熊志海，孔言

（重慶郵電大學(xué)法學(xué)院，重慶 400000）

電子數(shù)據(jù)證據(jù)及相關(guān)概念之比較研究

熊志海，孔言

（重慶郵電大學(xué)法學(xué)院，重慶 400000）

2013年1月1日生效實(shí)施的我國(guó)《民事訴訟法》和《刑事訴訟法》，首次規(guī)定了電子數(shù)據(jù)作為一種新型的法定證據(jù)。電子數(shù)據(jù)證據(jù)是模擬數(shù)據(jù)信息和數(shù)字?jǐn)?shù)據(jù)信息的信息載體。電子證據(jù)是電子數(shù)據(jù)證據(jù)的簡(jiǎn)稱，它包括了視聽資料這一證據(jù)形式。正確界定電子數(shù)據(jù)證據(jù)及其與電子證據(jù)、視聽資料的關(guān)系，并以此盡快修改我國(guó)的證據(jù)立法，對(duì)于電子數(shù)據(jù)證據(jù)這一新型證據(jù)在我國(guó)司法實(shí)務(wù)中的正確運(yùn)用，具有重要意義。

電子數(shù)據(jù)；電子證據(jù)；視聽資料

當(dāng)今社會(huì)已進(jìn)入電子信息時(shí)代。隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)、通信技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)飛速發(fā)展，人們的生活方式及社會(huì)生產(chǎn)方式都發(fā)生了深刻變化，如傳統(tǒng)的紙質(zhì)信件逐漸被電子郵件和手機(jī)短信所代替，網(wǎng)絡(luò)聊天成為人際間溝通交流的常態(tài)，電子商務(wù)的交易額逐年成倍增加，各種數(shù)碼產(chǎn)品智能化程度越來越高等。電子數(shù)據(jù)作為人們從事這些活動(dòng)留下的電子痕跡，在司法實(shí)踐中越來越受到關(guān)注。無論在民事糾紛還是刑事案件中，電子數(shù)據(jù)對(duì)案件的審理常能起到關(guān)鍵作用。例如網(wǎng)絡(luò)盜竊案件、跨國(guó)電信詐騙案件、電子商務(wù)合同糾紛案件等，這些案件的訴訟都涉及到電子數(shù)據(jù)證據(jù)。因此，世界上很多國(guó)家都針對(duì)“電子證據(jù)”或相關(guān)概念進(jìn)行了法律上的規(guī)制。我國(guó)于2013年1月1日起施行的修訂后的《民事訴訟法》和《刑事訴訟法》，也新規(guī)定了“電子數(shù)據(jù)”可以作為證據(jù)使用。

那么，我國(guó)訴訟法新規(guī)定的“電子數(shù)據(jù)”是否就是外國(guó)法律中常出現(xiàn)的且為人們所熟知的“電子證據(jù)”？“電子數(shù)據(jù)”的內(nèi)涵和外延如何界定？“電子數(shù)據(jù)”與“視聽資料”有何關(guān)系？諸如此類的問題已經(jīng)引起了學(xué)者們的廣泛關(guān)注。

在司法實(shí)踐中，證據(jù)是查明案件事實(shí)、還原事件真相的唯一根據(jù)。在我國(guó)電子信息技術(shù)日益發(fā)展、法治進(jìn)程不斷加快的當(dāng)下，正確理解和界定電子數(shù)據(jù)證據(jù)及其相關(guān)概念無疑具有重要的理論和實(shí)踐意義。

一、電子數(shù)據(jù)的概念

“電子數(shù)據(jù)”到底是什么？我國(guó)新修訂的刑事訴訟法和民事訴訟法對(duì)這一名稱都沒有做出明確界定，并且在隨后頒布的司法解釋中也回避了對(duì)這一概念的解釋?！半娮訑?shù)據(jù)”作為兩大訴訟法中新出現(xiàn)的概念，國(guó)內(nèi)不僅法律上對(duì)其內(nèi)涵和外延沒有明確規(guī)定，學(xué)術(shù)界對(duì)其研究也才剛剛開始。

縱觀學(xué)界關(guān)于電子數(shù)據(jù)的各種論述，大致有以下三種。一是認(rèn)為，電子數(shù)據(jù)也稱計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)。其本質(zhì)是以“0”和“1”兩個(gè)數(shù)字組成的一系列二進(jìn)制代碼儲(chǔ)存在各種介質(zhì)上的聲音、圖像、符號(hào)。[1](p22)二是認(rèn)為，電子數(shù)據(jù)是以數(shù)字化形式存在于磁盤、光盤、計(jì)算機(jī)等載體，用以證明案件事實(shí)的磁性記錄物。[2](p22)三是認(rèn)為，電子數(shù)據(jù)是“電子形式的數(shù)據(jù)信息”，電子數(shù)據(jù)信息根據(jù)其所承載信息類型，可進(jìn)一步分為模擬數(shù)據(jù)信息和數(shù)字?jǐn)?shù)據(jù)信息。[3]盡管這幾種關(guān)于電子數(shù)據(jù)的描述存在一定差異，但這種分歧明顯集中在對(duì)“數(shù)據(jù)”作狹義理解還是作廣義理解。這種分歧使得不僅在理論上難以闡明電子數(shù)據(jù)的內(nèi)涵和外延，在實(shí)踐中對(duì)電子數(shù)據(jù)的適用也容易造成困惑。因此研究并準(zhǔn)確給出電子數(shù)據(jù)的內(nèi)涵和外延，在法學(xué)理論和司法實(shí)踐上是很有意義的。

觀點(diǎn)一是對(duì)“數(shù)據(jù)”作狹義理解，即將電子數(shù)據(jù)限定為計(jì)算機(jī)生成的數(shù)據(jù)。然而隨著信息科技不斷發(fā)展，越來越多的電子設(shè)備都能獨(dú)立生成數(shù)據(jù)。因此，將電子數(shù)據(jù)限定為計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)顯然具有相當(dāng)大的局限性，既不符合時(shí)代發(fā)展潮流，在司法實(shí)踐中也難以適應(yīng)各類案情錯(cuò)綜復(fù)雜的民事糾紛或刑事案件。觀點(diǎn)二對(duì)“數(shù)據(jù)”的理解相較于觀點(diǎn)一范圍稍廣。觀點(diǎn)二將電子數(shù)據(jù)的范圍限制在以數(shù)字化形式存在于磁盤、光盤、計(jì)算機(jī)等載體，盡管存在一定的合理性，但該觀點(diǎn)卻忽略了另一部分基于光學(xué)、電磁學(xué)等模擬技術(shù)所生成的數(shù)據(jù)信息。因此，第二種觀點(diǎn)也不利于在司法實(shí)踐中廣泛地運(yùn)用各類電子數(shù)據(jù)證明待證事實(shí)。觀點(diǎn)三對(duì)于“數(shù)據(jù)”則屬于廣義理解，電子數(shù)據(jù)既包含了模擬數(shù)據(jù)信息也包含了數(shù)字?jǐn)?shù)據(jù)信息。這種觀點(diǎn)在當(dāng)前數(shù)字技術(shù)占主導(dǎo)地位、模擬技術(shù)與其并存的發(fā)展格局下顯然是最恰當(dāng)?shù)摹４送?，?guó)內(nèi)外立法上也都傾向于對(duì)“數(shù)據(jù)”進(jìn)行廣義理解。根據(jù)聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)《電子商務(wù)示范法》第二條規(guī)定：數(shù)據(jù)電文（Data message）是指由電子手段、光學(xué)手段或類似手段生成傳送、接收或儲(chǔ)存的信息，這些手段包括但不限于電子數(shù)據(jù)交換（EDI）、電子郵件、電報(bào)、電傳或傳真。[4]我國(guó)《電子簽名法》第二條關(guān)于數(shù)據(jù)電文的規(guī)定也采用了此種描述。因此，筆者傾向于第三種觀點(diǎn)，認(rèn)為對(duì)數(shù)據(jù)應(yīng)作廣義理解。即電子數(shù)據(jù)既包含了由數(shù)字信號(hào)生成的信息，還包括了由模擬信號(hào)生成的信息，而不僅是數(shù)字化的信息編碼，更不能將其等同于由計(jì)算機(jī)生成的一系列“0”和“1”的排列組合。

二、電子數(shù)據(jù)與電子證據(jù)

在電子數(shù)據(jù)進(jìn)入我國(guó)訴訟法領(lǐng)域以前，人們通常將一系列基于現(xiàn)代電子信息技術(shù)而形成的證據(jù)稱為電子證據(jù)（Electronic Evidence）并加以研究。那么，電子數(shù)據(jù)是否就是人們所熟知的電子證據(jù)呢？

目前，學(xué)界對(duì)電子證據(jù)的概念并沒有形成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，比較有代表性的觀點(diǎn)如下。其一，電子證據(jù)是借助現(xiàn)代信息技術(shù)或電子設(shè)備而形成的一切證據(jù)，或者以電子形式表現(xiàn)出來的能夠證明案件事實(shí)的一切證據(jù)。[5](p186)其二，電子證據(jù)是以電子形式存在的、借助信息技術(shù)或信息設(shè)備形成的用作證據(jù)使用的一切數(shù)據(jù)及其派生物。[6](p38)其三，電子證據(jù)是一切由信息技術(shù)形成的，用以證明案件事實(shí)的數(shù)據(jù)信息。[7](p26)其四，電子證據(jù)是指數(shù)字化信息設(shè)備中存儲(chǔ)、處理、傳輸、輸出的數(shù)字化信息形式的證據(jù)。[8](p3)前三種觀點(diǎn)都是從廣義角度界定電子證據(jù)，第四種觀點(diǎn)則從狹義角度認(rèn)為電子證據(jù)就是數(shù)字化信息證據(jù)而并不包括模擬信息證據(jù)。盡管學(xué)者們關(guān)于電子證據(jù)有不同的理解，但還是能夠在一定范圍內(nèi)達(dá)成共識(shí)。首先，電子證據(jù)的產(chǎn)生、存儲(chǔ)、傳輸離不開現(xiàn)代信息技術(shù)和電子設(shè)備。其次，電子證據(jù)之所以能夠成為證據(jù)是因?yàn)槠浯鎯?chǔ)了能夠證明待證事實(shí)的數(shù)據(jù)信息。再次，無論對(duì)電子證據(jù)采用廣義理解還是狹義理解，電子證據(jù)都是以電子形式存儲(chǔ)數(shù)據(jù)信息。所謂電子形式，參照《美國(guó)統(tǒng)一交易法》和《愛爾蘭電子商務(wù)法》的規(guī)定，[9](p220)將其理解為“在技術(shù)上具有電的、數(shù)字的、磁性的、無線電的、光學(xué)的、電磁的或類似的性能”。

基于上述分析，筆者認(rèn)為電子數(shù)據(jù)和電子證據(jù)在本質(zhì)上是相同的，電子證據(jù)是電子數(shù)據(jù)證據(jù)的簡(jiǎn)稱，他們都是隨著現(xiàn)代電子信息技術(shù)發(fā)展而產(chǎn)生的新證據(jù)形式。參考世界范圍內(nèi)的法律規(guī)范，可以發(fā)現(xiàn)這一新證據(jù)形式僅僅從名稱上看就有不下十種，例如，加拿大《統(tǒng)一電子證據(jù)法》稱其為“電子證據(jù)”；美國(guó)《統(tǒng)一證據(jù)規(guī)則》稱其為“電子記錄”；聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法律委員會(huì)制定的《電子商務(wù)示范法》稱其為“數(shù)據(jù)電文”；我國(guó)《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》則稱其為“電子數(shù)據(jù)”。這種表述上的差異恰恰表明人們對(duì)這一問題的研究尚處于初級(jí)階段，仍需要不斷探索和完善。既然我國(guó)法律將其命名為“電子數(shù)據(jù)”，那么進(jìn)一步確定電子數(shù)據(jù)的內(nèi)涵外延則是理論研究的當(dāng)務(wù)之急。綜合學(xué)界有關(guān)電子數(shù)據(jù)和電子證據(jù)的理論研究成果，筆者認(rèn)為在理論研究起步階段，對(duì)電子數(shù)據(jù)宜采用廣義的界定方法。不妨將電子數(shù)據(jù)界定為：基于現(xiàn)代信息技術(shù)和電子設(shè)備，存儲(chǔ)有能夠證明待證事實(shí)的電子形式的數(shù)據(jù)信息。

三、電子數(shù)據(jù)與視聽資料

視聽資料是我國(guó)特有的法律概念，縱觀世界各國(guó)法律條文，并未發(fā)現(xiàn)其他國(guó)家有將視聽資料作為獨(dú)立證據(jù)形式進(jìn)行規(guī)制的情況。視聽資料作為我國(guó)上世紀(jì)80年代模擬信息技術(shù)背景下的產(chǎn)物，我國(guó)最高人民檢察院在《關(guān)于印發(fā)檢察機(jī)關(guān)貫徹刑訴法若干問題的意見的通知》中對(duì)其具體含義進(jìn)行了界定，即指以圖像和聲音形式證明案件真實(shí)情況的證據(jù)。包括與案件事實(shí)、犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人實(shí)施反偵查行為有關(guān)的錄音、錄像，照片、膠片、聲卡、視盤、電子計(jì)算機(jī)內(nèi)存信息資料等。[10](p39)值得一提的是，最高檢的司法解釋將電子計(jì)算機(jī)內(nèi)存信息資料歸入試聽資料一類只是受制于當(dāng)時(shí)立法框架的權(quán)宜之計(jì)，并不應(yīng)由此擴(kuò)大視聽資料的外延范圍。這一界定在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)適應(yīng)了我國(guó)司法實(shí)踐的實(shí)際需求。然而，隨著2012年“電子數(shù)據(jù)”概念入法，在司法實(shí)踐中有時(shí)反而出現(xiàn)了適用困難的情況，因?yàn)槲覈?guó)法律并未對(duì)視聽資料和電子數(shù)據(jù)作進(jìn)一步區(qū)分，而學(xué)術(shù)界對(duì)此也眾說紛紜。

關(guān)于視聽資料與電子數(shù)據(jù)（電子證據(jù)）的關(guān)系，學(xué)術(shù)界目前主要有以下兩種觀點(diǎn)：（1）視聽資料與電子數(shù)據(jù)相互獨(dú)立；（2）視聽資料與電子數(shù)據(jù)呈現(xiàn)交叉關(guān)系。第一種觀點(diǎn)得到了我國(guó)民事訴訟法的支持，2012年新修訂的民事訴訟法第63條將視聽資料和電子數(shù)據(jù)確定為第四和第五種證據(jù)分別進(jìn)行規(guī)定。第二種觀點(diǎn)則得到了我國(guó)刑事訴訟法的認(rèn)可，同樣是2012年修訂的刑事訴訟法第48條將視聽資料和電子數(shù)據(jù)同列為第八種證據(jù)。然而，這兩種觀點(diǎn)的共同性問題在于都沒有進(jìn)一步說明如何區(qū)分視聽資料和電子數(shù)據(jù)。筆者認(rèn)為，要確定視聽資料和電子數(shù)據(jù)的關(guān)系必須首先分清二者的區(qū)別和聯(lián)系。

從概念上分析，視聽資料和電子數(shù)據(jù)之間的差異主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面。一是表現(xiàn)形式不同。視聽資料以圖像和聲音作為主要表現(xiàn)形式。具體而言，視聽資料由視覺資料、聽覺資料以及包含了視覺資料和聽覺資料的聲像資料三部分組成。視覺資料主要包括圖片、攝影膠卷、幻燈片、投影片等；聽覺資料包括錄音、唱片、廣播等；聲像資料則包含了電影、電視、錄像、視頻等。電子數(shù)據(jù)則表現(xiàn)為電子形式的數(shù)據(jù)信息，即一系列基于電的、數(shù)字的、磁性的、無線電的、光學(xué)的、電磁的或類似性能進(jìn)行存儲(chǔ)的模擬數(shù)據(jù)信息或數(shù)字?jǐn)?shù)據(jù)信息。[9](p220)二是外延范圍不同。視聽資料的外延范圍主要是電子形式的靜態(tài)或動(dòng)態(tài)的圖像和聲音。電子數(shù)據(jù)的外延則更廣，既可以是手機(jī)短信、手機(jī)通話記錄、電子郵件、網(wǎng)上聊天記錄等文字型數(shù)據(jù)信息，也可以是視頻、圖片、錄音等影音型數(shù)據(jù)信息。

從本質(zhì)屬性上看，視聽資料和電子數(shù)據(jù)之間有著諸多相同之處。首先，存在形式上都具有同種類的物質(zhì)依賴性。視聽資料和電子數(shù)據(jù)本身是無形的，都依賴于各種電子形式的介質(zhì)對(duì)其進(jìn)行存儲(chǔ)，例如磁盤、光盤、u盤和計(jì)算機(jī)硬盤等。其次，存儲(chǔ)的信息不能直接被人們所感知。存儲(chǔ)于視聽資料和電子數(shù)據(jù)中的能夠證明待證事實(shí)的事實(shí)信息通常不能直接被人們感知和解讀，而必須要借助一定的電子設(shè)備才能實(shí)現(xiàn)對(duì)信息的讀取。再次，信息保存具有脆弱性。體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是信息易受損。無論是技術(shù)人員的誤操作還是電子設(shè)備系統(tǒng)故障都有可能造成信息的缺失。二是信息易篡改。由于視聽資料和電子數(shù)據(jù)必須借助電子設(shè)備才能進(jìn)行內(nèi)容讀取，其內(nèi)容同樣容易通過電子設(shè)備進(jìn)行刪除、修改、復(fù)制，且不易被發(fā)現(xiàn)。

基于上述比較分析，盡管在表現(xiàn)形式上視聽資料和電子數(shù)據(jù)存在一定差異，但是由于二者具有相同的本質(zhì)屬性，因此這兩個(gè)概念在法律上是否有必要獨(dú)立開來分別進(jìn)行規(guī)制值得商榷。此外，電子數(shù)據(jù)作為一個(gè)更廣義的概念，其外延已然包含了視聽資料范圍內(nèi)的視覺、聽覺以及聲像資料，二者并不存在交叉關(guān)系。筆者認(rèn)為，電子數(shù)據(jù)不僅包含了視聽資料，還包含了除視聽資料以外的其他所有形式的電子數(shù)據(jù)信息，表現(xiàn)為影音圖像的視聽資料可以是電子數(shù)據(jù)的一個(gè)部類。

四、結(jié)語

綜上所述，電子數(shù)據(jù)已不是一個(gè)晦澀難懂的技術(shù)名詞，也不再是一個(gè)模糊不清的法律概念，它有著自己獨(dú)立而明確的內(nèi)涵外延。而與電子數(shù)據(jù)相關(guān)的諸如電子證據(jù)、視聽資料等概念也將隨著理論研究的不斷深入以及司法實(shí)踐的不斷探索，或逐步退出歷史舞臺(tái)，亦或是繼續(xù)發(fā)展完善。當(dāng)然，電子數(shù)據(jù)在司法實(shí)踐中的落實(shí)僅僅靠理清其內(nèi)涵和外延是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，還有賴于其他制度的完善，如電子數(shù)據(jù)的取得與鑒定、電子數(shù)據(jù)對(duì)于最佳證據(jù)規(guī)則如何適用等。因此，電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)的相關(guān)制度完善任重而道遠(yuǎn)，還有待于進(jìn)一步深入研究。

[1]陳志敏.電子數(shù)據(jù)證據(jù)問題探析[J].河南公安高等專科學(xué)校學(xué)報(bào).2001，（4）.

[2]汪振林.電子數(shù)據(jù)分類研究[J].重慶郵電大學(xué)學(xué)報(bào). 2013，（3）.

[3]樊崇義.電子證據(jù)及其在刑事訴訟中的應(yīng)用[N].檢察日?qǐng)?bào)，2012-05-18，（3）.

[4]聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì).電子商務(wù)示范法[EB/OL].百度文庫(kù):http://wenku.baidu.com/view/8169d509581b6bd97f19 ea81.html，2013-04-07.

[5]何家弘.證據(jù)法學(xué)[M].北京：法律出版社，2007.

[6]蔣平.電子證據(jù)[M].北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2007.

[7]麥永浩.計(jì)算機(jī)取證與司法鑒定[M].北京：清華大學(xué)出版社，2009.

[8]皮勇.刑事訴訟法中電子證據(jù)規(guī)則研究[M].北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2005.

[9]樊崇義.證據(jù)法學(xué)[M].北京：法律出版社.2008.

[10]李揚(yáng).論電子證據(jù)在我國(guó)新修《民事訴訟法》中的法律地位[J].重慶郵電大學(xué)學(xué)報(bào)，2012，（6）.

責(zé)任編輯勞志強(qiáng)

DF713

A

1003-8477（2013）12-0168-03

熊志海（1956—），男，重慶郵電大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)，教授，法學(xué)博士?？籽裕?989—），女，重慶郵電大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。