條件，即可認定是刑事違法，違反土地管理法規(guī)其他規(guī)定的，可認為是民事或行政違法，適用刑法以外的法律進行調(diào)節(jié)。

（四）申請人基于行政許可做出的行為不具有可罰性

根據(jù)最高法院的認定，投資不到25%只是“物權(quán)變動時的限制性條件”，它制約的是土地行政管理部門對物權(quán)的變動，即制約土地行政管理部門變更土地使用權(quán)的行政許可。但本案中，劉某轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)得到了區(qū)人民政府主管部門的批準，政府主管部門的行政許可決定了對劉某的行為不能進行刑事處罰。

根據(jù)《行政許可法》的相關(guān)規(guī)定，行政許可的性質(zhì)就是“賦予行政管理相對人權(quán)利”?！缎姓S可法》第二條規(guī)定：本法所稱行政許可，是指行政機關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準予其從事特定活動的行為。政府部門的行政許可，賦予了行為人轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的權(quán)利，在政府行政許可的背景下，法律賦予行政管理相對人的權(quán)利得以實現(xiàn)。應(yīng)當視為行政管理相對人在政府主導審批下實現(xiàn)權(quán)利的行為，不具有刑事處罰性，這也符合《行政許可法》所確立的信賴保護原則，即公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護。[5]否則，在依法取得政府行政許可的前提下，如果不考慮政府的主導，對行為人進行刑事追究，不但理論上解釋不通，實踐中也必然影響政府的威信。

本案中，劉某在2004年8月取得《土地使用權(quán)證》后，向所在的區(qū)國土資源局提出申請要求轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，并填報了《出讓土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓申請表》，在申請過程中也沒有任何的欺騙、隱瞞、行賄等非法活動，該申請經(jīng)區(qū)國土資源局審批，準予轉(zhuǎn)讓，變更了土地使用權(quán)登記，向受讓方頒發(fā)了土地使用權(quán)證。政府部門的行政許可，賦予了行為人轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的權(quán)利，政府的行政許可，也使得投資不到25%只是“物權(quán)變動時的限制性條件”不再是物權(quán)變動的障礙。因此，劉某基于政府的行政許可而轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的行為，應(yīng)當受法律的保護而阻卻刑事違法性。

四、結(jié)語

刑法第228條關(guān)于非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪的規(guī)定采用的是空白罪狀的立法模式，內(nèi)容比較簡單，加上在認定行政違法的程度和形式符合刑法入罪標準時存在一定的難度，以及實踐中行為的復雜性，使得法條規(guī)定存在一定的空白和模糊，加劇了罪與非罪的認定難度。因此，在認定非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪的過程中，應(yīng)該堅持正確的法律運用邏輯：首先，應(yīng)當明確土地使用權(quán)的所屬，然后，從法律上區(qū)分刑事違法和民事、行政違法的合理界限，最后，準確認定主觀的牟利目的和刑事違法的客觀表現(xiàn)。司法機關(guān)嚴格把握入罪標準，既不能放縱犯罪，也不能擴大刑事處罰范圍，謹慎、準確地適用非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪。

[1]高銘暄,馬克昌.刑法學（第五版）[M].北京：北京大學出版社、高等教育出版社，2011.456.

[2]盧煌.構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪是否必須以取得土地使用權(quán)為前提[EB/OL].http://www.110.com/ziliao/ article-172335.html.

[3]陳興良.刑法的價值構(gòu)造（第二版）[M].北京：中國人民大學出版社,2006.292.

[4]《中華人民共和國最高人民法院公報》[J].2005，(7)：13-21.

[5]姜明安.行政法與行政訴訟法（第三版）[M].北京大學出版社、高等教育出版社，2007.271.

（責任編輯：滕元良）

D924.3

A

1008—6153（2013）01—0058—03

2012-12-13

劉傳稿（1982-），男，山東梁山人，中國人民大學法學博士研究生。黃鶴婷（1989-），女，陜西西安人，中國青年政治學院碩士研究生。朱偉（1982-），男，山東濟南人，山東省工會管理干部學院財務(wù)處干部。