倪心田

(華東政法大學(xué)研究生教育院，上海 200042)

在金融活動(dòng)不斷發(fā)展與完善的過程中，司法規(guī)制的力量始終扮演著監(jiān)督者與協(xié)調(diào)者的角色。司法力量與金融創(chuàng)新的博弈一方面規(guī)范著金融市場的秩序與穩(wěn)定，另一方面也迫使金融產(chǎn)品、金融機(jī)構(gòu)等不斷作出改變、推陳出新。而作為司法力量規(guī)制的形式之一，法院裁判的法律公信力和強(qiáng)制力會(huì)對(duì)金融創(chuàng)新產(chǎn)生重要的影響，這種影響可以滲透、細(xì)化到金融創(chuàng)新的各個(gè)方面，同時(shí)，該種影響的程度、范圍也與法院的審判制度設(shè)置、權(quán)力結(jié)構(gòu)設(shè)置緊密關(guān)聯(lián)。當(dāng)前市場的金融創(chuàng)新已逐漸融入經(jīng)濟(jì)生活、市場的各個(gè)環(huán)節(jié)之中，法院判決的作出就必須考慮該項(xiàng)裁判對(duì)金融市場、金融行業(yè)、金融機(jī)構(gòu)乃至金融產(chǎn)品安排等事項(xiàng)的作用力預(yù)期，法院裁判的作用力也很可能對(duì)金融消費(fèi)者的利益產(chǎn)生影響。因此，我們談司法判決對(duì)金融創(chuàng)新的影響，就需要理解金融創(chuàng)新的具體內(nèi)涵，認(rèn)清何種形式的金融事項(xiàng)與金融創(chuàng)新緊密相關(guān)，例如可能是一項(xiàng)金融產(chǎn)品或者一項(xiàng)金融合約條款;并應(yīng)了解一國之審判制度對(duì)于司法判決作用力的影響，從而判斷影響司法判決對(duì)金融創(chuàng)新作用力大小的因素、作用力的范圍以及金融創(chuàng)新對(duì)此可能產(chǎn)生的應(yīng)變。

一、從一個(gè)國外案例說起

當(dāng)我們具體談到司法判決對(duì)于金融合同條款的影響方面之時(shí)，羅伯塔·羅曼諾教授在上海參加“金融創(chuàng)新與司法審查”研討會(huì)上曾舉了一個(gè)典型的案例。［1］該案例關(guān)涉到兩家大型公司，美國大都會(huì)人壽保險(xiǎn)公司(Metropolitan Life Insurance，MetLife)與美國雷諾茲—納貝斯克公司(RJR Nabisco)。案件的起因源于RJR Nabisco 公司與美國著名的KKR 公司之間的杠桿收購計(jì)劃，該計(jì)劃使得RJR Nabisco 公司的債務(wù)水平升至近于百分之九十的水平，而對(duì)于MetLife公司來說，債務(wù)水平的驟升使得與其同樣的原公司債權(quán)人手中的債券價(jià)值將降低。在包括MetLife 公司在內(nèi)的原債權(quán)人的合同利率此時(shí)將難以保證，因?yàn)楦鶕?jù)原來的RJR Nabisco 公司的資產(chǎn)結(jié)構(gòu)訂立的合同利率在現(xiàn)在發(fā)生了巨大變化的資產(chǎn)結(jié)構(gòu)下，債務(wù)違約的風(fēng)險(xiǎn)顯著的提高了。且不提新舊債權(quán)人之間的在償債方面是否具有不同的優(yōu)先權(quán)利，在如此之高的債務(wù)違約風(fēng)險(xiǎn)下，任何一項(xiàng)債務(wù)無法償還都有可能導(dǎo)致整個(gè)資金鏈條的破裂，直接導(dǎo)致公司的破產(chǎn)。對(duì)原有債權(quán)人來說，此時(shí)不僅僅是債券價(jià)值的下降導(dǎo)致了資本損失，更為重要的是原有債權(quán)人的債權(quán)可能無法完全清償或者更甚得不到清償。

然而本案的焦點(diǎn)在于，在MetLife 公司與RJR Nabisco 公司訂立的原債券合同中沒有明示性的條款表明MetLife 公司這樣的債權(quán)人有權(quán)阻止RJR Nabisco 公司與KKR 公司進(jìn)行的杠桿收購交易。無奈之下，MetLife 公司也只能認(rèn)為在原債權(quán)合同中應(yīng)當(dāng)隱含有而非明示的賦予MetLife 公司權(quán)利的條款。經(jīng)過法庭審理之后，法院的判決拒絕承認(rèn)該項(xiàng)所謂隱含條款，認(rèn)為既然沒有明示的條款進(jìn)行限制，雙方也為就此在訂立債券合同之前進(jìn)行協(xié)商，那么法院認(rèn)為不能強(qiáng)加給RJR Nabisco 公司該項(xiàng)合同之中未明示的義務(wù)。在法院對(duì)此案進(jìn)行判決之后，“事項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn)”條款(“event risk”provisions)在公司債券發(fā)行中的普遍運(yùn)用，從一定意義上充分顯示出了司法判決對(duì)于金融合同條款的影響，即在金融合約后續(xù)安排方面對(duì)金融合同條款中有著一定的促進(jìn)作用，促使合約條款的變化，加強(qiáng)了對(duì)債權(quán)人一方的利益保護(hù)。“對(duì)于一個(gè)1989年(即法庭做出判決的當(dāng)年)數(shù)量超過300家的直接債券發(fā)行的樣本，32%包含事項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn)條款，而1986年由相同企業(yè)發(fā)行的債券中(包含事項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn)條款)的比例僅為3 ℅?！保?］

由此，該案可以讓我們清晰地感受到，至少在國外的司法環(huán)境之中，司法判決對(duì)金融合同條款的影響是舉足輕重的，對(duì)于金融合同條款的變化有著近乎直接的作用。換句話說，金融創(chuàng)新的發(fā)展在金融合同條款這樣的微觀、具體的層面上，司法判決的作出頗具重要意義。從另一個(gè)角度來看，該類判決的正確性顯得并不是那么重要，因?yàn)闊o論正確或錯(cuò)誤的判決，對(duì)于金融創(chuàng)新的作用的產(chǎn)生都不會(huì)受到影響，而唯一影響的則是這種作用的導(dǎo)向，正確或錯(cuò)誤的判決都有可能產(chǎn)生積極的導(dǎo)向，反之亦然。對(duì)于該案例，需要指出的是，作為以判例法為法律淵源的美國，上述判決的作出具有造法的效果，這是判決影響力輻射范圍大小的一個(gè)重要因素。

二、金融創(chuàng)新的內(nèi)涵

我們分析司法判決對(duì)于金融創(chuàng)新的影響，首先需要準(zhǔn)確辨析被影響的主體——金融創(chuàng)新的形式，即要對(duì)金融創(chuàng)新的具體內(nèi)涵有一定的理解與認(rèn)識(shí)。像大部分有爭論的學(xué)術(shù)名詞一樣，金融創(chuàng)新的概念也沒有一個(gè)統(tǒng)一的定義，而大多數(shù)的定義也都是基于經(jīng)濟(jì)學(xué)大師熊彼特關(guān)于創(chuàng)新的定義而衍生的。熊彼特“認(rèn)為創(chuàng)新就是建立一種新的生產(chǎn)函數(shù)”并“把一種從來沒有過的關(guān)于生產(chǎn)要素和生產(chǎn)條件的新組合引入生產(chǎn)體系”。［2］從這一點(diǎn)上來看，創(chuàng)新既有技術(shù)上的創(chuàng)新，也有組織管理上的創(chuàng)新。就金融創(chuàng)新的內(nèi)涵而言，不論是認(rèn)為“金融創(chuàng)新就是創(chuàng)新金融工具和金融服務(wù)，并使之運(yùn)用于金融活動(dòng)的一種商業(yè)行為”還是認(rèn)為“金融創(chuàng)新乃是針對(duì)傳統(tǒng)和歷史而言，它指的是歷史上為存在過的、與傳統(tǒng)不同的新事物的創(chuàng)造過程”，［3］都只不過是對(duì)于金融創(chuàng)新的外延、范圍大小做了不同的界定，但就金融創(chuàng)新的動(dòng)機(jī)或動(dòng)因并未改變。金融創(chuàng)新的驅(qū)動(dòng)因素包括了增加利潤降低成本的動(dòng)機(jī)、防范或規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的要求、規(guī)避監(jiān)管制約、利用新技術(shù)等，這些因素促使著金融領(lǐng)域的變化不論是從上至下還是從下至上都對(duì)一國的經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生了深刻的影響。因此，我們可以從宏觀和微觀兩個(gè)層面來看待金融創(chuàng)新的內(nèi)涵。

在宏觀層面，金融創(chuàng)新可以從時(shí)間的縱向角度來理解，整個(gè)金融領(lǐng)域在金融歷史上的各種重大的變革、重大的金融事件都可以說與金融創(chuàng)新緊密地聯(lián)系在一起。比如，經(jīng)濟(jì)危機(jī)、金融危機(jī)的爆發(fā)以及其后各國對(duì)于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的應(yīng)對(duì)手段的變化。不僅如此，經(jīng)濟(jì)制度上的創(chuàng)新、重大技術(shù)創(chuàng)新、一國金融體系的變化、各種金融中介的涌現(xiàn)和金融監(jiān)管手段的變化也都可都可以視作是一種宏觀層面的金融創(chuàng)新。舉例來說，各國在金融領(lǐng)域經(jīng)營管理的模式選擇主要是分業(yè)模式或者混業(yè)模式，而各國根據(jù)各自不同的國情決定由一種模式向另一種模式的轉(zhuǎn)化，就是一種宏觀層面的金融創(chuàng)新。因此，宏觀層面意義上的金融創(chuàng)新會(huì)對(duì)一國經(jīng)濟(jì)以及金融行業(yè)產(chǎn)生重要的影響。

在微觀層面，金融創(chuàng)新就相對(duì)表現(xiàn)的更為具體，是指金融產(chǎn)品創(chuàng)新或者說金融工具創(chuàng)新、金融服務(wù)創(chuàng)新。微觀層面金融創(chuàng)新不僅包括像CDS(Credit Default Swap，信用違約互換)、CDO(Collateralized Debt Obligation，擔(dān)保債務(wù)憑證)、MBS(Mortgage－Backed Security，抵押支持證券)等這類全新的金融工具的出現(xiàn)，同時(shí)還包括金融合約中的舊有條款變化或者新合約條款的增加。在具體的金融活動(dòng)中，這些微觀層面的金融創(chuàng)新會(huì)顯現(xiàn)出更為直接的作用。以銀信合作理財(cái)產(chǎn)品為例，在銀行貸款額度受到監(jiān)管層嚴(yán)格制約的環(huán)境下，銀信合作這種金融創(chuàng)新的形式可以充分利用信托的制度優(yōu)勢，使得銀行可以控制表內(nèi)貸款空間，將資金通過信托的更寬廣的投資渠道投入其他領(lǐng)域，使表內(nèi)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移為表外資產(chǎn)，既可規(guī)避貸款額度制約又可規(guī)避法律對(duì)銀行進(jìn)入業(yè)務(wù)領(lǐng)域的限制。

綜合來說，從宏觀層面與微觀層面審視金融創(chuàng)新，我們可以看出金融創(chuàng)新不僅僅是表現(xiàn)為國家力量對(duì)經(jīng)濟(jì)環(huán)境進(jìn)行調(diào)整和處理金融中的內(nèi)部矛盾，同時(shí)，也表現(xiàn)為金融領(lǐng)域中的市場主體對(duì)于追求利潤最大化、規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)與掙脫監(jiān)管束縛的自然反應(yīng)。金融創(chuàng)新的影響范圍也同時(shí)體現(xiàn)了包括國家經(jīng)濟(jì)、金融行業(yè)以及金融消費(fèi)者的利益等多個(gè)方面，任何微小的變化可能都會(huì)引發(fā)或者就是一種金融創(chuàng)新。

三、法院制度與司法解釋

(一)法院制度

談及司法判決的影響，就不可避開一國的司法體系，更重要的則是該國的審判制度。我國的審判制度也就是法院制度，包括了法院的設(shè)置、法官制度、審判組織及其活動(dòng)在內(nèi)的法律制度，這里主要談及的是法院的設(shè)置。根據(jù)我國憲法和關(guān)于法院組織的法律法規(guī)的規(guī)定，我國的法院設(shè)置包括了四級(jí)法院，從審判制度角度講，我國實(shí)行的是四級(jí)兩審終審制。我國法院的組織體系構(gòu)成是:地方各級(jí)人民法院、專門人民法院以及最高人民法院。地方各級(jí)人民法院包括有基層人民法院、中級(jí)人民法院和高級(jí)人民法院。其中基層人民法院包括了縣、自治縣人民法院、不設(shè)區(qū)的市、市轄區(qū)人民法院;中級(jí)人民法院包括了在省、自治區(qū)內(nèi)按地區(qū)設(shè)立的中級(jí)人民法院，在中央直轄市的中級(jí)人民法院，省、自治區(qū)轄市和自治州的中級(jí)人民法院;高級(jí)人民法院則主要是設(shè)于省、自治區(qū)、直轄市。我國的專門人民法院的設(shè)置是針對(duì)特定部門審理特定案件，主要有軍事法院、海事法院、鐵路運(yùn)輸法院等。而最高人民法院則是作為我國的最高審判機(jī)關(guān)，其可以依法行使國家最高審判權(quán)。不同于我國各級(jí)檢察院之間的領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，我國各級(jí)法院之間是監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系，并統(tǒng)一受最高人民法院監(jiān)督。從審理上訴案件的法律規(guī)定來看，且不論專門法院的特殊情況，能夠做出最后終審判決的法院只能是中級(jí)人民法院、高級(jí)人民法院以及最高人民法院。因此，在我國法院組織結(jié)構(gòu)的設(shè)置之下，審級(jí)高的法院做出的判決對(duì)各行業(yè)而言往往具有較大的影響力，案件的輻射面也更廣，而最高人民法院做出的判決無疑影響更大。同時(shí)，就法院內(nèi)部而言，下設(shè)審理各個(gè)類型案件的法庭，如民庭、刑庭等，值得一提的是，在金融領(lǐng)域，自我國浦東新區(qū)法院與2008年設(shè)立國內(nèi)首個(gè)金融審判庭以來，我國其他省市的法院也先后設(shè)立了金融庭。專門的金融庭的設(shè)立對(duì)金融創(chuàng)新活動(dòng)來說，每個(gè)案件判決的作出對(duì)于金融領(lǐng)域都有著特別的意義。

與中國政治經(jīng)濟(jì)制度完全不同的美國，具有雙重的法律體系和司法體系，美國的法院系統(tǒng)主要包括了聯(lián)邦法院與州法院兩大系統(tǒng)。美國聯(lián)邦法院主要審理的是涉及聯(lián)邦法律、不同州當(dāng)事人之間以及聯(lián)邦政府為一方當(dāng)事人的案件，該系統(tǒng)由聯(lián)邦最高法院、聯(lián)邦上訴法院、聯(lián)邦地方法院和聯(lián)邦專門法院構(gòu)成。州法院體統(tǒng)則包括了州初審法院、州上訴法院和州最高法院。在大部分采用兩審上訴法院制度的州，州上訴法院是州中級(jí)上訴法院，而州最高法院則相當(dāng)于州終審法院。處于美國的該種法院制度之下，在審理案件的實(shí)踐當(dāng)中，聯(lián)邦法院受理案件的比例非常小，“以1999年為例，美國各州初審法院共受理案件34934115 件，終審法院受理258356 件。州各級(jí)法院受理案件35192471 件，與聯(lián)邦法院同年受理案件總數(shù)374968 件相比，州法院審理的案件占州法院和聯(lián)邦法院審理案件總和的99 ℅。”［4］由此可見，美國法院體系的構(gòu)成使得州法院作出的判決對(duì)社會(huì)活動(dòng)各領(lǐng)域的影響更為重要，那么人們進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動(dòng)時(shí)也更為關(guān)注各自州法院的司法判決。

(二)司法解釋

在談及美國法院司法判決的影響時(shí)，有一點(diǎn)值得注意的是，作為判例法國家的美國，其法院的判決可以作為日后審理其他案件的先例，具有一種拘束力。因此，我們還可對(duì)于中外法律淵源的不同來比較法院判決的影響。美國的法律淵源主要包括了普通法、衡平法、成文法、憲法以及各級(jí)行政法令、法規(guī)，其中的普通法即是以過往的案例為判決基礎(chǔ)。那么，在美國的法律體系中，法院作出的判決在遵循先例的原則下，對(duì)于日后其他的同類案件也會(huì)具有法律效力，尤其是在美國各州有著各自的州法律之時(shí)，州法院的判決對(duì)于在該州境內(nèi)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的影響就顯得更為突出了。比如美國各州有著不同的公司法，在加州的一項(xiàng)關(guān)于公司債券合約的新判決，就使得該州從事公司事務(wù)的主體不得不對(duì)該判決加以重視。

而在作為成文法國家的中國，并不認(rèn)可判例作為法律的淵源。我國的法律淵源主要包括有憲法、法律、最高國家行政機(jī)關(guān)的行政法規(guī)和法規(guī)性文件、地方國家機(jī)關(guān)的地方性法規(guī)和法規(guī)性文件、規(guī)章、民族自治地方的自治條例和單行條例、特別行政區(qū)的規(guī)范性法律文件以及國際條約。因此，各級(jí)法院的判決都不可能產(chǎn)生造法的行為，在我國的法律淵源當(dāng)中，也并未包括任何可以由法院制定的法律。在前文已提及的國外案例中，法院判決的影響其實(shí)是表現(xiàn)在判決中的解釋性條款對(duì)訴爭事項(xiàng)的解釋，而這種解釋對(duì)于判例法國家而言，可以成為法律的淵源。誠然，對(duì)我國法院來說，雖然同樣也有著一種司法解釋的權(quán)力，但是這種權(quán)力完全不同于立法解釋。根據(jù)最高人民法院的規(guī)定，“人民法院在審判工作中具體應(yīng)用法律的問題，由最高人民法院作出司法解釋”，“最高人民法院發(fā)布的司法解釋，具有法律效力”。［5］從理論上看，我國最高人民法院的司法解釋不同于判例法中的司法解釋性條款，它并不是法律，它只是針對(duì)審判工作中的具體應(yīng)用法律。例如，云南省高級(jí)人民院就股份轉(zhuǎn)讓合同的履行期限跨越了新舊公司法時(shí)如何適用法律的問題向最高人民法院請(qǐng)示，在此問題上，最高人民法院對(duì)于該案中股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力作出的答復(fù)就是司法解釋的一種形式。［6］因此，即便我國法院的判決無法像美國的判例法那樣能夠產(chǎn)生造法的效力，但是，如果法院在審理案件的過程中，就相關(guān)的具體問題向最高人民法院請(qǐng)示，再根據(jù)最高人民法院的批復(fù)并適用法律作出判決，該項(xiàng)判決從某種程度上來說可以達(dá)到近似的效果。因?yàn)?，此時(shí)的判決代表了一種法律的傾向，對(duì)于該項(xiàng)判決所涉及的領(lǐng)域來說會(huì)產(chǎn)生一種無形的約束力，司法實(shí)踐中的司法解釋從某種程度上被視為了法律。而對(duì)于其他沒有請(qǐng)示最高人民法院，而是適用法律法規(guī)和規(guī)定類的司法解釋審理案件的法院來說，其所作出的判決則不會(huì)達(dá)到前述造法的效果。當(dāng)然，對(duì)于享有司法解釋權(quán)利的最高人民法院來說，其所作出的終審判決對(duì)于案件所涉的領(lǐng)域，也當(dāng)然會(huì)對(duì)其他案件產(chǎn)生一種類似的普遍法律效力，雖然從本質(zhì)上講，司法解釋不是法律，不屬于我國的法律淵源。

至此，在司法審判對(duì)金融創(chuàng)新的影響的問題上，我們可以認(rèn)為，基于我國與美國的法院組織制度不同、法律淵源不同，在司法審判中，我國法院作出的判決無法像美國法院那樣對(duì)于之后的其他案件具有普遍法律效力，從而判決的影響力難以具有穩(wěn)定性。因此，我國法院判決對(duì)于金融創(chuàng)新的影響的途徑主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面:

一是審級(jí)高的法院由于在兩審終審制度下作為終審法院有著“一錘定音”式的權(quán)利，因此，一項(xiàng)判決的作出不僅僅表明了法院對(duì)該金融事項(xiàng)的意見，同時(shí)也向公眾傳達(dá)了一種法律上的具有權(quán)威性質(zhì)的傾向;另一方面，如果在某個(gè)金融案件的審理過程中，最高人民法院對(duì)該案中涉及的問題(以批復(fù)的形式)作出了司法解釋，那么法院適合用該司法解釋作出的判決對(duì)于今后的其他案件，如同判例法國家遵循先例的普遍法律效力一樣，有著近似的效果，金融活動(dòng)的后續(xù)安排也會(huì)因此而發(fā)生變化。而這兩種途徑，也同時(shí)可以認(rèn)為是法院判決可以發(fā)揮保護(hù)金融消費(fèi)者利益作用的路徑。

四、舉例分析——法院裁判對(duì)具體金融合同條款的影響

經(jīng)過對(duì)金融創(chuàng)新的內(nèi)涵分析和對(duì)我國審判制度的分析之后，我們談到司法判決對(duì)于金融創(chuàng)新的影響需要再次明確的一點(diǎn)是，司法判決的影響之所以重要，就在于一項(xiàng)判決的作出會(huì)直接或間接第作用于金融創(chuàng)新中的各方主體。這些主體包括了金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)、金融消費(fèi)者與投資者、金融機(jī)構(gòu)以及案件涉及的金融行業(yè)，如信托業(yè)、證券業(yè)等。對(duì)于金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)，一項(xiàng)司法判決可能會(huì)適用了相關(guān)的監(jiān)管法律，可能與當(dāng)前的監(jiān)管政策相符，尤其是在司法裁判受政策導(dǎo)向影響較嚴(yán)重的我國;對(duì)于金融消費(fèi)者、投資者、金融機(jī)構(gòu)來說，司法判決的作出不僅僅關(guān)系其自身的利益，同時(shí)也會(huì)改變其后續(xù)的金融安排，因?yàn)榫颓笆龅姆ㄔ号袥Q的影響途徑而言，判決的影響會(huì)改變他們對(duì)金融事項(xiàng)的預(yù)期，從而設(shè)法保護(hù)自身利益，防范法律風(fēng)險(xiǎn);對(duì)金融行業(yè)來說，整個(gè)行業(yè)可能會(huì)因?yàn)樵擁?xiàng)判決所反映的法律傾向而可能調(diào)整該行業(yè)的盈利模式、格式合約文本等，以應(yīng)對(duì)可能的法律風(fēng)險(xiǎn)。

同時(shí)，因?yàn)榉ㄔ鹤鞒鏊痉ㄅ袥Q的過程也是法律的適用過程，對(duì)于法律有明確規(guī)定事項(xiàng)，判決是比較容易預(yù)期的，而對(duì)于法律沒有明確的事項(xiàng)，法院判決對(duì)金融創(chuàng)新的影響就顯得格外明顯，也更加重要。

(一)以“保底條款”為例的分析

此處的“保底條款”，筆者是以我國法律沒有明確規(guī)定效力的委托理財(cái)合同之保底條款為例。所謂委托理財(cái)合同保底條款是指“人們對(duì)各種委托理財(cái)合同中委托人向受托人作出的保證本金不受損失，超額分成;保證本息最低回報(bào)，超額分成;保證本息固定回報(bào)，超額歸受托人等約定的統(tǒng)稱。”［7］例如，在上海里奧高新技術(shù)投資有限公司訴慶泰信托投資有限責(zé)任公司一案中，［8］原告上海里奧高新技術(shù)投資有限公司與被告慶泰信托投資有限責(zé)任公司簽訂了一份《資金信托合同》和一份《補(bǔ)充協(xié)議》，雙方在《資金信托合同》中約定了由上海里奧作為委托人與受益人，慶泰信托為受托人，并約定了上海里奧的信托財(cái)產(chǎn)的收益率以信托合同期內(nèi)慶泰信托運(yùn)作信托財(cái)產(chǎn)的實(shí)際收益率計(jì)算，超過10%的部分作為被告的管理傭金;但是，雙方同時(shí)在《補(bǔ)充協(xié)議》中約定了被告慶泰信托保證原告上海里奧的信托財(cái)產(chǎn)的年收益率固定為10%。因此，法院在判決時(shí)認(rèn)為，上海里奧和慶泰信托在《補(bǔ)充協(xié)議》中另行約定的原告應(yīng)收取被告支付的固定信托利益條款屬保底性質(zhì)，因違反信托法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)遵循的公平原則，應(yīng)確定為無效條款。在這個(gè)案例中，法院對(duì)保底條款的效力認(rèn)定為無效，而事實(shí)上，在我國司法實(shí)踐當(dāng)中，我國法院對(duì)于委托理財(cái)合同當(dāng)中的保底條款一般都認(rèn)定為是無效條款。上海市高級(jí)人民法院還曾對(duì)外發(fā)布稱“委托理財(cái)合同中往往約定‘受托方保證委托方交付的資金或資產(chǎn)本金不受損失，并按期向委托方支付保底收益’之類的條款，對(duì)該類合同條款的效力，上海法院一般認(rèn)定保底條款無效?！保?］

對(duì)于認(rèn)為委托理財(cái)合同的保底條款無效的認(rèn)定理由，大致有如下幾個(gè)方面的考慮。其一，認(rèn)為委托理財(cái)合同的保底條款有違民法中的公平原則與等價(jià)有償?shù)脑瓌t，保底條款的設(shè)定使得當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)嚴(yán)重不對(duì)等，理財(cái)公司也多以“顯失公平”作為抗辯。其二，根據(jù)我國相關(guān)法律法規(guī)的精神表明，不支持委托理財(cái)合同保底條款的效力，比如我國《證券法》第143 條規(guī)定，“券商不得以任何方式對(duì)客戶證券買賣收益或者賠償證券買賣的損失作為承諾”，又如《期貨交易管理暫行條例》第二十九條中也規(guī)定了“期貨經(jīng)紀(jì)公司不得向客戶作獲利保證”，認(rèn)為保底條款的設(shè)置有違商法精神。其三，從委托代理的角度認(rèn)為委托人與代理人是平等合作關(guān)系，應(yīng)當(dāng)共享利益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。然而，基于法律層面之上，我國法律除了對(duì)于特別的幾個(gè)領(lǐng)域的保底條款有明確禁止以外，在其他的金融領(lǐng)域，我國法律對(duì)委托理財(cái)合同的保底條款并未有明確或直接的禁止性規(guī)定，反而在非法律層面上的規(guī)定也有承認(rèn)保底條款的效力，比如《江蘇省高級(jí)人民法院關(guān)于審理委托理財(cái)合同糾紛案件若干問題的通知》第二條第(二)項(xiàng)的規(guī)定，“對(duì)于被認(rèn)定為有保底條款的委托合同的效力，除受托方為證券公司外，一般應(yīng)認(rèn)定為有效，委托人請(qǐng)求受托人按照約定返還本金及約定回報(bào)的，人民法院應(yīng)予支持”。

從法院的判決對(duì)委托理財(cái)合同保底條款的影響來看，大多數(shù)不支持保底條款效力的判決所產(chǎn)生的影響力應(yīng)當(dāng)使得保底條款在委托理財(cái)合同中出現(xiàn)的可能降低。但是在司法實(shí)踐中，委托理財(cái)合同保底條款糾紛案件的數(shù)量并未降低，保底條款仍是理財(cái)糾紛的主因之一。［10］就委托理財(cái)合同本身而言，委托理財(cái)合同可以吸取大量的社會(huì)閑散資金，是民間金融中的一種籌資渠道，當(dāng)大量的資金以通過這種渠道聚集時(shí)，在保底條款的刺激下，受托人的投資可能會(huì)變得更加冒險(xiǎn)，從而增加了投資風(fēng)險(xiǎn)，加劇了投機(jī)行為，對(duì)于維持金融環(huán)境的穩(wěn)定不利。并且，若承認(rèn)保底條款合法，則可能“將產(chǎn)生整個(gè)證券市場風(fēng)險(xiǎn)放大的負(fù)外部性效應(yīng)”。［11］因此，法院判決保底條款無效可以對(duì)這樣的金融活動(dòng)進(jìn)行限制、防范風(fēng)險(xiǎn)。

但是，保底條款的設(shè)置同時(shí)也是對(duì)購買者一種吸引和對(duì)受托人的激勵(lì)，對(duì)于我國相對(duì)保守的投資者(主要是居民散戶)來說，如果沒有保底條款，大多數(shù)居民未必會(huì)去購買委托理財(cái)產(chǎn)品，在這種情況下，通過否定保底條款的效力則可能無法達(dá)到限制通過簽訂委托理財(cái)合同進(jìn)行上述金融活動(dòng)的效果。因?yàn)?，既然通過判決減少委托理財(cái)合同保底條款會(huì)使得居民不購買委托理財(cái)產(chǎn)品和居民本身就選擇不夠買委托理財(cái)產(chǎn)品的效果是一樣的，那么，對(duì)不少居民散戶等中小投資者來說，保底條款的法律效力可能并不是那么重要，保底條款仍然具有吸引力，保底條款才是吸引其購買委托理財(cái)產(chǎn)品的原因。因而，這里的問題就在于，在這種情況下，法院的判決雖然否定委托理財(cái)合同保底條款的效力，看似維護(hù)公平，在現(xiàn)實(shí)中卻可能導(dǎo)致代為理財(cái)?shù)氖芡蟹剿翢o忌憚地在合同中簽訂保底條款，因?yàn)?，他們既可以籌得大量資金進(jìn)行投資，賺了可以得到豐厚獎(jiǎng)勵(lì)，賠了則可以保底條款無效為由逃避責(zé)任?！拔野l(fā)展客戶時(shí)當(dāng)然說‘有效’;但假如我成了被告，對(duì)方向我索要20%的資金回報(bào)率時(shí)，當(dāng)然是‘無效’為好?！保?2］此時(shí)，投資者的利益就受到了傷害。

在此，筆者并非要對(duì)委托理財(cái)合同保底條款是否應(yīng)該有效以及法院如何判決效果最優(yōu)進(jìn)行討論，而是通過法院對(duì)于該條款的效力而產(chǎn)生的影響來分析法院裁判與金融合同條款的關(guān)系。結(jié)合前文所述，法院否定保底條款的效力并不一定從委托理財(cái)合同中消除了該條款的設(shè)置，反而因?yàn)槭芡腥说乃翢o忌憚而繼續(xù)存在或者有加劇的可能。由此看來，上述保底條款的例子可以說明幾點(diǎn)問題:一是法院判決確實(shí)能影響到金融合約條款創(chuàng)新，二是法院裁判的影響力可能與判決的正確與否無關(guān)，法院認(rèn)為公平的判決也可能導(dǎo)致消極的影響，三是我國法院的判決不能為之后的同類事項(xiàng)提供普遍穩(wěn)定的約束力，因?yàn)闆]有以法律的形式對(duì)所涉事項(xiàng)進(jìn)行確認(rèn)，比如“保底條款”在某些情況下法院也可認(rèn)為有效，當(dāng)事人仍有可能簽訂保底條款。

(二)對(duì)“PE 對(duì)賭第一案”影響的預(yù)期

在PE 行業(yè)一石激起千層浪的“PE 對(duì)賭第一案”經(jīng)過甘肅省甘肅省蘭州市中級(jí)人民法院、甘肅省高級(jí)人民法院以及最高人民法院的審理，目前已經(jīng)結(jié)案。該案的焦點(diǎn)在于原被告之間簽訂的對(duì)賭協(xié)議的效力。

所謂對(duì)賭協(xié)議(Valuation Adjustment Mechanism)，是指收購方(包括投資方)與出讓方(包括融資方)在達(dá)成并購(或者融資)協(xié)議時(shí)，對(duì)于未來不確定的情況進(jìn)行一種約定。

如果約定的條件出現(xiàn)，投資方可以行使一種權(quán)利;如果約定的條件不出現(xiàn)，融資方則行使一種權(quán)利。我國法律對(duì)于對(duì)賭協(xié)議的效力未有明確的規(guī)定。在該P(yáng)E 對(duì)賭第一案中，原告蘇州工業(yè)園區(qū)海富投資有限公司與被告甘肅世恒有色資源再利用有限公司、陸波以及香港迪亞有限公司簽訂的對(duì)賭協(xié)議為一份《增資協(xié)議書》的第七條第(二)項(xiàng)的內(nèi)容:“甲方2008年凈利潤不低于3000 萬元人民幣。如果甲方2008年實(shí)際凈利潤完不成3000 萬元，乙方有權(quán)要求甲方予以補(bǔ)償，如果甲方未能履行補(bǔ)償義務(wù)，乙方有權(quán)要求丙方履行補(bǔ)償義務(wù)。補(bǔ)償金額=(1－2008年實(shí)際凈利潤/3000萬元)×本次投資金額?！?甲方為眾星公司，乙方為海富公司，丙方為迪亞公司，陸波為丁方)［13］

一審法院認(rèn)定該對(duì)賭協(xié)議無效，理由是“不符合《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第八條關(guān)于企業(yè)凈利潤根據(jù)合營各方注冊(cè)資本的比例進(jìn)行分配的規(guī)定，同時(shí)，該條規(guī)定與《公司章程》的有關(guān)條款不一致，也損害公司利益及公司債權(quán)人的利益，不符合《中華人民共和國公司法》第二十條第一款的規(guī)定?！保?3］二審法院也同樣認(rèn)定該對(duì)賭協(xié)議無效，但二審法院撤銷了一審法院的認(rèn)定理由，認(rèn)為對(duì)賭協(xié)議之所以無效主要是因?yàn)椤昂８还居袡?quán)要求世恒公司及迪亞公司以一定方式予以補(bǔ)償?shù)募s定，使得海富公司作為投資者不論世恒公司經(jīng)營業(yè)績?nèi)绾?，均能取得約定收益而不承擔(dān)任何風(fēng)險(xiǎn)”，并援引了《最高人民法院＜關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》第四條第二項(xiàng)關(guān)于“企業(yè)法人、事業(yè)法人作為聯(lián)營一方向聯(lián)營體投資，但不參加共同經(jīng)營，也不承擔(dān)聯(lián)營的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤的，是明為聯(lián)營，實(shí)為借貸，違反了有關(guān)金融法規(guī)，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無效”的規(guī)定。

不論上述兩審法院判決的理由是否正確，從司法審判與金融創(chuàng)新的角度來講，對(duì)賭協(xié)議無效的判決會(huì)使得之后的PE 投資的合約安排發(fā)生變化，因?yàn)樯鲜鲆粚?、二審法院的判決書中對(duì)法律的適用，將直接影響到之后PE 領(lǐng)域?qū)€協(xié)議條款的簽訂，私募投資者和融資方都會(huì)考慮該內(nèi)容是否會(huì)引發(fā)相應(yīng)的法律風(fēng)險(xiǎn)。在具體的對(duì)賭條款內(nèi)容上，本案中的對(duì)賭協(xié)議其實(shí)僅規(guī)定了乙方即原告海富公司在條件達(dá)成可以行權(quán)，而沒有規(guī)定被告何時(shí)可以行權(quán)。而相較于其他PE 案例中的對(duì)賭條款，比如華潤集團(tuán)與摩根士丹利、瑞士信貸的對(duì)賭協(xié)議:“兩家投行將分別以現(xiàn)金4.5486億港元認(rèn)購1.33億股華潤勵(lì)致)增發(fā)股票，合同有效期為5年;若和約被持有到期，且華潤勵(lì)致最終股價(jià)高于參考價(jià)(3.42港元)，華潤集團(tuán)將向兩家投行分別收取差價(jià);若屆時(shí)股價(jià)低于3.42 港元，那么兩家投行就會(huì)各自受到一筆付款”，該協(xié)議中的雙方均擁有在可執(zhí)行條件下行權(quán)的權(quán)利。那么，在作為具有最大影響力的最高審判機(jī)關(guān)——最高人民法院審理該案之前，我們可以推測的是，假若最高人民法院認(rèn)可該案二審的判決，則可能會(huì)使得之后的對(duì)賭條款中雙方會(huì)明確設(shè)置雙方而非單方行權(quán)的權(quán)利，以避免因違反了判決書中提及的投資領(lǐng)域風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)的原則而被抓住“把柄”;從整個(gè)PE 行業(yè)來看，假若最高人民法院不認(rèn)可二審判決的理由但仍認(rèn)為對(duì)賭協(xié)議應(yīng)屬無效，則最高人民法院判決的影響力則可能直接導(dǎo)致對(duì)賭協(xié)議逐漸減少，PE 投資熱潮受到嚴(yán)重影響，企業(yè)融資困難，或者投資主體今后會(huì)花費(fèi)大量的成本對(duì)于所投資的項(xiàng)目進(jìn)行盡職調(diào)查，亦或者投資者會(huì)在巨大利潤的吸引下懷著僥幸心理仍然簽訂對(duì)賭協(xié)議。

近日，最高人民法院對(duì)該案作出了最后的終審判決，關(guān)于對(duì)賭協(xié)議即《增資協(xié)議書》，最高人民法院在判決書中認(rèn)為“這一約定使得海富公司的投資可以取得相對(duì)固定的收益，該收益脫離了世恒公司的經(jīng)營業(yè)績，損害了公司利益和公司債權(quán)人利益”，同時(shí)最高院判決書還表明“迪亞公司對(duì)于海富公司的補(bǔ)償承諾并不損害公司及公司債權(quán)人的利益，不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，是有效的?！保?4］

因此，不難看出，最高人民法院對(duì)于對(duì)賭協(xié)議的態(tài)度在于，PE 投資者與公司的對(duì)賭因損害公司利益與公司債權(quán)人利益而無效，而PE 投資者與股東的對(duì)賭條款則有效。那么，最高院的這一判決就對(duì)PE 領(lǐng)域今后的對(duì)賭條款的設(shè)置起到了標(biāo)桿的作用。

五、結(jié)語

就像在本文開頭說的那樣，作為司法力量規(guī)制的形式之一，法院裁判的法律公信力和強(qiáng)制力會(huì)對(duì)金融創(chuàng)新產(chǎn)生重要的影響，這種影響可以滲透、細(xì)化到金融創(chuàng)新的各個(gè)方面。因此，在當(dāng)前正處于重要的轉(zhuǎn)型與創(chuàng)新的金融市場環(huán)境之下，置身現(xiàn)有法院組織結(jié)構(gòu)與司法權(quán)力設(shè)置之下的審判機(jī)關(guān)，應(yīng)對(duì)于金融領(lǐng)域的司法裁判慎重考量各種因素，遵循發(fā)揮法院裁判影響力的路徑，合理處理金融創(chuàng)新、金融相關(guān)者利益及金融秩序之間的協(xié)調(diào)。

［1］陳秧秧.司法判決與金融創(chuàng)新:債權(quán)契約中保護(hù)性約定的一個(gè)案例［M］.北京:法律出版社，2011:404－409.

［2］孫千惠.熊彼特視野下的創(chuàng)新理論對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的啟示［J］.山東省農(nóng)業(yè)管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2010(4):74－75.

［3］劉光輝.對(duì)金融創(chuàng)新內(nèi)涵界定的思考［J］.湖北財(cái)稅:理論版，2003(24):22－23.

［4］杜江.美國審判制度［J］.西南師范大學(xué)學(xué)報(bào):人文社會(huì)科學(xué)版，2004(4):74－78.

［5］最高人民法院.最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定(法發(fā)［2007］12 號(hào))［DB/OL］.(2007－04－01)［2013－03－01］.http://www.lawtime.cn/info/laodong/ldzysfjs/2009110333073_4.html.

［6］最高人民法院.最高人民法院民事審判第二庭關(guān)于對(duì)云南高院關(guān)于股份轉(zhuǎn)讓合同的履行期限跨越新舊公司法如何適用法律的請(qǐng)示的答復(fù)(［2007］民二他字第3 號(hào))［DB/OL］.(2007－05－16)［2013－03－01］.http://vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/slc/SLC.asp? Gid=145396.

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［8］上海市高級(jí)人民法院.上海市高級(jí)人民法院(2005)滬高民二(商)終字第6 號(hào)民事審判書［DB/OL］.(2005－01－21)［2013－03－1］.http://www.lawxp.com/case/c143895.html.

［9］圣才學(xué)習(xí)網(wǎng).上海高院認(rèn)定委托理財(cái)合同的保底條款無效［CJ/OL］.(2012－08－31)［2013－03－1］.http://yingyu.100xuexi.com/view/examdata/20100723/657E92FF－AA9E－4A5B－B55C－E39039F8EDE8.html.

［10］新浪財(cái)經(jīng).保底條款是理財(cái)糾紛主因，投資者多處于弱勢［CJ/OL］.(2012－08－31)［2013－03－1］.http://finance.sina.com.cn/money/lcfa/20110212/11499365423.shtml.

［11］徐子良.委托理財(cái)案件法律適用難點(diǎn)辨析——以保底條款負(fù)外部性分析及其無效后果處理為重點(diǎn)［J］.法律適用.2011(1):55－63.

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［13］甘肅省高級(jí)人民法院.甘肅省高級(jí)人民法院(2011)甘民二終字第96 號(hào)民事判決書［DB/OL］.［2013－03－01］.http://www.law－lib.com/cpws/cpws_view.asp?id=200401658491，2011－9－29.

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