曾粵興

(昆明理工大學(xué)法學(xué)院，云南 昆明 650500)

1959年世界法學(xué)家大會(huì)在印度德里召開(kāi)，這是人類(lèi)法治史上的一次重要會(huì)議，由于眾所周知的原因，中國(guó)代表缺席。這次大會(huì)通過(guò)了法治問(wèn)題的《德里宣言》，確認(rèn)了依法行使公權(quán)力、保障基本人權(quán)、正當(dāng)?shù)男淌鲁绦颉⑺痉í?dú)立和律師執(zhí)業(yè)自由等原則。所謂正當(dāng)?shù)男淌鲁绦?，是一個(gè)難以準(zhǔn)確描述的概念，不過(guò)，在《德里宣言》中被理解為刑法的規(guī)定和解釋?xiě)?yīng)該盡量穩(wěn)定，不得隨意。在審判中，應(yīng)給予被告人充分的辯護(hù)權(quán)利，保障犯罪嫌疑人、被告人獲得有效的辯護(hù)。司法獨(dú)立，不僅指法院獨(dú)立，而且指法官獨(dú)立。獨(dú)立的目的是居中作出公正裁判。律師執(zhí)業(yè)自由，是指“必須有能自由處理業(yè)務(wù)的有組織的法律職業(yè)，但是亦應(yīng)有從事法律職業(yè)的管理?xiàng)l例，以保障每個(gè)律師能夠毫無(wú)顧慮地為顧客辦案，不怕國(guó)家干涉，不怕金錢(qián)、名譽(yù)和地位的損失”。*張文顯.20世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究[M].北京:法律出版社,1996.622-625.這些原則也被理解為法治的模式，之后，人們?cè)u(píng)判世界各國(guó)特別是亞洲各國(guó)是否實(shí)現(xiàn)法治以及實(shí)現(xiàn)法治的過(guò)程所經(jīng)歷的時(shí)間時(shí)，就是以此作為判斷標(biāo)準(zhǔn)的。

一、律師辯護(hù)權(quán)的性質(zhì)與意義

律師的辯護(hù)權(quán)，是律師的職業(yè)權(quán)利，其抽象的權(quán)利來(lái)自于法律的規(guī)定，其具體的權(quán)利來(lái)自于當(dāng)事人及其親屬的委托或者法院的制定。

律師辯護(hù)權(quán)不僅僅是執(zhí)業(yè)律師個(gè)體的權(quán)利，更重要的是一個(gè)群體——一個(gè)法治社會(huì)不可缺少的群體的權(quán)利。

在人類(lèi)歷史上，司法專(zhuān)段時(shí)期要么沒(méi)有職業(yè)辯護(hù)律師，要么其權(quán)利受到重重限制。作為法律職業(yè)共同體重要組成部份，律師群體的職權(quán)和地位隨著近代以來(lái)法治文明的發(fā)達(dá)程度“與時(shí)俱進(jìn)”，其中，辯護(hù)權(quán)作為律師群體的一項(xiàng)重要職權(quán)，承載著一個(gè)國(guó)家法治文明發(fā)展的信息，成為司法民主化的一個(gè)重要標(biāo)志和衡量一個(gè)國(guó)家法治狀態(tài)的晴雨表。新中國(guó)律師制度的跌宕命運(yùn)，充分反映了中國(guó)法治實(shí)踐的發(fā)展軌跡。

在我國(guó)《憲法》中，辯護(hù)權(quán)沒(méi)有被列為公民的基本權(quán)利，憲法僅僅在第125條輕描淡寫(xiě)地規(guī)定：“被告人有權(quán)獲得辯護(hù)”。這一內(nèi)容附在審判公開(kāi)內(nèi)容之后，并非專(zhuān)條規(guī)定，而且連犯罪嫌疑人都沒(méi)有提到。按照憲政原理，憲法應(yīng)當(dāng)是公民權(quán)利的大憲章，遺憾的是，我們每次修憲，都沒(méi)有對(duì)辯護(hù)權(quán)的性質(zhì)做出界定，這與“人權(quán)入憲”是不同步的。

在一系列國(guó)際法律文件中，辯護(hù)權(quán)被明確為基本人權(quán)。1948年《世界人權(quán)宣言》第71條規(guī)定了這項(xiàng)權(quán)利，1994年國(guó)際刑法協(xié)會(huì)《關(guān)于刑事訴訟中的人權(quán)問(wèn)題的決議》第16條規(guī)定，辯護(hù)應(yīng)在訴訟的一切階段予以保障。1990年聯(lián)大《關(guān)于律師作用的基本原則》作了同樣規(guī)定。

在一些法治發(fā)達(dá)國(guó)家，法律明確規(guī)定律師在法庭上依法行使權(quán)利的言論不受追究。為此，我國(guó)一些學(xué)者早就呼吁，我國(guó)《律師法》以及三大訴訟法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定這項(xiàng)權(quán)利。

與律師辯護(hù)權(quán)相對(duì)應(yīng)的是公訴權(quán)和自訴權(quán)。由于刑事訴訟以公訴為主，因此，本文著重談律師辯護(hù)權(quán)與公訴權(quán)在刑事訴訟結(jié)構(gòu)上的關(guān)系。

二、律師辯護(hù)權(quán)在刑事訴訟結(jié)構(gòu)中的地位

不論是對(duì)抗式訴訟模式還是混合式訴訟模式，刑事訴訟法庭設(shè)置所體現(xiàn)出來(lái)的訴訟理念是：法官居中，兼聽(tīng)“兩造”，不偏不倚做出公正裁判。這種訴訟理念，要求在整個(gè)司法體制的布局上，不應(yīng)讓公設(shè)機(jī)構(gòu)包括偵查、檢察機(jī)構(gòu)的力量絕對(duì)懸殊于辯護(hù)方，否則，這種壓倒一方的訴訟結(jié)構(gòu)，不利于犯罪嫌疑人、被告人的基本人權(quán)的保障，有違正當(dāng)程序的精神。所謂正當(dāng)程序，其術(shù)語(yǔ)來(lái)自美國(guó)憲法第5、第14修正案，但內(nèi)容廣泛分布于前8個(gè)修正案和第14修正案中，因此即使是美國(guó)的刑事法學(xué)者或者聯(lián)邦的大法官也很難確切解釋其含義，不過(guò)，在美國(guó)，正當(dāng)程序也被描述為“禁止違反那些正派和公正的原則”以及剝奪被告“對(duì)公正的概念是必不可少的那種基本公平”*[美]偉恩，杰羅德，南西.刑事訴訟法[M].卞建林等譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003.60.，概括起來(lái)說(shuō)可以簡(jiǎn)稱(chēng)為有利于保障訴訟當(dāng)事人基本人權(quán)、有利于實(shí)現(xiàn)公平正義的訴訟程序。進(jìn)一步引申，則正當(dāng)程序模式即要求訴訟模式體現(xiàn)正當(dāng)程序的價(jià)值追求，要求控辯雙方力量相對(duì)均衡，才能有效保障法官作出客觀公正的裁判。

然而，《刑事訴訟法》呈獻(xiàn)給社會(huì)公眾的訴訟結(jié)構(gòu)，形式上是一種等腰三角形狀，實(shí)質(zhì)上是絕對(duì)的非均衡三角結(jié)構(gòu)：指控犯罪的一方，有絕對(duì)強(qiáng)大的行政力量支撐，有龐大的行政力量收集證據(jù)。相反，被指控犯罪的一方，客觀上都處于絕對(duì)弱勢(shì)，要么得靠自己舉證*如在刑事訴訟中對(duì)自己不在犯罪現(xiàn)場(chǎng)、沒(méi)有作案時(shí)間以及遭受了刑訊逼供的事項(xiàng)，實(shí)踐中往往需要犯罪嫌疑人、被告人舉證。在《刑事訴訟法修正案》中，也要求“申請(qǐng)排除以非法方法收集的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)提供相關(guān)線索或者材料”。，要么得靠律師行使被立法收縮得幾乎無(wú)法開(kāi)展的調(diào)查取證權(quán)收集證據(jù)。更為嚴(yán)重的情況是無(wú)力委托辯護(hù)律師又面臨無(wú)期徒刑、甚至死刑指控的被告人，接受了律師的援助而承擔(dān)援助義務(wù)的律師根本不會(huì)考慮調(diào)查取證。此時(shí)，訴訟力量絕對(duì)向指控方傾斜，案件審理結(jié)果只能靠法官的良心說(shuō)話，而法官對(duì)于重罪案件的裁判，很難取決于自己的良心，因?yàn)檫@類(lèi)案件的處理結(jié)果，常常摻入了復(fù)雜的因素。

查閱兩高院的工作報(bào)告，2010年全國(guó)檢察機(jī)關(guān)提起公訴1148409人，法院一審判處罪犯1006420人，兩者相差141989人；2011年全國(guó)檢察機(jī)關(guān)提起公訴1201032人，法院一審判處罪犯1051000人，兩者相差150032人。排除公訴機(jī)關(guān)當(dāng)年起訴的案件有少數(shù)會(huì)拖延到次年審判的情況，這個(gè)差額數(shù)字也是相當(dāng)驚人的。它既說(shuō)明失衡的訴訟結(jié)構(gòu)帶來(lái)的追訴危險(xiǎn)，也能說(shuō)明律師辯護(hù)在其中發(fā)揮的作用。當(dāng)然，我們不否定檢察機(jī)關(guān)在審查起訴過(guò)程中成功運(yùn)用不起訴制度阻擋了一部分追訴風(fēng)險(xiǎn)，也不能肯定每年超過(guò)十萬(wàn)人免受錯(cuò)案之苦都是辯護(hù)律師的功勞。不過(guò)，兩個(gè)因素可以說(shuō)明，上述數(shù)據(jù)中的差距，與辯護(hù)權(quán)地位的實(shí)然狀況具有內(nèi)在關(guān)系。第一個(gè)因素是：根據(jù)全國(guó)律協(xié)通報(bào)，全國(guó)在冊(cè)律師年均承辦的刑事案件不到一件，也就是說(shuō)，約100萬(wàn)名被告人不能獲得律師辯護(hù)；第二個(gè)因素時(shí)：假如律師辯護(hù)工作到位、有效，這150032犯罪嫌疑人不至于都被提起公訴。

律師辯護(hù)權(quán)，因?yàn)橛新蓭熜惺箯亩菀妆粏渭兝斫鉃檗q護(hù)律師的權(quán)利。這種理解是片面的。這一權(quán)利既來(lái)自法律的授權(quán)，又來(lái)自犯罪嫌疑人、被告人的委托。由于法律的授權(quán)具有抽象性，因而須由犯罪嫌疑人、被告人或者其親屬具體委托才能稱(chēng)為實(shí)在的、具體的權(quán)利，因而該權(quán)利屬于犯罪嫌疑人、被告人“獲得律師幫助的權(quán)利”的主要組成部分，而“獲得律師幫助的權(quán)利”屬于正當(dāng)程序必然包含的內(nèi)容*[美]偉恩，杰羅德，南西.刑事訴訟法[M].卞建林等譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003.52.。在對(duì)抗式的刑事訴訟程序啟動(dòng)之后，這一權(quán)利對(duì)于保障犯罪嫌疑人、被告人受到文明的訊問(wèn)和公正的審判具有極其重要的意義，因而可謂與公訴權(quán)擁有同等重要地位的權(quán)利。假若舍此權(quán)利，除非犯罪嫌疑人不受非法訊問(wèn)，除非被告人熟悉法律而自身能夠進(jìn)行有效辯護(hù)，否則很難保證其受到文明而公正的定罪和處罰。因此，高度尊重律師辯護(hù)權(quán)的地位并切實(shí)保障律師辯護(hù)權(quán)的充分有效的行使，其實(shí)是在保障刑事訴訟過(guò)程與結(jié)果的公正。

三、刑訴法司法解釋第250條述評(píng)

1996年《刑事訴訟法》第161條對(duì)訴訟參與人或者旁聽(tīng)人員違反法庭秩序的行為類(lèi)型和制裁措施作了規(guī)定，其中，第2款規(guī)定：“對(duì)聚眾哄鬧、沖擊法庭或者侮辱、誹謗、威脅、毆打司法工作人員或者訴訟參與人，嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！比绻麊渭兘忉屧摽睿浑y看出其規(guī)范設(shè)計(jì)對(duì)行為主體做了隱含式規(guī)定，即以不加限制的方式表明其行為主體是一般主體。不過(guò)，結(jié)合第1款的規(guī)定看，其行為主體指的是“訴訟參與人或者旁聽(tīng)人員”，換言之，絕對(duì)不限于辯護(hù)人、代理人。對(duì)此，1998年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第184條作出了語(yǔ)義上恰如其分的解釋?zhuān)旧现皇且苑纸鈼l文的方式重復(fù)了法律的規(guī)定。

《刑事訴訟法修正案》對(duì)上述規(guī)定未作修改，僅僅將條文順序改為第194條。在這種情況下，2012年夏季，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋(征求意見(jiàn)稿)》用兩個(gè)條文對(duì)此作出了更進(jìn)一步的解釋?zhuān)渲?，?49條對(duì)“違反法庭秩序”的行為做出了擴(kuò)張解釋?zhuān)踔翆⒃V訟參與人、旁聽(tīng)人員攜帶錄音、錄像、攝影器材、手機(jī)等電子設(shè)備進(jìn)入法庭的行為也解釋為違反法庭秩序的表現(xiàn)形式。不過(guò)，由于第249條不是本文關(guān)注的焦點(diǎn)，因此，不作評(píng)價(jià)。本人關(guān)注的是該司法解釋的第250條。

第250條的解釋是：

“在法庭審理過(guò)程中，訴訟參與人或者旁聽(tīng)人員違反法庭秩序的，審判長(zhǎng)應(yīng)當(dāng)分別情形作出處理：

(一)情節(jié)較輕的，應(yīng)當(dāng)警告制止并進(jìn)行訓(xùn)誡；

(二)未經(jīng)許可錄音、錄像、攝影和通過(guò)郵件、博客、微博客等方式報(bào)道庭審活動(dòng)的，可以沒(méi)收錄音、錄像、攝影等器材或者存儲(chǔ)介質(zhì)；

(三)不聽(tīng)警告制止的，可以指令法警強(qiáng)行帶出法庭；

(四)情節(jié)嚴(yán)重的，經(jīng)報(bào)請(qǐng)?jiān)洪L(zhǎng)批準(zhǔn)后，可以對(duì)行為人處一千元以下的罰款或者十五日以下的拘留；

(五)嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

辯護(hù)人、訴訟代理人嚴(yán)重違反法庭秩序，被強(qiáng)行帶出法庭或者被處以罰款、拘留的，人民法院可以禁止其在六個(gè)月以上一年以?xún)?nèi)以辯護(hù)人、訴訟代理人身份出席法庭參與訴訟；辯護(hù)人、訴訟代理人是律師的，還可以建議司法行政部門(mén)依法給予停止執(zhí)業(yè)、吊銷(xiāo)律師執(zhí)業(yè)證書(shū)等處罰。

當(dāng)事人對(duì)人民法院罰款、拘留的決定不服，可以向上一級(jí)人民法院申請(qǐng)復(fù)議。復(fù)議申請(qǐng)可以直接向上一級(jí)人民法院提出，也可以通過(guò)作出罰款、拘留決定的人民法院提出。通過(guò)作出罰款、拘留決定的人民法院提出的，該人民法院應(yīng)當(dāng)自收到復(fù)議申請(qǐng)之日起三日內(nèi)，將申請(qǐng)人的復(fù)議申請(qǐng)、罰款或者拘留決定書(shū)和有關(guān)事實(shí)、證據(jù)材料一并報(bào)上一級(jí)人民法院復(fù)議。復(fù)議期間，不停止決定的執(zhí)行?！?/p>

對(duì)照1998年和2012年兩個(gè)司法解釋文本，不難發(fā)現(xiàn)后一解釋的頭尾除了新增禁止報(bào)道事項(xiàng)外，大致重申了前一解釋的內(nèi)容，在其行為模式部分，主體都與《刑事訴訟法》規(guī)定一致，都指向訴訟參與人和旁聽(tīng)人員。在此，我們不評(píng)價(jià)法律的規(guī)定是否合理，僅從解釋學(xué)的要求判斷，這些規(guī)定沒(méi)有超出解釋對(duì)象文本的語(yǔ)義范疇。然而，令人吃驚的是第250條第2款的規(guī)定，它突然收縮了規(guī)范對(duì)象(即行為主體)的范圍，把法律規(guī)定的“訴訟參與人或者旁聽(tīng)人員”限制為“辯護(hù)人、訴訟代理人”而排除了包括公訴人、鑒定人、證人在內(nèi)的其他訴訟參與人以及旁聽(tīng)人員，而且增加了實(shí)體制裁內(nèi)容即禁止辯護(hù)人、訴訟代理人在一定期限內(nèi)出庭參與訴訟的權(quán)利，并賦予了法院發(fā)出司法建議以停止律師執(zhí)業(yè)生涯的權(quán)力，也就是說(shuō)，司法解釋對(duì)《刑事訴訟法》第194條的規(guī)定，在行為主體(制裁對(duì)象)上做出了限縮解釋?zhuān)谥撇脙?nèi)容上做出了擴(kuò)張解釋。

根據(jù)法定主義的要求，法律的解釋活動(dòng)除非有利于行為人，否則解釋的自由度必須受到法定主義的制約*[日]大塚仁.刑法概說(shuō)[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2003.69.。法律的解釋結(jié)果，可以吻合條文的語(yǔ)義范疇，也可以超出或者縮小其語(yǔ)義范疇，但前提是符合法律規(guī)定的基本精神，符合法治的基本原理和要求，簡(jiǎn)言之，不應(yīng)違背公平正義的基本要求，不得在未獲得權(quán)力機(jī)關(guān)授權(quán)的情況下，擅自限制或者剝奪公民或者任何法人、任何職業(yè)群體的權(quán)利，也不得擅自增加其權(quán)利，更不得擅自增設(shè)公權(quán)力。解釋的程序應(yīng)當(dāng)公開(kāi)以體現(xiàn)民主性*陳志軍.刑法司法解釋研究[M].北京:中國(guó)人民公安大學(xué)出版社,2006.48-62.。

以上述基本原理分析第250條第2款的內(nèi)容，其存在的問(wèn)題是十分明顯的：

1.違背控辯雙方法律地位平等的基本要求

盡管控辯雙方在訴訟結(jié)構(gòu)中力量懸殊，但其法律地位是平等的，都有平等的參與法庭調(diào)查權(quán)、質(zhì)證權(quán)、詢(xún)問(wèn)證人的權(quán)利、建議權(quán)*公訴人有量刑建議權(quán)，辯護(hù)人有量刑答辯權(quán)，在公訴人沒(méi)有提出具體明確的量刑建議的情況下，辯護(hù)人也有量刑建議權(quán)。和辯論的權(quán)利*在這里，我們不討論公訴人擁有的庭審監(jiān)督權(quán)。。這就意味著控辯雙方都應(yīng)受到平等的對(duì)待。不平等即無(wú)公平。公平的基本含義用俗話說(shuō)就是一碗水端平。一般來(lái)說(shuō)，訴訟參與人在法庭上的過(guò)分舉動(dòng)十分罕見(jiàn)，即使偶爾發(fā)生，也是“一個(gè)巴掌拍不響”，其中有訴訟參與人不當(dāng)言語(yǔ)的刺激，也有法官的不當(dāng)刺激。實(shí)踐中比較常見(jiàn)的現(xiàn)象如隨意干涉、打斷、阻止辯護(hù)人、訴訟代理人發(fā)言，尤其是在發(fā)表辯護(hù)詞的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。公訴人發(fā)表公訴意見(jiàn)可以洋洋灑灑數(shù)千言，辯護(hù)律師可能才說(shuō)幾句話就被法官打斷；公訴人可以指責(zé)辯護(hù)律師“無(wú)知”、“拿人錢(qián)財(cái)替人消災(zāi)”，辯護(hù)律師卻不得進(jìn)行反駁?？梢?jiàn)，沖動(dòng)的人不僅有律師，也有公訴人，甚至有法官。在上述處罰內(nèi)容中，既無(wú)對(duì)法官的自律性規(guī)定，又無(wú)對(duì)公訴方的懲戒性規(guī)定，顯然失于公平。這種不公平，實(shí)際上一方面使主持法庭審理的一方客觀上偏向了控方從而加劇了訴訟結(jié)構(gòu)的失衡，另一方面，表現(xiàn)出了本應(yīng)中立裁判的一方對(duì)辯護(hù)方的歧視。無(wú)怪乎有網(wǎng)民質(zhì)疑：既然都是訴訟參與人，為什么法官可以把違規(guī)的律師逐出法庭，卻不能把違規(guī)的公訴人逐出法庭？我的疑問(wèn)是：既然法律規(guī)定的懲戒范圍包括旁聽(tīng)人員，而實(shí)踐中嚴(yán)重違反法庭秩序的行為人常常是以被害人親屬為主的旁聽(tīng)人員，甚至有等候抓捕推翻證詞的證人但以旁聽(tīng)人員身份出現(xiàn)的警察，為什么在這個(gè)解釋中，懲戒的對(duì)象卻排除了旁聽(tīng)人員，難道律師的地位連旁聽(tīng)人員都不如？

2.不符合正義的基本要求

刑事訴訟的正義，包括實(shí)體正義和程序正義。不同的法律價(jià)值觀決定不同的正義觀。在國(guó)家主義觀念下，維護(hù)秩序包括維護(hù)法庭秩序，是公權(quán)力行使的基本價(jià)值目標(biāo)。在自由主義觀念中，不自由，毋寧死，保障個(gè)人自由包括保障被告人自由，是公民對(duì)公權(quán)力行使的企盼。這是兩種極端的觀念和價(jià)值目標(biāo)。由于過(guò)分追求維護(hù)秩序的價(jià)值目標(biāo)，容易產(chǎn)生不當(dāng)限制甚至嚴(yán)重侵犯?jìng)€(gè)人自由的惡果，而過(guò)分張揚(yáng)個(gè)人自由，也容易使社會(huì)公共利益包括正常的社會(huì)秩序直接產(chǎn)生或者間接產(chǎn)生的公共利益受損，因而都已經(jīng)受到當(dāng)代法治文明國(guó)家的揚(yáng)棄，追求秩序維護(hù)與自由保障兩者之間的平衡，是當(dāng)代法治觀念下的正義標(biāo)準(zhǔn)。

如前所述，法庭的審理，既要維護(hù)法庭秩序，又要保障被告人的廣義上的自由(人身自由、財(cái)產(chǎn)自由、言論自由等)。兩者的平衡不易掌握，但為保障訴訟安全，強(qiáng)調(diào)舉證義務(wù)的充分履行和辯護(hù)權(quán)利的充分行使，不能不說(shuō)是一個(gè)基本的原則。這個(gè)原則涉及到對(duì)正當(dāng)程序的理解和實(shí)現(xiàn)問(wèn)題。一般來(lái)說(shuō)，辯護(hù)律師行使辯護(hù)權(quán)要追求的最大化效益，是確保自己的當(dāng)事人受到公正的追訴和處理，確保其自由不受非正當(dāng)?shù)南拗?，在此?dòng)機(jī)支配下，即使有唐突的語(yǔ)言和不文明的舉止，只要達(dá)不到妨礙法庭審理、影響程序繼續(xù)的程度，都應(yīng)受到寬容對(duì)待。反過(guò)來(lái)，公訴人擔(dān)負(fù)著追溯犯罪，維護(hù)社會(huì)秩序的國(guó)家重任，即使有唐突的語(yǔ)言和不文明的舉止，只要達(dá)不到妨礙法庭審理、影響程序繼續(xù)的程度，也應(yīng)受到寬容對(duì)待。只有嚴(yán)重妨礙法庭審理，導(dǎo)致程序難于繼續(xù)下行的行為，才應(yīng)受到目的在于排除妨礙，繼續(xù)完成審理程序并實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正的制裁。由于將任何事實(shí)參與人逐出法庭，都會(huì)導(dǎo)致訴訟程序中斷，既有礙于法庭秩序之維護(hù)，又不利于被告人自由之保障，因此，非因極端事例發(fā)生，不宜采取此措施。

3.超越法律之規(guī)定

禁止包括律師在內(nèi)的辯護(hù)人、訴訟代理人在一定期限內(nèi)出庭參與訴訟，無(wú)論是在《憲法》中還是在《律師法》、《刑事訴訟法》、《法院組織法》中都找不到法律依據(jù)，因此，該司法解釋的內(nèi)容形式上是擴(kuò)張解釋?zhuān)珜?shí)質(zhì)上屬于法外立法，已經(jīng)不是對(duì)法律的解釋?zhuān)峭ㄟ^(guò)司法的延伸進(jìn)行補(bǔ)充式立法，即司法立法，這是對(duì)權(quán)力機(jī)關(guān)立法權(quán)的侵越，顯然無(wú)效。同時(shí)，對(duì)律師的執(zhí)業(yè)懲戒權(quán)，僅僅被立法機(jī)關(guān)分配給司法行政機(jī)關(guān)行使，其他機(jī)關(guān)無(wú)權(quán)行使該權(quán)力。法院欲直接禁止律師在一定期限內(nèi)執(zhí)業(yè)，顯然屬于越俎代庖。在法治社會(huì)，任何公權(quán)力的行使都必須按照法律規(guī)定進(jìn)行，法無(wú)明文規(guī)定即禁區(qū)，法無(wú)明文授權(quán)即侵權(quán)，這是合法與非法的界限，違反者即屬非法。

當(dāng)法律規(guī)定訴訟參與人有義務(wù)遵守同樣的法庭紀(jì)律、有義務(wù)維護(hù)同樣的法庭秩序時(shí)，司法解釋免除一部分人的義務(wù)而唯獨(dú)強(qiáng)調(diào)另一部分人的義務(wù)，即使不能說(shuō)有違《憲法》規(guī)定的法律適用平等原則，至少可以說(shuō)有違“實(shí)體的正當(dāng)程序原則”——該原則要求刑事程序具有適正性(合理性、正當(dāng)性)，刑事立法具有合理性*[日]大塚仁.刑法概說(shuō)[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2003.63.。

筆者注意到，該司法解釋制定的過(guò)程是在《刑事訴訟法修正案》尚未生效之時(shí)，從媒體披露的情況看，解釋主體是要在法律生效前完成內(nèi)部征求意見(jiàn)工作，以便與《刑事訴訟法修正案》同步適用。從邏輯上，這一過(guò)程及其目的，與“司法解釋”的含義不符。根據(jù)全國(guó)人大常委會(huì)1981年《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》的規(guī)定，“凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問(wèn)題,由最高人民法院進(jìn)行解釋”，顯然，司法解釋的對(duì)象是審判工作中“具體應(yīng)用法律、法令的問(wèn)題”，這就意味著司法解釋?xiě)?yīng)當(dāng)在法律實(shí)施一段時(shí)間后，發(fā)現(xiàn)法律適用過(guò)程中存在什么問(wèn)題，再進(jìn)行有針對(duì)性的解釋。既然《刑事訴訟法修正案》需等到2013年元旦才可能生效適用，目前尚無(wú)“問(wèn)題”可言，司法解釋究竟針對(duì)何種問(wèn)題進(jìn)行解釋?zhuān)繌某绦蛏希痉ń忉屖窃谥贫ň唧w化、細(xì)則化的法規(guī)范，應(yīng)當(dāng)遵循立法民主程序，向系統(tǒng)外的社會(huì)公眾特別是規(guī)則內(nèi)容涉及到的律師群體普遍征求意見(jiàn)和建議，不應(yīng)關(guān)起門(mén)來(lái)搞出一些有損規(guī)則對(duì)象的行為規(guī)范。

4.損害律師群體形象

律師是一個(gè)社會(huì)中介性質(zhì)的服務(wù)群體，其執(zhí)業(yè)過(guò)程是一個(gè)面向社會(huì)提供特殊服務(wù)的過(guò)程。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，律師服務(wù)與任何商品與服務(wù)的提供者一樣，都需要樹(shù)立一個(gè)社會(huì)公眾認(rèn)可的個(gè)人形象和群體形象。某個(gè)律師被逐出法庭或禁止執(zhí)業(yè)，表面上看來(lái)被貶損的僅僅是律師個(gè)人形象，其實(shí)事關(guān)一個(gè)群體的形象，特別是當(dāng)被貶損的律師人數(shù)增多的時(shí)候，律師群體的形象就會(huì)蒙羞受辱，律師群體展現(xiàn)給社會(huì)的就將是一種弱勢(shì)群體的形象，服務(wù)市場(chǎng)萎縮就是可以想見(jiàn)的后果。道理很簡(jiǎn)單，需要法律服務(wù)的公民或者法人，誰(shuí)會(huì)愿意讓一個(gè)在法院“沒(méi)有面子”、“沒(méi)有地位”的人為自己服務(wù)呢？誰(shuí)會(huì)相信這個(gè)“弱勢(shì)群體”有實(shí)力維護(hù)自己的合法權(quán)益呢？可以說(shuō)，假如一個(gè)律師“受傷”，其他律師就可能群體“逃亡”?！缎谭ā返?06條的負(fù)面作用，已經(jīng)為社會(huì)提供了例證。自從1997年修訂的《刑法》第306條專(zhuān)門(mén)設(shè)置了辯護(hù)人、訴訟代理人妨害作證罪以來(lái)，刑事辯護(hù)委托大為萎縮，許多被告人找不到律師為自己辯護(hù)，這已經(jīng)是全國(guó)律協(xié)經(jīng)常通報(bào)的現(xiàn)象。產(chǎn)生這種負(fù)面現(xiàn)象的法律機(jī)制同樣是：各種訴訟參與人之中都可能有害群之馬，都有可能實(shí)施妨害作證行為，但《刑法》單獨(dú)針對(duì)律師作出專(zhuān)門(mén)的制裁規(guī)定，不僅向社會(huì)傳達(dá)了“這個(gè)群體社會(huì)形象不佳”的信息，而且向律師群體舉起了達(dá)摩克利斯之劍。

也許有人會(huì)說(shuō)，律師中也有害群之馬，受到懲戒是咎由自取。沒(méi)錯(cuò)，在一個(gè)魚(yú)龍混雜的隊(duì)伍里，不可否認(rèn)這一點(diǎn)。但是，檢察官隊(duì)伍和法官隊(duì)伍中就沒(méi)有害群之馬嗎？答案是肯定的。從兩院工作報(bào)告可以看出，這兩支合計(jì)約56萬(wàn)人的法律職業(yè)“正規(guī)軍”中，每年受到刑事追究的人數(shù)高于律師被追訴的人數(shù)。這樣說(shuō)，絕不是要貶低這兩個(gè)群體，而是要說(shuō)明，應(yīng)否受到懲戒是一回事，由誰(shuí)來(lái)懲戒又是另一回事。正如事實(shí)上有罪的被告人因法律上無(wú)罪*這是指控方舉證不理導(dǎo)致法律真實(shí)無(wú)法還原客觀真實(shí)而被法院宣告無(wú)罪的情形。在法庭上逃脫了應(yīng)該受到的懲罰，離開(kāi)法庭而受到私力制裁一樣，越俎代庖的懲戒屬于“黑暗的正義”，為法治精神所不容。