田先綱

行政案件調解實踐的思考
——以法律社會學為視野

田先綱＊

我國現(xiàn)行行政訴訟法明確規(guī)定人民法院審理行政案件除行政賠償案件外，不適用調解。但事實上，人民法院對行政案件的調解已成了公開的秘密。對此，常見的觀點是把它解釋為法律失效與法律規(guī)避。但從法律社會學視角出發(fā)，深入分析中國的文化傳統(tǒng)和現(xiàn)行體制，我們把它解釋為一種具有創(chuàng)新意義的司法實踐。由于這種實踐本身內涵著一種實踐與制度的背離，具有規(guī)避法律的性質。因此，必須從立法上對它加以確認，使之具有法律意義上的合法性，這樣才能與法治國家建設對司法的要求相適應。

法律失效 行政調解 司法創(chuàng)新

一、制度的表達與實踐

行政訴訟制度是一種以民主政治為基礎、以司法審查為手段、以保護公民私權利和制約公權力濫用為目的的現(xiàn)代法律制度。但行政訴訟制度在施行過程中存在諸多問題，其中一個突出的現(xiàn)象是行政訴訟法的制度表達與實踐不一致。從行政訴訟法的制度表達來看，它明確規(guī)定了人民法院審理行政案件不適用調解原則。該法第50條規(guī)定：“除行政賠償案件外，人民法院審理行政案件，不適用調解?！睘榇?，該法第51條還規(guī)定法院的撤訴審查制度：“人民法院對行政案件宣告判決或者裁定前，原告申請撤訴的，或者被告改變其所作的具體行政行為，原告同意并申請撤訴的，是否準許，由人民法院裁定?！?/p>

《行政訴訟法》之所以在制度設計上明確禁止對行政訴訟案件進行調解，主要是基于行政法強調的“公權不可處分”原則。從立法精神及司法實踐來看，調解是以當事人享有處分權為前提的，但基于“公權法定”及“公權不可自由處分”的原則，行政權具有不可處分性，因而在訴訟中不存在可調解性；同時，行政法意求控制行政權，行政訴訟必須裁斷行政行為是否合法，適用調解則置行政行為合法性于不顧，會導致對行政主體違法的放縱；此外，在行政訴訟中適用調解，存在行政主體為避免敗訴，以公共利益為交易代價以獲得相對人寬宥之虞。

《行政訴訟法》實施以來，盡管實定法上嚴禁行政案件適用調解，但事實上，長期以來法院對行政案件調解早已成了公開的秘密，調解業(yè)成為法院處理行政訴訟案件的一個重要方式。大量的行政案件通過法院的“調解”協(xié)商，最后以原告撤訴的形式來結案。如《上海法治報》2007年報道，早在上世紀90年代末，上海法院已開始探索行政審判協(xié)調和解機制，并積累了一定經(jīng)驗。同時該報報道，2006年上海法院受理了1990件一審行政案件，比2005年上升1.8%，行政機關一審敗訴率為8.8%。法院妥善處理了大量的行政爭議，協(xié)調化解案件的比例穩(wěn)步上升。據(jù)統(tǒng)計，由于協(xié)調后原告撤訴的行政案件達到30%以上，一些區(qū)縣法院達到50%以上[1]上?！懊窀婀佟蓖崎_“和解”門——行政案件協(xié)調和解機制七問[N/OL]. [2009-1-15].http://www.jfdaily.com/gb/jfxww/xlbk/shfzb/node19494/node19498/ userobject1ai1633806.html.。又如，據(jù)統(tǒng)計，自1996年至2006年10月，山東全省法院共審結行政案件144513件，其中撤訴案件有70757件，撤訴率高達49%。省法院行政審判庭有關負責人表示：“如此高的撤訴率就是因為法院在原被告間做一些建議、動員、協(xié)商的工作，促使雙方做出讓步，達成和解，原告才會申請撤訴，從而有效地化解了‘官民’矛盾，徹底解決行政糾紛。”[2]馬麗.省法院推出行政訴訟和解新機制[EB/OL].[2009-1-16].http://www.sdcourt.gov. cn/art/2007/01/18/art_10748.html.

雖然我國《行政訴訟法》有“不得調解”的硬性規(guī)定，然而，實踐中調解解決的行政案件的數(shù)量已經(jīng)遠遠超過了以判決形式所解決的行政案件數(shù)量。這說明現(xiàn)行立法對行政訴訟調解所采取的排斥態(tài)度并沒有阻止事實上的調解在實踐中的大量存在。“我們看到的是，法院對撤訴申請幾乎一律‘綠燈放行’，面對幾十萬起撤訴申請，極少有不準許的。不許調解的規(guī)定被悄然規(guī)避，名存實亡。調解結案的現(xiàn)實需求，不是一個法條所能夠禁得住的”[3]王學輝.行政訴訟制度比較研究[M].上海:中國檢察出版社,2004:370-371.。

對行政訴訟是否適用調解在理論和實務人員之中也存在認識上的分歧，有的贊成，有的否定，有的主張具體分析對待。持贊成觀點的列出了行政訴訟適用調解的諸多好處；持否定觀點的則認為只要我國行政訴訟法堅持合法性審查的原則，就不存在調解的空間；持折中觀點的學者則認為，行政訴訟并不一概排除調解，應當區(qū)分不同的訴訟類型，如公益訴訟則不適用，私益訴訟可以適用；羈束行政不能而適用裁量行政就可以適用等等。

二、司法策略與司法創(chuàng)新

對于行政司法實踐中的調解現(xiàn)象，可以從不同的角度進行分析，并作出不同的評價。有的研究者從實定法禁止調解的規(guī)范出發(fā)，把行政案件調解這種訴訟中的表達與實踐、制度與行動的悖論（paradox）稱之為法律失效[4]鄧瑋.法律場域的行動邏輯--一項關于行政訴訟的社會學研究[D].上海:上海大學,2006.。這種所謂法律失效，從法理學角度看，是指已然生效的法律在實際生活中沒有發(fā)生應有作用，沒有實效。但更應該看做是一種司法的創(chuàng)新機制，我們有必要做深入分析。

對于行政司法實踐中的調解現(xiàn)象，以法律社會學的觀點看來，它的存在有其必要性和合理性。與自然法學派關注“價值”、實證法學派關注“規(guī)范”不同，法律社會學關注的是“事實”和“行動”。法律社會學所關注的法，不是書本上的東西，不是國家制定或認可并由國家強制力保證的行為規(guī)則，而是這些書本上的規(guī)則在現(xiàn)實中的運作，是立法、訴訟、懲罰等實際的行為。法律社會學強調法并不只是一套純粹形式的、孤立的規(guī)則體系，而是由制度中的活生生的人所進行的各種活動[5]田成有.法律社會學的學理與運用[M].上海:中國檢察出版社,2002:14.，是立法者、法官與當事人之間博弈與互動的產(chǎn)物。因此，必須研究“行動中的法”。具體說來，法律社會學研究法是如何被制定、適用、遵守或違反的；研究法官、行政官員、律師或公民的實際活動；研究法律原則和規(guī)則與其貫徹實施之間的差距；研究法律的實際社會效果。法律社會學經(jīng)常會發(fā)現(xiàn)“行動中的法”與“書本上的法”的不一致。在法律社會學看來，訴訟不只是一個在“無摩擦力”完美條件下的法律規(guī)則的適用過程，其他社會變量對于法律制度的運作與實現(xiàn)有著極其重要的影響。法律社會學對訴訟采取的是一種反形式主義和機械主義而主張現(xiàn)實主義的態(tài)度。法律社會學為我們理解真實的法律訴訟與法律實踐提供了一種行動中的法的視角，在法律實踐中重新找回了社會。法律社會學在法的形式理性的嚴密邏輯外部發(fā)現(xiàn)了與之對立的社會力量，在結構的縫隙之中找回了行動者的主體性[6]鄧瑋.法律場域的行動邏輯--一項關于行政訴訟的社會學研究[D].上海:上海大學,2006.。

法律社會學在方法論上，強調要對社會中的法律運行過程進行客觀的實證分析與科學的定量分析，批評并摒棄傳統(tǒng)法學中的形而上的、解釋學與語言學的研究方法。法律社會學重視法律結構、社會結構對法律行動者的影響，擅于從不同現(xiàn)象的關系及問題的整體性去看待社會行動；同時又關注法律行動者在法律結構中的主動性。

盡管行政訴訟法禁止行政案件適用調解，但法院和法官在行政司法中有策略地運用調解來處理行政訴訟案件。因此，我們就要分析研究行政案件調解行動的法律、社會結構因素；同時又關注法律行動者在法律、社會結構中的主動性。

當代中國現(xiàn)行的政治體制和司法體制，決定了法院和法官自覺地通過運用調解這一司法策略來化解“官民矛盾”。與民眾小事鬧大、問題化的訴訟策略相對，法院通過行政訴訟調解這種法律實踐形式，將案件化作糾紛、將審判變?yōu)檎{解，完美地展現(xiàn)了一種大事化小、小事化無的司法技藝[7]徐忠明.小事鬧大與大事化?。航庾x一份清代民事調解的法庭記錄[J].法制與社會發(fā)展,2004,(6).。當前法院在人事、財務與社會環(huán)境上均受制于地方；我國現(xiàn)行體制下，我國仍是一個行政權主導的社會，行政機關利用自己的優(yōu)勢比較容易地干預原告甚至人民法院訴訟活動。法官采用通過調解來化解糾紛，可以化解自身面臨的壓力。

為了充分有效地運用調解這一化解官民矛盾的司法策略，法院和法官不斷地總結完善調解協(xié)調的途徑和機制。歸納起來比較有代表性的主要有以下三種機制[1]王洪、萬慶、曹志學.老河口市法院三項機制促九成以上行政案件協(xié)調結案[EB/ OL].[2009-1-14].http://www.chinacourt.org/html/article/200811/14/330457.shtml，；寶榮、文秀.北戴河法院行政訴訟案件全部協(xié)調解決[EB/OL].[2009-1-15]http:// www.yzlegal.com/list.asp?unid=38682.：一是內部協(xié)調機制，包括行政案件承辦人、行政庭長、分管院長在內的三級主體協(xié)調機制，提高協(xié)調的成功率；二是外部支持機制，借助社會資源尤其是上級權威，促成各方協(xié)商一致，實現(xiàn)當事人合法、理性的訴求，如對受理的重大、敏感案件及時向地方黨委、人大匯報，積極爭取理解和支持，找出最合適的化解糾紛的辦法，將矛盾減少到最低限度；三是全程協(xié)調工作機制。對起訴到法院的行政案件，堅持在庭前、庭中、庭后等環(huán)節(jié)進行全程協(xié)調。庭前通過走訪當事人，認真聽取各方意見，仔細分析雙方當事人的矛盾癥結，尋求化解的結合點，盡力達成和解；庭中堅持庭審聽證、居中說理、以案說法，啟發(fā)引導等方式，化解矛盾爭議，以達成共識；庭后采取再送一程的方法，適時召集雙方當事人面對現(xiàn)實，正確權衡利弊和個人利害得失，幫助其最大限度的維護自己的權益，真正達到了勝敗皆明、勝敗皆服、案結事了。

行政訴訟適用調解雖有悖于現(xiàn)行立法，超越法律的規(guī)定，但是在許多情況下，這種做法卻取得了較好的社會與政治效果。調解不僅可以緩解兩方?jīng)_突的程度，遏制糾紛的升級與惡化，從而既保全政府的權威與面子，又恢復了民眾日常生活秩序的安定與和諧。用調解來“大事化小，小事化了”，通過妥當?shù)膮f(xié)調工作，既監(jiān)督了行政機關依法行政，又保障了相對人的合法權益，既能使“案結事了”，又能融洽黨和政府與人民群眾的關系，同時能提高辦案效率，減輕當事人的訴累，能夠有效地實現(xiàn)辦案的法律效果與社會效果的最大統(tǒng)一。

行政司法實踐中調解現(xiàn)象的存在，在一定程度上說明這種“行動中的法”，有更強的社會適應性。

三、依法司法與依法調解

現(xiàn)代社會的法治要求司法必須法治化，司法活動也要遵循法律，因此調解雖然是一種實踐中產(chǎn)生的創(chuàng)新機制，也必須納入法制的軌道。要從根本上改變這一狀況，僅要承認行政案件調解的司法創(chuàng)新性質尚且不夠，還必須從立法上加以確認，為之“正名”，使之具有法律意義上的合法性。

就目前的局勢來看，這場“正名”行動在法院系統(tǒng)內部已經(jīng)廣泛地開展了起來?；诮ㄔO社會主義和諧社會的目標，人民法院提出了“和諧司法”的理念。在和諧司法的理念下，法院產(chǎn)生了將行政案件的調解正當化、“規(guī)范化”的強烈沖動。近幾年來，不少省市的高級人民法院出臺了相關的“規(guī)定”，用以指導本地方人民法院的行政案件調解協(xié)調工作。如北京市高級人民法院2006年6月19日發(fā)布的《關于行政案件協(xié)調處理有關問題的意見》（試 行），廣東省高級人民法院2006年12月25日發(fā)布的《關于行政案件協(xié)調和解工作若干問題的意見》，上海市高級人民法院2007年4月6日發(fā)布的《關于加強行政案件協(xié)調和解工作的若干意見》。最高人民法院在2009年6月發(fā)布的《關于當前形勢下做好行政審判工作的若干意見》中也明確指出：“要善于運用協(xié)調手段有效化解行政糾紛, 促進社會和諧。在不違反法律規(guī)定的前提下, 將協(xié)調、和解機制貫穿行政審判的庭前、庭中和庭后全過程。協(xié)調過程既可以由法官主持,也可以委托其他機關和個人主持。下級法院協(xié)調處理案件存在困難的, 可以請求上級法院予以協(xié)助。要通過推動行政機關法定代表人出庭應訴制度, 為協(xié)調、和解提供有效的溝通平臺。要關注撤訴和解協(xié)議的執(zhí)行情況,防止裁定撤訴后和解協(xié)議得不到及時有效執(zhí)行而引起新的爭議。要探索建立制度化的溝通協(xié)調平臺, 形成司法與行政良性互動機制。通過制度化的良性互動機制,積極爭取當?shù)攸h委和政府的支持, 形成協(xié)調、和解的合力, 有效化解行政爭議, 維持社會和諧?！?010年6月,最高人民法院在《關于進一步貫徹“調解優(yōu)先、調判結合”工作原則的若干意見》中再次強調了上述觀點。

與此同時，法學研究中，為行政案件協(xié)調和解正名的主張現(xiàn)在明顯占了主流。理論界對于構建行政訴訟協(xié)調制度的呼聲也因此愈來愈高，一些專家學者建議在行政訴訟法修改中引入行政訴訟調解制度，使原告、被告與法院三方都能受益。法院調解在我國具有悠久的歷史和成功的經(jīng)驗, 并已經(jīng)形成了相對完善的規(guī)范體系。有學者研究指出訴訟調解具有的當事人自愿、合法性審查、多方力量參與協(xié)調以及切實履行和解協(xié)議等要點可以涵括司法實踐中行政訴訟協(xié)調和解的基本特征，因而“采用調解的表述, 可以恰如其分地反映法院在行政訴訟中的職能作用,顯現(xiàn)出規(guī)范與事實的高度統(tǒng)一”[2]胡建淼、唐震.行政訴訟調解、和解抑或協(xié)調和解——基于經(jīng)驗事實和規(guī)范文本的考量[J].政法論壇,2011,(4).。

看來，這場為行政案件的調解“正名”運動在當代中國的司法實務界和學術理論界已經(jīng)取得了初步的成功。行政案件的調解已經(jīng)取得了社會意義上的合法性，余下的就是立法機關順應“民意”、乘我國行政訴訟法的修改之機而將其上升到法律意義上的合法性。

*田先剛，上海大學法學院副教授。