劉 鋆

(湖南師范大學法學院，長沙 410081)

信息化政府的政府轉(zhuǎn)型需要、國家和湖南省就信息化政府和政府采購發(fā)展的政策引導、電子政務和電子商務相結(jié)合的政府采購模式發(fā)展需求以及公共資金更加透明高效運用的要求等多種因素促成了湖南省電子化政府采購的發(fā)展和完善。電子政府采購合同因其涉及簽訂、備案、網(wǎng)上驗收確認、網(wǎng)上資金支付等多個對該項政府采購成敗有關鍵作用的環(huán)節(jié)，而成為電子化政府采購中最重要的部分。對于任何一個合同，其爭議解決條款必不可少，訴訟因其解決糾紛的權(quán)威性、終局性成為了最為重要的爭議解決方式。確定地域管轄、明確管轄法院有利于快速解決糾紛、保護當事人權(quán)益，同時，還可有效避免政府采購中公共資金因受訴訟之累而降低有效運用率的情況。在湖南省，電子政府采購合同管轄的規(guī)定是:“發(fā)生爭議產(chǎn)生的訴訟，由合同簽訂所在地人民法院管轄。”這樣的規(guī)定合法性地位如何?對電子政府采購合同這種民事性質(zhì)的合同民事訴訟法第二十三條是否適用?這樣的規(guī)定體現(xiàn)了怎樣的理念或原則?在適用此管轄條款時還需要注意哪些問題?下文將就這些問題進行回答。

一、該管轄條款為格式條款且合法有效

湖南省尚無法律法規(guī)規(guī)范電子政府采購合同，但湖南省財政廳發(fā)布的《〈湖南省電子化政府采購管理平臺〉采購人與供應商簽訂電子合同操作流程》、《湖南省財政廳關于電子化政府采購合同管理有關事項的通知》等規(guī)范性文件中對湖南省電子政府采購合同作出了相關的規(guī)定。湖南省電子政府采購合同的存在形式是格式文本的合同書。合同書中管轄條款第九條:“協(xié)議中未盡事宜，雙方按招標文件充分協(xié)商執(zhí)行，如協(xié)商不成，則發(fā)生爭議產(chǎn)生的訴訟，同合同簽訂所在地人民法院管轄”。［1］

判斷一個合同條款的合法與否，最重要的標準在于其是否違反法律的強制性規(guī)定。新民事訴訟法中關于專屬性地域管轄的規(guī)定集中在第二十四條至第三十三條，內(nèi)容涉及票據(jù)糾紛、船舶碰撞、海難救助等，而政府采購、電子政府采購并不在列，因而湖南省電子政府采購合同管轄條款沒有違反法律的強制性規(guī)定。合同條款之合法性還表現(xiàn)在其是意思自治和合意原則的實現(xiàn)。在湖南，有且僅有采購人和供應商可發(fā)起簽訂電子政府采購合同。無論是采購人還是供應商，選擇簽訂電子合同，并保存合同、簽字蓋章，就表明了其有接受格式合同條款約束、互享權(quán)利、互負義務的意思表示。綜上，湖南省電子政府采購合同的管轄條款是合法的。

而作為格式合同中的條款之一，該管轄條款并不存在格式條款的無效情形。合同法第四十條規(guī)定:“格式條款具有本法第五十二條和五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任，加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。”合同法第五十二條和五十三條規(guī)定的情形如下:一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;以合法形式掩蓋非法目的;損害社會公共利益;違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定;造成對方人身傷害的;因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。以合同簽訂地法院作為電子政府采購合同爭議的管轄法院，并沒有合同法五十二、五十三條無效的情形。而湖南省電子政府采購合同的合同書格式文本也并非由采購人或者供應商提供，而是由湖南省財政廳在湖南省電子化政府采購管理平臺生成發(fā)布的，以合同簽訂地法院作為電子政府采購合同的管轄法院，未表現(xiàn)出以被告住所地法院、采購人住所地法院等為合同爭議管轄法院規(guī)定的不公傾向。

二、電子政府采購合同爭議不適用新民事訴訟法第二十三條

新民事訴訟法第二十三條規(guī)定:“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或合同履行地法院管轄?！睂τ谝话愕拿袷潞贤?，此條款是極具指引性的，但是對于具公益性質(zhì)、涉及公共資金運用且互聯(lián)網(wǎng)技術高度應用的特殊性質(zhì)民事合同，電子政府采購合同，并不適用新民訴法二十三條。

電子政府采購合同爭議不適合由被告住所地法院管轄。由被告住所地法院解決合同爭議，主要是基于以下理由:利于保護被告的合法權(quán)益、抑制原告濫用訴權(quán)，利于案件審理、滿足管轄確定要求，利于裁判執(zhí)行。原告就被告這一傳統(tǒng)原則雖說適用廣泛，但也并非沒有受到挑戰(zhàn)。有學者認為，管轄法院應當有利于權(quán)利人實現(xiàn)權(quán)利，管轄制度不能作為抑制原告濫用訴權(quán)的主要制度。而現(xiàn)代社會交通和通訊的迅猛發(fā)展也使得被告住所地法院作為管轄法院的優(yōu)勢削弱，在一定意義上，這樣的規(guī)定已經(jīng)不合理。同時，我國對法人住所地所采用的主要營業(yè)地或者主要辦事機構(gòu)所在地的標準并不能提供一個確定的住所地確定標準，管轄制度應該更關注管轄公正的問題而不是裁判的可執(zhí)行性問題。管轄條款的設置目的應該是解決爭議，基本功能不可錯位，不能本末倒置。合同爭議由被告住所地人民法院管轄這一規(guī)定，還因其增加原告訴累、不利原告實現(xiàn)訴權(quán)而受到不少學者的質(zhì)疑。此外，管轄法院對本地當事人的“地方保護主義”偏向以及原被告訴訟成本支出嚴重不平等等因素都會導致訴訟中原告實體、程序權(quán)益的受損。因而，對電子政府采購合同的爭議管轄來說，被告住所地法院顯然不是好的選擇。

適用合同履行地法院管轄電子政府采購合同爭議同樣也是有問題的。合同法第六十一條和第六十二條都是對合同履行地的規(guī)定，六十一條:“合同生效后，當事人就質(zhì)量、……、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充;不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。”六十二條第三款:“履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行;交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行;其他標的，在履行義務一方所在地履行?！睂τ陔娮诱少徍贤瑏碚f，合同標的物是貨物、工程、服務，線上達成協(xié)議、生成合同，線下交付，并不買賣不動產(chǎn)，也非買賣信息產(chǎn)品，因而在合同履行地點不明確的情況下，應先適用合同法六十一條的規(guī)定，但約定或協(xié)議補充的過程往往會耗費時間等各種成本，這樣不僅不利于電子政府采購合同的及時履行和政府采購公共資金的高效運用;同時，在約定過程中，雙方的補充協(xié)議能否達成、對合同法有關條款和相關交易習慣理解存在分歧能否解決都未可知。在適用六十一條時仍不能解決時就應該適用第六十二條:“其他標的，在履行義務一方所在地履行?！睂毯筒少徣藖碚f，一方要履行給付貨物工程服務的義務，一方要履行給付對價的義務，電子政府采購合同雙方當事人都是履行義務者，此時，對合同履行地的判斷就會出現(xiàn)不同意見。進一步說，如果規(guī)定電子政府采購合同爭議由合同履行地法院管轄，在實踐中也是會有問題的。政府采購法第七條和第十六條規(guī)定了設區(qū)的市、自治州以上的人民政府設集中采購機構(gòu)，集中采購目錄里的政府采購項目，須由集中采購機構(gòu)集中采購。也就是說在集中采購的實踐中，一個政府采購合同的履行地和簽訂地可能會不一樣，供應商對采購人履行義務的地點與貨物、工程、服務的實際使用地點也可能會不一樣，相比以合同簽訂地法院為管轄法院，以合同履行地法院為管轄法院的規(guī)定是一種“舍近求遠”的做法。綜上，合同履行地法院也不適合為電子政府采購合同爭議的管轄法院。

三、該管轄條款體現(xiàn)了公共利益理念、平等公平原則

湖南省電子政府采購合同爭議由合同簽訂地法院管轄，體現(xiàn)了公共利益權(quán)重高于私人自治的理念，體現(xiàn)了平等保護原告被告權(quán)益的公平原則。

一個合理的管轄條款設置須同時考慮兩方面的因素:案件本身的性質(zhì)和法院解決糾紛的能力。一般的民事合同，其關注側(cè)重的是自由市場杠桿作用的發(fā)揮和市場經(jīng)濟的發(fā)展，爭議解決適用民事訴訟法第三十四條協(xié)議管轄的規(guī)定，不違反民訴法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定即可，體現(xiàn)的是私人自治的理念。而雙方當事人地位并不完全平等、涉及公共資金運用、關乎公共利益等特點和電子性、透明性這種網(wǎng)絡媒介特殊性，使電子政府采購合同成為了一種性質(zhì)特殊的民事合同。如仍適用一般民事合同的法律依據(jù)和理念的話，必然不利于充分實現(xiàn)政府采購公共資金利用最大化和物超所值的目標，也必然不能回應好電子政務、電子商務的發(fā)展要求。因而電子政府采購合同爭議的管轄法院必須是一個不偏不倚價值中立的法院，其所作出的裁判必須較一般的民事合同具有更高的公正性，裁判過程必須要體現(xiàn)社會公共利益權(quán)重高于私人自治這樣的理念。湖南省規(guī)定以合同簽訂地法院作為電子政府采購合同爭議的管轄法院，有利于掌握最完整的合同簽訂資料、調(diào)查取證執(zhí)行的時間交通成本相對較低的合同簽訂地法院法官在更好結(jié)合事實和法律的基礎上作出既實現(xiàn)法律目的又維護雙方權(quán)益的、更為公允的裁判。這樣的規(guī)定也有利于制止當事人選擇利于自己一方的法院管轄而規(guī)避對其不利的同樣有管轄權(quán)的法院管轄，有利于保護政府采購中公共利益的實現(xiàn)，體現(xiàn)了社會公共利益權(quán)重高于私人自治的理念。

湖南省電子政府采購合同的管轄條款還體現(xiàn)了平等公平原則。我國《民法通則》第三條規(guī)定:“當事人在民事活動中地位平等。任何自然人、法人在民事法律關系中平等地享有權(quán)利，其權(quán)利平等地受到保護?！薄睹袷略V訟法》第八條規(guī)定:“民事訴訟當事人有平等的訴訟權(quán)利。人民法院審理民事案件，應當保障和便利當事人行使訴訟權(quán)利，對當事人在適用法律上一律平等?！焙鲜‰娮诱少徍贤瑺幾h由合同簽訂地法院管轄，要闡明這一規(guī)定為何體現(xiàn)了平等原則，則先要厘清合同簽訂地的認定問題。合同法解釋二第四條第一款規(guī)定;“采用書面形式訂立合同，合同約定的簽訂地與實際簽字或者蓋章地點不符的，人民法院應當認定約定的簽訂地為合同簽訂地。”在這里之所以不就雙方當事人約定的合同簽訂地展開探討是因為湖南省電子政府采購合同格式文本的合同書中并沒有合同簽訂地約定在哪的明確規(guī)定，進而推斷電子政府采購合同并沒有約定合同簽訂地。我國合同法解釋二第四條第二款規(guī)定:“合同沒有約定簽訂地，雙方當事人簽字或者蓋章不在同一地點的，人民法院應當認定最后簽字或者蓋章的地點為合同簽訂地?！备鶕?jù)湖南省財政廳相關規(guī)范性文件，采購人和供應商都可以發(fā)起電子政府采購合同的簽訂，且在合同保存成功后，簽字蓋章順序并沒有規(guī)定。也就是說，在電子政府采購合同保存成功后，最后的簽字人或蓋章人可能是采購人也可能是供應商，因而對電子政府采購合同的合同簽訂地確定不會存在偏袒任何一方的明顯傾向。這一點湖南省電子政府采購合同的管轄條款要明顯優(yōu)越于湖南省一般政府采購合同的管轄條款，湖南省一般政府采購合同的格式條款第二十一條直接規(guī)定合同爭議由甲方(采購人)所在地法院管轄［2］，這種直接武斷的規(guī)定折射出了實踐中忽視供應商訴權(quán)、行政機關官僚本位的情況還是普遍存在的。湖南省電子政府采購合同的管轄條款從一個中立的價值角度保護了采購人、供應商雙方的權(quán)利，便利了當事人參加訴訟行使訴權(quán)，體現(xiàn)了司法為民、服務司法的理念，充分體現(xiàn)了雙方當事人訴權(quán)地位平等和公平保護當事人權(quán)益，體現(xiàn)了平等公平原則。

綜上，湖南省電子政府采購合同的管轄條款充分體現(xiàn)了公共利益理念和平等公平原則，是具有合理性和先進性的。

四、適用時須防范司法權(quán)行使地方化

在適用湖南省電子政府采購合同管轄條款時，首先要注意防范司法權(quán)行使地方化。司法權(quán)地方化分司法權(quán)配置地方化和司法權(quán)行使地方化兩個層面，司法權(quán)配置地方化在現(xiàn)階段中國相當長一段時間都不會改變，而司法權(quán)行使地方化卻是可變的。在政府采購中，采購人和供應商在地位、權(quán)利、義務上都有差異，供應商在很大程度上處于弱勢地位。理論上來說，在電子政府采購合同簽訂中，供應商極有可能因為其行政的被管理地位等因素而主動發(fā)起合同簽訂、積極促成該項政府采購，因而簽字、蓋章的最后一方往往是采購人。也就是說，湖南省電子政府采購合同發(fā)生爭議、提起訴訟，相當一部分將會由采購人所在地法院管轄，這就呈現(xiàn)了司法權(quán)行使地方化的問題。

由于我國現(xiàn)階段司法權(quán)的行使范圍與行政疆域是密切相連的，行政區(qū)劃形成了司法的屬地化，地方保護主義是客觀存在的。訴訟中，政府采購最主要的采購人－－國家機關，其作為合同爭議一方當事人，會自然地尋求最大司法保護，法院在裁判時，基于地方利益考慮作出不公判決的情況在現(xiàn)實中也是存在的。司法行使地方化的成因很多，其一就是財政體制。目前我國地方各級法院的經(jīng)費都納入地方各級政府的財政預算，法院基本工資、辦案經(jīng)費、基本建設經(jīng)費等主要是來源于同級財政部門，法院這種天然弱勢話語權(quán)的地位和現(xiàn)有法院經(jīng)費保障機制不全等因素決定了法院在裁判電子政府采購合同爭議時必然要首先考慮相關國家機關的訴求和利益，這樣對于合同中本就處于弱勢地位的供應商權(quán)益就存在“二次傷害”的危險。其二就是法院體制。法院為了每年兩會上工作報告能夠順利通過，不致出現(xiàn)通過率低于60%法院院長引咎辭職的情況，會出現(xiàn)積極迎接人大代表評議的現(xiàn)象。而按《中華人民共和國全國人民代表大會和地方各級人民代表大會選舉法》第二十四條規(guī)定，人大代表的選舉是按選區(qū)來的，選區(qū)可以按居住狀況劃分，也可以按生產(chǎn)單位、事業(yè)單位、工作單位劃分。生產(chǎn)單位、事業(yè)單位、工作單位實踐中是處于一種行政被管理地位，人大代表多是生產(chǎn)單位、事業(yè)單位、工作單位的一把手，這些人不管是從單位利益出發(fā)還是從個人發(fā)展需求出發(fā)，受行政機關影響都會比較大，實踐中也出現(xiàn)了法院判決政府敗訴，于人大評議法院時，直接失去一個代表團的票源的情況。此外，司法權(quán)行使地方化的形成因素還有歷史、文化、意識等，在此不再展開闡述。

司法權(quán)行使地方化不利于平等保護電子政府采購合同雙方當事人權(quán)益，不利于保護公共利益，因而湖南省電子政府采購合同管轄條款適用過程中，要注意防范司法行使地方化的不良傾向，從多方面入手，破除地方干預、維護司法公正。

結(jié)語

電子政府采購作為政府采購的新興形式，充分展現(xiàn)了其先進性、便捷性。電子政府采購合同也成之為一種新型合同，在受到了與民法、合同法、民訴法相關合同傳統(tǒng)規(guī)定沖突挑戰(zhàn)的同時，也向?qū)W界、社會提出了新的課題，予人以現(xiàn)實思考。湖南省電子政府采購合同的管轄條款先進于湖南省一般政府采購合同的管轄條款，這是進步。在法治湖南推進進程中，在湖南省電子化政府采購管理平臺建成完善之中，湖南省電子政府采購合同的法律規(guī)范、機制保障都將會邁上一個新的臺階。

［1］湖南省財政廳文件.湖南省電子化政府采購管理平臺采購人與供應商簽訂電子合同操作流程［Z］.

［2］湖南省財政廳湘財購［2012］14 號文件.湖南省財政廳關于印發(fā)湖南省政府采購工作規(guī)范的通知［Z］.

［3］姚文勝.政府采購法律制度研究［M］.北京:法律出版社，2009.

［4］歐陽武.中國電子簽名法原理與條文解析［M］.北京:人民法院出版社，2005:9.

［5］高富平.電子合同與電子簽名研究報告［M］.北京:北京大學出版社，2005:4.

［6］馮一文.管轄選擇權(quán):行政案件管轄制度改革之一劑良方——基于行政訴訟中“官官相護”滋生“告狀難”現(xiàn)象的分析［J］.河北法學，2012(30):4.

［7］劉作翔.中國司法地方保護主義之批判——兼論“司法權(quán)國家化”的改革思路［J］.法學研究，2003(1).

［8］江必新.完善行政訴訟制度的宏觀思考［C］.2012年中國行政法學年會論文集.

［9］孫邦清.為何原告就被告? ——關于地域管轄規(guī)則為誰而設之辯［J］.法學家，2011(5).

［10］湖南省財政廳湘財購［2011］34 號文件.湖南省財政廳關于實行電子化政府采購合同管理有關事項的通知［Z］.