莫洪憲，馬東麗

（武漢大學刑事法研究中心，湖北武漢 430070）

論犯罪化的程序性規(guī)制

莫洪憲，馬東麗

（武漢大學刑事法研究中心，湖北武漢 430070）

犯罪化是將非犯罪的行為在法律上作為犯罪，使其成為刑事制裁的對象。一個理性科學的犯罪化過程應當建立在實證分析的基礎之上，經(jīng)過特定程序的過濾之后，最終實現(xiàn)相關社會生活事實的刑法成文化。犯罪化有其自身規(guī)律，一般可以分為社會犯罪化、刑事政策的犯罪化、刑法犯罪化三個特定階段，而且每個階段都具有相關實體規(guī)則和程序規(guī)則的支撐?？疾煳覈?997年至今的犯罪化實踐，可以發(fā)現(xiàn)我國的犯罪化并沒有嚴格遵循合理的步驟，導致眾多犯罪的規(guī)定缺乏合理性。

犯罪化；犯罪化程序；法律事實；實證分析

給了我事實，就可以給你法律。

——拉丁格言

進入21世紀后，我國逐漸步入了刑事立法活性化時代。刑法將其觸角一步步地伸進社會生活的各個角落，開始了全面犯罪化①關于何謂犯罪化，簡單而言就是將不是犯罪的行為在法律上作為犯罪,使其成為刑事制裁的對象。有人認為犯罪化包含立法層面的犯罪化、法規(guī)解釋的犯罪化和法規(guī)適用的犯罪化三類。法規(guī)解釋的犯罪化是通過對刑法法規(guī)的擴大解釋而實現(xiàn)犯罪化；而法規(guī)適用的犯罪化則是指對于刑罰法規(guī)的適用范圍內(nèi)的某種事實,由于長年不對其適用刑罰，實際上等于廢止了對其適用刑罰，但現(xiàn)在又重新對其適用刑罰，進行犯罪化的情況。參見趙運鋒：《犯罪化的路徑選擇與合理規(guī)制》，載《中國海洋大學學報》（社會科學版）2008年第4期，第81頁。筆者認為犯罪化從其本意來講僅僅指的是立法層面的犯罪化，某一行為如果在立法上沒有被明確規(guī)定為是犯罪，而法規(guī)解釋卻被認定為是犯罪，是違背罪刑法定主義的；而過去已經(jīng)犯罪化的行為，只要沒有形式上的除罪化，即使沒有對之進行司法上的適用也并不能改變已經(jīng)犯罪化的事實。此外，針對某一行為，過去的刑事立法能夠?qū)⑵湟?guī)制，只是由于其特殊性而以新的立法形式將其重新規(guī)定時，不能稱之為犯罪化，因為過去該行為已經(jīng)是犯罪了。例如合同詐騙罪是從詐騙罪分離出來的一個新的罪名，但是即使沒有合同詐騙罪這個新的罪名，該行為也可以通過詐騙罪得以規(guī)制，此時新的合同詐騙罪的出現(xiàn)就不應當再視為犯罪化的產(chǎn)物。的歷程。針對此一現(xiàn)象，學者們進行了廣泛深入的研究。但是這些研究要么討論個罪的犯罪化問題②參見陳興良：《婚內(nèi)強奸犯罪化:能與不能——一種法解釋學的分析》，載《法學》2006年第2期，第55-60頁；葉慧娟：《心理機制制約下的見危不助犯罪化探析》，載《法學雜志》2007年第4期，第146-148頁；侯國云、么惠君：《虛擬財產(chǎn)的性質(zhì)與法律規(guī)制》，載《中國刑事法雜志》2012年第3期，第64頁；李朝暉：《交通肇事后逃逸行為獨立犯罪化芻議》，載《鄭州大學學報(哲學社會科學版)》2007年第4期，第91-95頁等等。，要么將目光聚焦于犯罪化概念、犯罪化原則等宏大問題③參見方泉：《犯罪化的正當性原則——兼評喬爾·范伯格的限制自由原則》，載《法學》2012年第8期，第111-121頁；段麗：《犯罪化立法進程應遵循的原則探討》，載《人民論壇》2013第2期，第130-131頁；張子禮、楊春然：《論犯罪化的原則》，載《河北法學》2011年第4期，第118-125頁；張明楷：《司法上的犯罪化與非犯罪化》，載《法學家》2008年第4期，第65-75頁等等。，很少有人對犯罪化的過程作系統(tǒng)研究。有鑒于此，筆者擬結合犯罪學、社會學、刑法學、立法學等多學科知識，對中國犯罪化的過程作出一個體系性的思考。

筆者認為：一個成熟理性的犯罪化過程必定經(jīng)歷社會犯罪化、刑事政策的犯罪化、刑法犯罪化三個階段，具體而言要經(jīng)過如下歷程：社會生活中的事實（經(jīng)過犯罪學、法社會學的研究轉化）→法律事實（經(jīng)過刑事政策的實質(zhì)判斷）→刑法的規(guī)范對象→將刑法的規(guī)范對象成文化（構成要件的構建和法律效果的賦予）。以上述歷程為脈絡，筆者展開了下文中犯罪化程序問題的討論，并以此對我國1997年新刑法頒布以來的犯罪化過程和現(xiàn)狀進行整體審視。

一、法律事實的實證研究

在刑事立法時，必定以一定的事實作為立法的材料，這種材料在這里被筆者稱之為法律事實。這種事實指的是法律在社會中的具體現(xiàn)象，不同于單純的生活事實，其是一種與法律相關的事實。

法律事實是法律規(guī)范所規(guī)定的、能夠引起法律關系變遷的現(xiàn)象，它的存在是產(chǎn)生法律后果的必要條件。法律事實就種類而言，包括行為和事件。行為指的是以主體的意志為轉移、能夠引起法律后果的法律事實，事件是指不以主體的意志為轉移的法律事實。法律事實是一種規(guī)范性的、能用證據(jù)證明的具有法律意義的制度性事實。[1](p51-52)一個生活事實只有經(jīng)過規(guī)范的評價，并按照法學基本原理的要求進行特別程序的過濾，才能成為這里的法律事實。①顯然這里的法律關系的變動只能是刑法以外的法律關系的變動，如果能夠引起刑法關系的變動，那說明已經(jīng)有刑法的介入了，此時引起法律關系變動的行為已經(jīng)犯罪化了。此外，能為犯罪化提供素材的只能是行為而不能是事件，因為刑法只規(guī)范人的行為。研究與法律事實的目的在透過對這些事實的觀察，將法律規(guī)范根植于現(xiàn)實生活之中，增強規(guī)范的實踐性。這樣一方面檢驗的現(xiàn)有規(guī)范的實效性，另一方面也為新的規(guī)范的產(chǎn)生奠定了基礎。就刑法而言，由于其規(guī)制的是犯罪行為，因此刑法事實的研究必須倚重于社會學、犯罪學的研究，尤其是犯罪學的研究，將一般的社會事實轉化為刑法事實必須需要經(jīng)過犯罪學實證研究的過濾。

現(xiàn)實生活中的社會事實紛繁復雜，并不是每一個社會事實都是犯罪化過程中所需要的法律事實。哪些社會事實可以納入犯罪化過程中所需要的法律事實的范圍，必須結合刑法基礎理論和犯罪學的相關知識才能予以確定。綜合而言，筆者認為除了考慮行為的社會危害性與法益保護的需求外，還必須考慮到制定后的效用問題。其中制定后的效用是我們在犯罪化時特別容易被忽略的一個問題。根據(jù)實用主義的觀點，法律是一種控制不當行為的手段。但是由于刑法的實施存在昂貴的成本，且會帶來許多負面的社會效果，因而主張刑法的補充性。對于不當行為，只有在采取民事措施、行政措施或其他手段仍然無法有效地控制時，才能考慮動用刑法資源的問題，將該行為犯罪化。[2](p118-125)制定后的效用問題可以從以下幾個方面來考慮：

（1）犯罪化需要性和成本性的考察。對不當行為，首先應選擇干預性較低、或手段成本較低的措施進行預防。如果民事責任、行政責任或者其他的手段，無法給相應的法益提供相同的或者充分的保護，才能考慮是否將特定的行為犯罪化的問題。[2](p118-125)

（2）犯罪黑數(shù)的考察?！胺缸锖跀?shù)是指由于各種原因而沒有記載在刑事統(tǒng)計中的具體犯罪數(shù)據(jù),也就是刑事統(tǒng)計犯罪個數(shù)與實際發(fā)生的犯罪數(shù)之差?！盵3](p80)官方對于犯罪黑數(shù)統(tǒng)計的說明，很好的反映實際在社會當中所發(fā)生的犯罪數(shù)量，犯罪黑數(shù)在某種程度上也反映了法規(guī)范實際執(zhí)行上尚未獲得的成效。據(jù)此，在規(guī)范制定之前，必須預先對于可能產(chǎn)生的犯罪黑數(shù)加以研究，以預測如果將之犯罪化的實際效果。如果犯罪黑數(shù)過大，說明了將其予以犯罪化還有很大的考慮空間。②但是犯罪黑數(shù)也不是犯罪化時必須考慮的理由，因為犯罪化時還必須考慮其他的眾多因素。

二、犯罪化對象的確立

刑事立法時必須要接受刑事政策的指導，具體而言就是通過刑事政策上將實證處理過的犯罪學、法社會學的法律事實進行評價，確定事實犯罪化的標準。由于現(xiàn)代文明社會早已走出了處罰思想犯罪的落后時代，現(xiàn)代刑法只規(guī)制人的不法行為。因此，犯罪化對象確立的過程也就是犯罪行為的確立過程。對于犯罪化對象的確立過程必須堅持以下標準：

（一）行為是否具有刑法上規(guī)制的必要性。

刑法的首要任務在于保護法益免受不法侵害，特定行為是否應該受到刑法的保護，與其所侵犯的法益密切相關。入罪保護必要性的考慮，基本上也是針對法益保護必要性的思考。并不是所有法律上的利益都作為刑法上的法益③前文對法益的概念作了比較清楚的界定，也提到法益和憲法上的基本權的實現(xiàn)密切關聯(lián)，但是對刑法上的法益的范圍沒有詳細的展開，在本部分的任務就是通過法益的憲法基礎來界定刑法上法益的界限，從而將刑法的觸角限定在合理的范圍之內(nèi)。來加以保護，能夠作為刑法所保護的法益必須和憲法上的基本權的實現(xiàn)密切關聯(lián)。

法益的種類特別豐富，但是還是有核心法益與非核心法益的區(qū)分。核心法益的范圍有哪些，必須結合憲法上的公民基本權利的規(guī)定才能予以確定?！皯椃ɑ緳嗬莻€人作為人的固有特征的主張或資格。”[4](p1)我國憲法上的基本權利有生命權、人格尊嚴、平等權、宗教信仰自由、人身自由、居住自由、通信自由和秘密權、婚姻自由、財產(chǎn)權、參選權、擔任國家公職的權利、言論自由、出版自由、信息自由、結社自由、集會游行示威自由、經(jīng)濟自由、經(jīng)濟平等、勞動權、社會保障權、生存權、休息權、受教育權、環(huán)境權、婦女權利、殘疾人權利、兒童權利、請愿權、文化活動權等等。這些權利涉及到公民權利、政治權利、經(jīng)濟權利、社會權利和文化權利等五個大的方面。④與眾多發(fā)達國家的憲法基本權利的規(guī)定比較可以得知，他們憲法規(guī)定的很多基本權利（譬如遷徙自由）由于各種原因沒有被我國憲法所明文規(guī)定，但是從發(fā)展的角度來看，這些權利應當會慢慢憲法化。但是基于某些基本權利的特征，當其被侵害時應當由其他法律來予以規(guī)制更合理的時候就應當由其他法律來規(guī)制，例如受教育權、文化活動權等等。所謂刑法上法益的范圍應當以憲法基本權利為基礎是指，值得由刑法所保護的法益的范圍原則上不應當寬于憲法基本權利的范圍，以免對他人的行動自由造成損害?！胺ㄒ媸窃谝詡€人及其自由發(fā)展為目標進行建設的社會整體制度范圍內(nèi)，有益于個人及其發(fā)展的，或者是有益于這個制度本身功能的一種現(xiàn)實或目標設定。”[5](p15)

（二）行為是否具有侵害產(chǎn)生的可能性。

對行為違法性本質(zhì)和實質(zhì)違法性概念的理解，根基于對刑法的目的或任務的理解。就違法性本質(zhì)的理解，存在結果無價值和行為無價值之爭。結果無價值論認為“不存在所謂不考慮行為的純粹的結果無價值論，作為構成要件要素，行為是不可或缺的內(nèi)容。但是，行為的實質(zhì)意義在于侵害或者威脅法益，而不是違反倫理、缺乏社會的相當性或者違反行為規(guī)范。符合構成要件的行為侵害或者威脅了刑法所保護的法益時，就具有刑法上的違法性?！盵6](p24)行為無價值存在一元論和二元論的區(qū)分，一元論認為違法性的根據(jù)在于行為本身的反倫理性以及行為人的主觀惡性，即行為本身是違法性的根據(jù)。堅持純粹一元論的人已經(jīng)不多，而二元論結合了傳統(tǒng)的一元論和結果無價值的觀點，認為“對于違法性的判斷，應當以結果無價值論為基礎，同時，作為對結果的違法性的限定，也應當考慮行為對于社會通常觀念的脫離或者偏離。為了促進社會生活的發(fā)展,即使實施了某些客觀上可能有害的行為，但社會如果能夠容忍類似行為，那么就不能認為其違法。換言之，單純從后果上看可能違法的行為，如果是為了確保社會生活充滿活力地發(fā)展所必需的，對社會秩序的損害極其有限，或者沒有違反作為行為基準的規(guī)范的，不需要作為違法行為看待。在這個意義上的行為無價值論具有限定結果無價值論的功能?！盵7](p124)不管是結果無價值還是二元論，其都必須考慮行為的結果，但是二元論最終會導向行為無價值。而如前文所述，犯罪化時必須聚焦于法益保護的需要，而法益保護的核心就是對“結果”觀察，因此，對于危害產(chǎn)生可能性的判斷應聚焦于結果無價值。結果無價值的基礎之上的行為判斷標準為：

（1）行為適格。

行為適格的要求不像行為無價值那樣獨立對行為本身單獨進行評價，而是考察特定行為對于法益造成的實害或危險的程度是否已達到需用刑法加以規(guī)制的程度。本質(zhì)而言，此處行為考察的最終目的仍要歸入結果層面。某一行為只有具備導致刑法所要求的結果的必然性才是刑法上所適格的行為。即此處結果的出現(xiàn)對于該行為而言，不能是偶然情況下發(fā)生的偏離經(jīng)驗認知的結果。以已經(jīng)犯罪化的搶劫罪為例，此處財產(chǎn)或人身損害結果的出現(xiàn)必須是暴力行為所引起的，而不能是其他行為，否則行為不適格。從本質(zhì)上來講，被犯罪化了的行為必須具有造成損害關系的本然危險性。

（2）行為客體適格。

對某些犯罪類型還存在“行為客體適格”的要求，只有對特定客體的侵害才會產(chǎn)生特定法益的刑法保護需求。在確認某種行為具有實現(xiàn)結果之可能性后，并不一定就會被刑法所規(guī)制，還必須具備規(guī)范的法益侵害關聯(lián)性，才能成為立法時適格的行為客體。例如強奸罪的適格行為客體必須是“人”①此處的人顯然不是法人或尸體，但是否必須限定為女人則根據(jù)各國的傳統(tǒng)和社會現(xiàn)狀等多種因素綜合考慮。中國大陸地區(qū)的強奸罪的行為客體僅限定為女人，而德國、臺灣地區(qū)則將男人也包含在內(nèi)。，因為在規(guī)范目的上，保護人以外的動物或物品不受他人被強制手段剝奪性自由顯然不是強奸罪的立法本意。②至于認識錯誤問題則不是立法的問題，直接按照刑法上的錯誤理論來予以解決就可以了。但是到底某一行為的客體范圍到底有多大，則應該通過實證觀察得出。

三、犯罪行為的成文化

確立了犯罪化的對象只是完成了犯罪化的準備性工作，接下來的工作就是完成犯罪行為的成文化。由于刑法具有不完整性，不可能將所有的特定生活事實都涵蓋進去，刑法在成文法的過程中必定會運用大量規(guī)范性術語，以增強其涵攝的效果。但是作為一個完整的罪行規(guī)范的設立過程必定包含構成要件的確定與法律效果的賦予兩個部分組成，下面分別述及。

（一）構成要件的設立。

1.構成要件的分解。

構成要件具有定型性，即某一特定罪名的行為模式如何存在與其他罪名行為模式的不同之處。例如詐騙罪的行為模式是行為人虛構事實—被騙者陷入認識錯誤—基于錯誤處分財產(chǎn)—行為人取得財產(chǎn)—被害人遭受損失。從以上行為模式可以看出，完整的構成要件應當包含行為、行為人、行為客體、保護客體、損害關系、行為與損害關系之間的因果關系等幾個組成部分。但是在立法時不可能對構成要件的每一個因素都規(guī)定的明明白白，單純從法條本身來觀察，很多犯罪的構成要件規(guī)定的似乎并不齊全，不過只要通過體系性的觀察和推理，可以予以完善即視為完備的罪狀立法。③例如主體，除非是特殊主體，一般按照刑法的總則的規(guī)定來處理即可?？傮w而言，完整構成要件的整合必定建立在先分立的基礎之上，只有確立了各個要素的內(nèi)涵和范圍，才能通過組合得到合理的構成要件的規(guī)定。

2.對上述分解的構成要件要素含義進行法律上的概念化。

通過犯罪學和法社會學的實證研究得到的各構成要件要素的大多只是一種日常概念的描述，而立法化的任務之一就是將其法律上的概念化。法律概念和日常概念相比其范圍會有所限縮，例如故意殺人罪中的“人”的概念就局限于“活著的自然人”。此外還會創(chuàng)造出一些規(guī)范性術語，來涵蓋種類較多的日常概念，例如強制猥褻婦女兒童罪中的“猥褻”一詞，其涵攝的內(nèi)容就極為廣泛，“猥褻婦女”的猥褻，包含對婦女的摳摸、舌舔、吸吮、親吻、摟抱、手淫等行為，不包括性交行為；但是“猥褻男童”的“猥褻”則可以包括奸淫行為。一般而言，同一法律用語在整個刑法典中應當具有同一意思，此處生活的復雜性和語言的有限性，應當承認法律用語的相對性和同一性的辯證統(tǒng)一。①關于刑法用語的同一性和相對性的詳細論述可參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》（上），中國人民大學出版社2011年第2版，第775—805頁。

但是在設立構成要件時，要正確處理本罪與他罪之間的關系，合理確定本罪構成要件的范圍。此外必須意識到立法上的構成要件是成立既遂犯罪的最低要求，在犯罪化的過程中，舉輕以明重，當一個較輕的行為被構成要件所涵蓋，那么與其同質(zhì)的較重的行為也必定可以被該構成要件所涵蓋，在立法的概念明確時，對于較重的行為內(nèi)涵可以不用以立法的形式加以明確。

（二）法律效果的賦予。

在設立構成要件后，完成一個具有刑法拘束力的罪刑條款的最后工作就是賦予構成要件以法律效果了。構成要件法律效果的賦予亦即確定法定刑，包含刑種的設置和刑度的設置兩個組成部分。

我國刑法規(guī)定的刑種就其種類而言包含主刑和附加刑兩類。我國的主刑有死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役和管制五類。而附加刑的種類有罰金、剝奪政治權利、驅(qū)逐出境等。就各個刑種的刑度范圍，刑法總則有明確的規(guī)定。例如有期徒刑的幅度為最低六個月，一般情況下最高不能超過15年；在數(shù)罪并罰的情形下，有期徒刑總和刑期不滿三十五年的，最高不能超過二十年，總和刑期在三十五年以上的，最高不能超過二十五年。但是我國刑法總則關于刑種和刑度的規(guī)定只是一個抽象的規(guī)定，在個罪構成要件的法律效果賦予時，還必須要結合該罪構成要件的規(guī)定及刑法理論來加以確定?？傮w而言，要遵循以下原則：

1.法定刑的選擇必須能夠反映其行為的不法內(nèi)涵。

法定刑的選擇首先取決于行為不法的內(nèi)涵，法益侵害的類型、程度，行為人主觀罪過形態(tài)等多種因素決定了行為不法的程度。行為人的主觀罪過程度越大，侵害的法益層次越高越應當予其配置較重的法定刑。而不法程度在構成要件的設定過程中其實已經(jīng)確定，即通過構成要件的分解和各個要素刑法概念化的設置，確定了其不法性程度在整個刑法分則體系中的位階排序。

2.法定刑的選擇要和整個分則體系相協(xié)調(diào)。

在刑法典中，刑法罪名法定刑的設置構成了一個相對完整的體系，設立新的罪名的法定刑時，應當注意和整個分則體系關系的協(xié)調(diào)。就刑罰而言，存在一個與罪行階梯相對應的刑罰階梯，它是指刑罰因其嚴厲性程度排列而呈現(xiàn)的序列性層次。在立法時要實現(xiàn)犯罪與刑罰的對稱，就應首先“找到一個由一系列越軌行為構成的階梯，它的最高一級就是那些直接毀滅社會的行為，最低一級就是對于社會成員的個人所可能犯下的、最輕微的非正義行為。在這兩級之間，包括了所有侵害公共利益的、我們稱之為犯罪的行為，這些行為都沿著這無形的階梯，從高到低順序排列”。[8](p66)在確定了罪行階梯的排列后，相應地，“也需要有一個相應的、由最強到最弱的刑罰階梯”。[8](p66)在立法上完成罪行階梯和刑罰階梯的對應關系，從理論上來講就達到了刑法分則體系的協(xié)調(diào)關系。②其實對我國分則中法定刑的立法規(guī)定來看，根據(jù)法定刑的不同檔次，不僅可以將全部罪行精確地劃分為37種不同的輕重程度，而且還可以根據(jù)法定刑的上限，將刑法規(guī)定的全部罪行大體上分為六個等級。其中：法定刑上限為1年和2年的為“罪行輕微”；3年有期徒刑的為“罪行較輕”；5年有期徒刑的為“罪行較重”；7年和10年有期徒刑的為“罪行嚴重”；15年有期徒刑和無期徒刑的為“罪行重大”；死刑的為“罪行極重”。

3.法定刑的選擇要契合社會發(fā)展的趨勢。

社會一直處于發(fā)展之中，而刑法作為社會控制工具的一種，其制定必須要契合社會發(fā)展的趨勢。隨著人類社會由野蠻社會向文明社會的轉變，其刑罰的選擇也呈現(xiàn)由重趨緩、由落后到先進、由不合理到合理的發(fā)展趨勢，主要表現(xiàn)為世界大多數(shù)國家對死刑采取限制與廢除的態(tài)度，此外非監(jiān)禁刑事制裁方式的選擇也在刑罰配置中占有越來越大的比例。從普遍適用自由刑和死刑過渡到現(xiàn)代的監(jiān)禁，再從作為刑罰主要手段的監(jiān)禁刑過渡到罰金、緩刑、暫緩判決與監(jiān)禁的替代性措施和其他不用直接控制人身而采取非監(jiān)禁控制措施的中間刑罰，最近又出現(xiàn)了一種刑罰向和解與賠償過渡的趨勢。就我國犯罪化的趨勢來看，犯罪化的對象集中于行政犯，對于行政犯法定刑的配置應當不同于傳統(tǒng)的自然犯，在給新的罪名配置法定刑時，應當限制死刑的適用，此外根據(jù)該罪自身的特點和監(jiān)禁刑的弊端，擴大非監(jiān)禁刑的比例。

4.法定刑的選擇要和刑罰目的相符合。

報應和預防兩個基本思想是構建刑法目的的兩個支柱。“報應思想乃是構成刑法本質(zhì)的主要部分，他使刑罰能夠與報復明確的區(qū)分清楚，基于公正與正確的報應，依據(jù)公平對等的衡量原則，而得出與犯罪行為成相當比例的刑罰，并以這個刑罰作為社會對于犯罪行為的非價判斷和社會倫理上的責難，社會大眾對正義的需求乃因之而獲得滿足?！盵9](p276)“預防思想認為刑罰不應從已經(jīng)違法的犯罪行為，而應該如何從防止犯罪行為重演的角度去思考和設計；刑罰不是為了過去，而是為了未來，刑罰應能防患犯罪于未然，避免無以彌補的犯罪惡害的發(fā)生?！盵9](p276)刑罰的預防分為一般預防和特殊預防。但是立法時僅僅只需要考慮報應的需要就可以了，而預防的需要則留給量刑階段去考慮。

四、我國犯罪化程序的檢討

犯罪化從本質(zhì)上來講就是一個刑事立法活動，其必須遵循一定的程序，實現(xiàn)社會生活事實向刑法罪行規(guī)范的轉變。1997年刑法出臺之后，我國全國人大常委會的刑事立法工作并沒有處于一種沉默狀態(tài)，而是以積極的態(tài)度進行刑法的修改，截止到2011年2月的“刑法修正案八”，全國人大常委會一共通過了一個單行刑法和八個刑法修正案。以上單行刑法和刑法修正案的頻繁頒布充分體現(xiàn)了我國犯罪化的熱潮，但是在這一犯罪化過程并沒有完全嚴格遵循犯罪化程序，犯罪化的過程顯得有些隨意，主要表現(xiàn)為：

（1）整個犯罪化過程中缺乏實證精神。這里的實證包括社會生活事實的實證研究、法律事實的實證研究、犯罪化后效果的實證研究等等。如前所述，一個適格的犯罪化對象必須建立在犯罪學和法社會學實證研究的基礎上，并經(jīng)過刑事政策的實質(zhì)衡量。反觀我國現(xiàn)階段很多已經(jīng)被犯罪化的對象和某些欲被犯罪化的對象不是實證研究的結果，而是立法者感性的結果。立法者們針對某一具有社會危害性的具有全國影響力的事實，他們首先想到的就是將其犯罪化。這種建立在感性思維基礎上的犯罪化成果，其實踐理性到底有多強，值得思考。

（2）相當罪名的構成要件的設立不夠完美。這里的不夠完備包含兩種情況：

①構成要件內(nèi)容不夠周延。即構成要件的涵涉范圍和罪名本應規(guī)制的范圍有出入，導致許多要規(guī)制的對象不能夠規(guī)制進去，包括犯罪對象的不周延、犯罪行為的不周延、主觀罪過的不周延等類型。以“刑法修正案六”增加的不報、謊報安全事故罪為例，立法對“在安全事故發(fā)生后，負有報告職責的人員不報或者謊報事故情況，貽誤事故搶救，情節(jié)嚴重”的行為進行了明確的立法規(guī)定，但對故意拖延或過失拖延以及遲報、漏報致貽誤事故搶救情形未做出規(guī)定。

②構成要件用語缺乏嚴密論證。即構成要件要素用語的設置與刑法條文相沖突或與其他法律的規(guī)定不相符。以“刑法修正案八”規(guī)定的組織出賣人體器官罪為例，該罪的構成要件簡單的規(guī)定為組織他人出賣人體器官的行為，這里的“出賣”一詞缺乏嚴密論證，合適的應該是“買賣”或“販賣”?！皬淖置嫔侠斫猓I賣’包含收買和出賣，是一種交易性、雙向性的商業(yè)化行為活動，其與‘販賣’一詞內(nèi)涵一致。而‘出賣’則僅僅是單方的賣出行為，兩者差異較大?！盵10](p27)

（3）法定刑設置不合理。法定刑設置不合理指的是某些罪的法定刑刑種的設定不符合刑罰的基本理念和罪刑不相適應。前者是否合理僅憑刑罰理念就可得出，比較典型的是“刑法修正案八”新增的危險駕駛罪，其法定刑最高為拘役，顯然和上文所討論的盡量避免短期自由刑的弊端的論述相違背。而后者則必須對比類似行為的法定刑的設置才能得出結論，比較典型的是“刑法修正案四”新增的國有公司、企業(yè)人員失職罪和國有公司、企業(yè)人員濫用職權罪。二者構成要件的不同僅在于前者是過失犯罪，后者是故意犯罪。按照刑法原理，故意犯罪的責任重于過失犯罪，但是立法時卻對二者配置完全相同的法定刑，顯然是不合適的。

“歷史經(jīng)驗告訴我們，當一個社會出現(xiàn)大量越軌或失范行為時，統(tǒng)治者往往注重法對社會生活的干預。然而，法介入社會生活太多，往往限制人們的自由，壓制人們的創(chuàng)造力，進而使社會喪失活力；當干預的范圍達到了嚴重壓制人們生活之時，法的效果就會大打折扣，甚至激起民變、危及統(tǒng)治?！盵11](p4)對于犯罪化我們應當嚴格遵循相關程序，避免犯罪化的隨意性。

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責任編輯勞志強

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1003-8477（2013）12-0163-05

莫洪憲（1954—），女，武漢大學刑事法研究中心主任、教授、博士生導師，中國刑法學研究會副會長。馬東麗（1976—），女，武漢大學法學院博士研究生。