姚 斌

(浙江大學(xué)光華法學(xué)院，浙江杭州 310008)

一、第11條第1款第6項救濟之癢

德國學(xué)者恩斯特·福斯多夫說過，“任何一個國家為了維持國家穩(wěn)定，就必須提供人民生存之照顧?！薄?〕陳新民.公法學(xué)札記［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2001.46－55.可見，為民眾的生存保障、自我發(fā)展保障不斷提供各類給付無疑將成為現(xiàn)代行政的根本任務(wù)。我國《行政訴訟法》第11條第1款第6項規(guī)定:“人民法院受理公民、法人和其他組織對下列具體行政行為不服提起的訴訟:……(六)認為行政機關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金的。”通說傾向于擴大解釋，將“不依法發(fā)給撫恤金”解釋為“不依法給付”，將該條文視為行政給付納入訴訟救濟范圍的的規(guī)范依據(jù)。

從字面意思來解釋，第11條第1款第6項中關(guān)于“認為行政機關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金”的表述，包含著下列三層意思:第一，作出行政給付主體是行政機關(guān)。對于企事業(yè)單位、社會團體、或者其他組織所屬的成員死亡或者傷殘后沒有按照規(guī)定發(fā)給撫恤金或苦難補助費等給付的，則不屬于行政訴訟的受案范圍。第二，依法接受給付的對象只能是符合法律、法規(guī)及規(guī)章相關(guān)規(guī)定的特定人員，也就是說，只有這些公民本人才能夠作為給付類案件的原告。第三，“沒有依法發(fā)給”的標(biāo)的物是有關(guān)法律規(guī)范規(guī)定的給付內(nèi)容。

乍看之下，這樣似乎很是完美地將行政給付案件納入行政訴訟受案范圍了。實則不然，法條的規(guī)定只是點明了“給付者”、“受給付者”以及“給付之物”，而對于最實質(zhì)的問題——即針對行政機關(guān)的什么程度的“不依法給付行為”才能提起行政訴訟卻表達得含混不清，此處之不明確又導(dǎo)致了當(dāng)事人所獲救濟之判決方式的不明確，極不利于當(dāng)事人權(quán)益之保護。

二、“不依法給付行為”之重新解釋

學(xué)界主流觀點認為“不依法給付行為”為行政不作為〔2〕朱新力.行政違法研究［M］.杭州:杭州大學(xué)出版社，1999.140.。但筆者認為，把“不依法給付行為”一刀切為行政不作為太過偏頗，因為“給付不作為”僅指行政機關(guān)依受給付人員的合法申請，應(yīng)當(dāng)履行也可能對其履行行政給付的法定職責(zé)，卻不履行或拖延履行的情形，其外延要遠小于“不依法給付行為”所囊括的范疇。倘使將“不依法給付行為”單純地界定為行政機關(guān)消極的不作為，那么當(dāng)行政相對人遭遇行政機關(guān)部分給付、拒絕給付等情況時，就不能適用《行政訴訟法》第11條第1款第6項關(guān)于行政給付受案范圍的規(guī)定，更遑論行政相對人受給付權(quán)完全、徹底的救濟了。

(一)“不依法給付行為”之動態(tài)概念提出

雖然“不依法”與“違法”二詞看似相同，但筆者認為，把“不依法給付行為”定性為違法行政行為也還是過于勉強。誠如違法行政行為概念所述，違法不僅要違背法律法規(guī)的要求，而且還要“違”到一定程度。在這種“不依法給付行為”等同于“違法給付行為”觀點的視角下，就不可能對法律所沒有規(guī)定之行為進行規(guī)制，這當(dāng)然不可能有助于行政相對人受給付權(quán)的完滿實現(xiàn)和有效保障。

筆者以行政機關(guān)在作出行政行為的動態(tài)過程中是否依法行事為準(zhǔn)據(jù)，將行政行為劃分為具有動態(tài)意義的“依法行政行為”與“不依法行政行為”?！皩σ粋€概念下定義的任何企圖，必須要將表示該概念的這個詞的通常用法當(dāng)做它的出發(fā)點”?！?〕［奧］凱爾森.法與國家的一般理論［M］.沈宗靈譯.北京:中國大百科全書出版社，1996.4.不依法行政行為作為行政行為的一個子概念，本不應(yīng)該有太多懸念，就其通常用法而言，它的定義再清楚不過了，即指“行政主體在行使其行政職權(quán)的過程中不依照或者是不完全依照行政法律規(guī)范、行政法基本原則和精神而作出的行政行為?！痹谝话忝癖娎斫舛裕耙婪ā钡韧凇昂戏ā?，“不依法”等同于“違法”。實則不然，筆者私以為，“依法”與“不依法”二詞側(cè)重于從行為過程角度來看，其指的是行為主體在做出行為的過程中是否有做到嚴(yán)格依照法律行事，強調(diào)的是意識和行為標(biāo)準(zhǔn)。而“合法”與“違法”二詞則側(cè)重于從結(jié)果評價角度來看，指的是行為本身與法律調(diào)整的行為范域是否一致性并且是否違背法律的強制性規(guī)定。

原因在于法律規(guī)范在調(diào)整社會關(guān)系的范圍的問題上，法律不應(yīng)當(dāng)也不可能涉足社會生活的所有領(lǐng)域，與法律規(guī)范調(diào)整的社會生活的領(lǐng)域相比，更大范圍的社會關(guān)系領(lǐng)域處于道德規(guī)范、宗教規(guī)范、政策規(guī)范乃至無規(guī)范調(diào)整的狀態(tài)。法律規(guī)范只是對比較重要的社會生活領(lǐng)域，通過設(shè)定相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)來加以調(diào)整和干預(yù)〔4〕吉玉泉.憲政視野里的主體行為范式解讀——關(guān)于合法與違法概念的辯證及其在憲政話語里的特殊蘊含［J］.行政與法，2005，(8).。依據(jù)此結(jié)論，那么“不依法”指的就是行政主體在做出行為過程中沒有嚴(yán)格適用法律行事，其行為可能是違背了法律規(guī)定，也可能是沒有涉及到法律規(guī)定，甚至依法該為而壓根未為。通常理解的“違法”指的是行為人的行為違背了法律的規(guī)定并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，其又因為行為的后果不同可以分為一般違法和犯罪。所以在這個意義上說，“不依法行政行為”有可能會促成“違法行政行為”的結(jié)果，也可能不會促成“違法行政行為”的結(jié)果。

(二)“不依法給付行為”新構(gòu)成要件

“不依法行政行為”在本質(zhì)上講依然是具有公權(quán)力屬性的行為，至少是已經(jīng)進入了行政行為的過程中，具有行政行為的外部特征，即具有行政行為成立之主體要件、意思表示要件、標(biāo)的要件和行政相對人要件〔5〕章劍生.現(xiàn)代行政法基本理論［M］.北京:法律出版社，2008.134－137.。“不依法給付行為”是“不依法行政行為”的下級概念。筆者將根據(jù)自己的理解從主體要件、行政相對人要件、義務(wù)要件、相對人申請要件、履行可能性要件、“不依法”履行情節(jié)要件來分析“不依法給付行為”的構(gòu)成要件:第一，“不依法給付行為”的作成主體是行政機關(guān);第二，“不依法給付行為”的行政相對人是法定的受給付人員;第三，行政機關(guān)負有作成行政給付的義務(wù);第四，行政機關(guān)具有“不依法”給付的情節(jié)。

只要把握對行政給付過程中之“不依法”情節(jié)的法律判斷，凡是在給付行為過程中具有“不依法”情節(jié)的，都屬于不依法履行給付義務(wù)，就可能構(gòu)成“不依法給付行為”。對給付行為是否具有不依法情節(jié)的判斷是要對給付行為的每一個要素、每一個結(jié)構(gòu)都進行判斷。也就是說，這個判斷既涉及該給付行為的外在表現(xiàn)，又涉及到行政機關(guān)的內(nèi)在意志;既要就給付過程從實體方面進行判斷，還須從程序方面進行判斷;既有對行政機關(guān)義務(wù)違反的判斷，又有對行政機關(guān)職權(quán)違反的判斷。其中對給付行為的外在表現(xiàn)形式的判斷是判斷的中心。因為行為的外在表現(xiàn)就是對內(nèi)在意思狀態(tài)的表現(xiàn)和證明，對行政機關(guān)給付行為的內(nèi)在意志作出評價，也是以外在表現(xiàn)的評價為前提進行的?！耙驗樵谛袨榈耐庠诮Y(jié)構(gòu)中，手段和結(jié)構(gòu)都依附于行動，手段是行動的手段，結(jié)果是行動的記過。被評價為合法與違法、正確與錯誤的因素不是結(jié)果，而是導(dǎo)致這種結(jié)果的行動?！薄?〕張文顯.法學(xué)基本范疇研究［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，1993.148.

三、以判決適用為導(dǎo)向?qū)Α安灰婪ńo付行為”類型化

(一)類型化方法說明

人類的思維對現(xiàn)實世界的把握就是從對現(xiàn)實世界的分類開始的，正如卡爾·拉倫茨(Karl Larenz)所強調(diào):“當(dāng)抽象的一般概念及其邏輯體系不足以掌握某生活現(xiàn)象或意義脈絡(luò)的多種表現(xiàn)形態(tài)時，大家首先想到的是輔助思考形式是‘類型’?！薄?〕［德］卡爾·拉倫茨.法律方法論［M］.陳愛娥譯.臺北:五南圖書出版公司，1996.388.所謂類型化，簡而言之，就是分類，即將“具有共同特征的事物所形成的種類”〔8〕樊崇義.訴訟原理［M］.北京:法律出版社，2003.551.予以總結(jié)歸納，文中對“不依法給付行為”的類型化實質(zhì)上是列舉和描述其外延。

如何對現(xiàn)實中千姿百態(tài)的“不依法給付行為”進行合理分類，是有效預(yù)防和科學(xué)處置“不依法給付行為”的重要前提。作好其類型化分析工作是具有一定現(xiàn)實意義的，這不僅有助于行政給付體系的完善和受給付人請求權(quán)的發(fā)展，還可以比較準(zhǔn)確地界定《行政訴訟法》第11條第1款第6項所規(guī)定之“不依法給付行為”的訴訟范圍，并能基于此類型化分析使之得以分別適用相應(yīng)的判決，從而能從實質(zhì)上解決行政相對人受給付權(quán)的救濟問題。

(二)“不依法給付行為”之類型化

筆者為了更好地使該類型化分析有助于判決的適用，先以“行政相對人受給付權(quán)實現(xiàn)的程度”為標(biāo)準(zhǔn)，將“不依法給付行為”劃分為“不依法之不給付、少給付行為”和“不依法之完全給付行為”。再以“行政機關(guān)在行政給付過程中是否作出了結(jié)論性內(nèi)容的行政行為”為標(biāo)準(zhǔn)〔9〕朱新力.司法審查的基準(zhǔn)——探索行政訴訟的裁判技術(shù)［M］.北京:法律出版社，2005.371.，將“不依法之不給付、少給付行為”劃分為“消極不依法之不給付、少給付行為”和“積極不依法之不給付、少給付行為”。

“消極不依法之不給付、少給付行為”，即指行政機關(guān)在給付過程中，沒有作出帶有結(jié)論性內(nèi)容的行政行為，僅單純地具有消極形式的“不依法”情節(jié)而不給付、少給付?！胺e極不依法之不給付、少給付行為”，即行政機關(guān)在作成給付行為的過程中，濫用裁量權(quán)作出了含有結(jié)論性內(nèi)容的行政行為，在給付過程中具有積極形式的“不依法”情節(jié)而不給付、少給付。其包括行政機關(guān)濫用裁量權(quán)之拒絕申請、拒絕認定、拒絕給付等積極拒絕行為，也包括其在資格評定階段濫用裁量權(quán)作出的直接否定以及錯誤評定等違法行為，還包括其他作出結(jié)論性內(nèi)容的少發(fā)、中斷、取消受給付資格行為。此時因為行政機關(guān)積極濫為，使行政相對人的受給付權(quán)全部或部分得不到實現(xiàn)，相對人亦可以訴諸法律。

“不依法之完全給付行為”，即行政機關(guān)在給付過程中，無論有否濫用裁量權(quán)，無論有否作出結(jié)論性內(nèi)容的行政行為，最終將完全履行了給付義務(wù)的行為。因為其在履行義務(wù)過程中具有“不依法”情節(jié)，從而仍然有可能給行政相對人的權(quán)益造成損害，并且也只有在給相對人造成了其他權(quán)益的侵害時，他才可以提起行政訴訟，因為確定原告資格的標(biāo)準(zhǔn)是原告與被訴的行政行為“具有足夠的利益”?！?0〕章劍生.論行政訴訟中原告資格的認定及其相關(guān)問題［J］.杭州大學(xué)學(xué)報，1998，(3).

四、“不依法給付行為”之訴訟判決適用

“有權(quán)利必有救濟”。筆者認為，如果行政機關(guān)的“不依法給付行為”造成行政相對人的受給付權(quán)沒有得到實現(xiàn)從而造成其損失的，那么法律應(yīng)當(dāng)為其提供救濟。為確保行政相對人的受給付權(quán)能夠得到合理、徹底的救濟，筆者認為應(yīng)當(dāng)理清不同類型的“不依法給付行為”分別適用哪種判決。具體而言，筆者認為第一種“消極不依法之不給付、少給付行為”應(yīng)當(dāng)適用履行判決;第二種“積極不依法之不給付、少給付行為”應(yīng)當(dāng)適用撤銷判決;第三種“不依法之完全給付行為”應(yīng)當(dāng)適用確認判決。

(一)“消極不依法之不給付、少給付案件”適用履行判決

欲弄清“消極不依法之不給付、少給付行為”是否可適用履行判決，首先得理解《行政訴訟法》第54條第3項所規(guī)定之“不履行或拖延履行法定職責(zé)”的含義。這里的不履行或拖延履行法定職責(zé)僅是從其自身的行為方式上即為或不為來理解的，由此得出其含義實際上是指沒有作出結(jié)論性內(nèi)容的行政行為〔11〕朱新力.司法審查的基準(zhǔn)——探索行政訴訟的裁判技術(shù)［M］.北京:法律出版社，2005.371.，這其實暗合了“消極不依法之不給付、少給付行為”的劃分標(biāo)準(zhǔn)，即行政機關(guān)沒有作出帶有結(jié)論性內(nèi)容的行政行為而消極地不履行或怠于履行其給付義務(wù)。

法院適用履行判決的一個前提條件是，“有履行之必要”?！?2〕周佑勇.行政不作為判解［M］.武漢:武漢大學(xué)出版社，2000.133.即在“消極不依法之不給付、少給付”案件中適用履行判決的前提條件，是行政機關(guān)之行政給付行為仍然具有現(xiàn)實意義。因為從行政機關(guān)怠于履行其給付職責(zé)到法院作出有效的履行判決之前，有相當(dāng)長的一段時間，在這段時間之內(nèi)，原告的自身狀況和現(xiàn)實生活環(huán)境完全可能發(fā)生極大變化。所以，有可能經(jīng)過這段時間后，而出現(xiàn)使得判決行政機關(guān)履行給付義務(wù)已經(jīng)毫無意義的情形。比如說法院經(jīng)審查確認行政機關(guān)未履行給付義務(wù)，但行政相對人在判決作出前死亡，倘若其有繼承人，其繼承人當(dāng)然可以依原告身份繼續(xù)參與訴訟，倘若其沒有繼承人，那么行政機關(guān)作出繼續(xù)給付的行為就毫無實際意義了，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定判決終止。

在“消極不依法之不給付、少給付”案件中，如果行政機關(guān)繼續(xù)給付仍有意義，那么人民法院可以適用履行判決，但是具體到法院判決內(nèi)容中關(guān)于被告履行法定職責(zé)的闡明限度，《行政訴訟法》第54條第3項并未就此作出規(guī)定，在最高人民法院而后頒布的《關(guān)于執(zhí)行〈行政訴訟法若干問題的解釋〉》第60條也僅補充了履行期限的問題〔13〕《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》第60條規(guī)定:“人民法院判決被告履行法定職責(zé)，應(yīng)當(dāng)指定履行的期限，因情況特殊難以確定期限的除外。”。這些規(guī)定只表明法院之判決應(yīng)當(dāng)明確行政主體履行其法定職責(zé)的期限，但是對于能否在判決中明確該法定職責(zé)的具體內(nèi)容這一關(guān)鍵性問題卻沒有涉及。在履行判決中，法院除要求行政機關(guān)履行職責(zé)外，是否有權(quán)指明行政機關(guān)如何履行職責(zé)，是一個有爭議的問題。如此一來，行政相對人的訴訟請求往往不能得到完全滿足。不過學(xué)界通說認為，強制履行判決可以要求行政主體為一定作為的內(nèi)容，包括履行事項、履行要求、履行期限及履行具體數(shù)額，否則會損害訴訟效益，導(dǎo)致重復(fù)訴訟〔14〕胡建淼.行政違法問題探究［M］.北京:法律出版社，2000.262－263.。

(二)“積極不依法之不給付、少給付案件”適用撤銷判決

“積極不依法之不給付、少給付行為”不屬于《行政訴訟法》第54條第3項所規(guī)定的“不履行或者拖延履行法定職責(zé)”，因為行政機關(guān)在給付過程中作出了結(jié)論性內(nèi)容的行政行為，可以根據(jù)《行政訴訟法》第54條第2項的規(guī)定適用撤銷判決。具體到行政機關(guān)“不依法給付行為”的語境，若要適用撤銷判決的則需要有兩個條件:一是行政機關(guān)就該“不依法給付行為”作出了結(jié)論性內(nèi)容;二是該“不依法給付行為”給行政相對人造成了受給付權(quán)的侵害。

理論上來說，法官既可以只判決撤銷，也可以在判決撤銷的同時責(zé)令行政機關(guān)重新作出具體行政行為。試想在“不依法給付”案件的中，如果法院僅判決撤銷行政機關(guān)原“不依法給付行為”就點到即止的話，行政機關(guān)很可能會繼續(xù)不依法給付，如此一來，行政相對人的受給付權(quán)是很難得到實現(xiàn)的。根據(jù)《行政訴訟法》第54條第2款規(guī)定，法院可以在單純的撤銷判決無法滿足原告訴訟請求時責(zé)令被告重新作出具體行政行為，但法律并沒有規(guī)定重作判決應(yīng)當(dāng)寫明重新作出的行政行為應(yīng)當(dāng)達到何種程度，法律只是要求行政機關(guān)在規(guī)定的時限內(nèi)做出與原行為不完全相同的新行為即可。所以，在“不依法給付”案件中，如果法院不在重作判決中寫明重作行為內(nèi)容，行政機關(guān)則可以重新作出與原行為大同小異的新行為，使得行政相對人的受給付權(quán)很難得到完全、徹底的救濟，導(dǎo)致其提起新一輪的訴訟，簡直就是浪費司法資源。

筆者認為，就給付類案件而言，這是一個十分明確的內(nèi)容為給付的羈束裁量案件，其不涉及行政裁量或判斷余地因素，即裁量權(quán)收縮到零。在案件事實清楚的情況下，其結(jié)果是清楚而明確的，法院依據(jù)法律作出重作判決時，應(yīng)當(dāng)在判決中寫明行政機關(guān)重作給付行為的具體行為和給付標(biāo)準(zhǔn)，實踐中也已經(jīng)有法院在重作判決時將行政機關(guān)應(yīng)履行的詳細內(nèi)容也寫入在內(nèi)〔15〕吳紅宇，肖幫華.試析給付判決應(yīng)當(dāng)成為我國行政判決的種類［J］.行政法學(xué)研究，2009，(4).，這樣既有利于原告訴訟請求的實現(xiàn)，也有利于減少發(fā)回行政機關(guān)重作而可能出現(xiàn)的重復(fù)訴訟。

(三)“不依法之完全給付行為案件”適用確認判決

在當(dāng)事人的訴權(quán)問題上，并不是所有的“不依法之完全給付行為”案件都可以起訴的，因為在行政機關(guān)向相對人給付時，他的受給付權(quán)利是完全得到實現(xiàn)的。只有那些因為該給付行為而遭受其他既得權(quán)益受損或期待權(quán)益不能實現(xiàn)的人，才可以提起訴訟，因為行政相對人要具有原告資格的條件之一便是“行政相對人的合法權(quán)益因一個具體行政行為而受到不利影響”?！?6〕章劍生.論行政訴訟中原告資格的認定及相關(guān)問題［J］.杭州大學(xué)學(xué)報，1998，(3).在法院的判決適用上，也不是所有“不依法給付行為”都可以適用履行判決或撤銷判決的，至少在“不依法之完全給付行為”案件中就不行，行政機關(guān)本來就已經(jīng)履行了給付義務(wù)，該義務(wù)也隨著行為的完成而消滅，如果法院此時適用履行判決就會顯得太荒唐，因為根本無義務(wù)可履行。又如果法院適用撤銷判決先撤銷原“不依法之完全給付行為”，再責(zé)令行政機關(guān)重新作出一個新的“依法給付行為”，別說對相對人權(quán)利的救濟了，反而可能給其帶來更多的損失，更大的災(zāi)難。所以，針對行政機關(guān)作出的“不依法之完全給付行為”而起訴的，法院應(yīng)該適用確認判決。

“不依法之完全給付行為”的行政相對人提起訴訟的目的一般是為了通過法院的判決來確認該“不依法給付行為”違法，然后以此尋求國家賠償。在這個意義上來說，確認判決既可以作為中間性的判決，也可以作為最終意義的判決。在“不依法給付行為”案件中，如果確認判決作為中間性判決，法院可以根據(jù)行政相對人的請求，確認行政機關(guān)的“不依法給付行為”違法，使行政相對人能夠進一步主張自己其他權(quán)利遭到該“不依法給付行為”的侵害而要求獲賠的權(quán)利。如果確認判決作為最終意義的判決，法院只需直接確定行政機關(guān)的行為違法即可。所以，從“不依法給付行為”之救濟角度上講，確認判決與履行判決和撤銷判決比較，其具有補充性和次要性。

五、結(jié)語

本文試圖解決在當(dāng)下未經(jīng)行政訴訟類型化的法律體系下，基于《行政訴訟法》第11條第1款第6項的視角展開的，如何實現(xiàn)行政相對人受給付權(quán)的訴訟救濟問題。通過對“不依法給付行為”的重新界定和構(gòu)建，進一步對行政給付過程中的“不依法”情節(jié)進行研究，以期能解決“不依法給付行為”的受案范圍問題。然后在對“不依法給付行為”表現(xiàn)形式的歸納和提煉屬性，以“是否作出結(jié)論性內(nèi)容的行政行為”為準(zhǔn)則將其類型化為“消極不依法之不給付、少給付行為”、“積極不依法之不給付、少給付行為”和“不依法之完全給付行為”。最后，就這三大類可訴的“不依法給付行為”分別進行判決適用的分析。筆者認為“消極不依法之不給付、少給付行為”可以適用履行判決，并且可以在實體履行判決中闡明行政機關(guān)所應(yīng)當(dāng)作出的具體內(nèi)容;認為“積極不依法之不給付、少給付行為”可以適用撤銷判決，并且可以同時責(zé)令行政機關(guān)重新作出行政行為，甚至為了更好地實現(xiàn)相對人的權(quán)利，可以在責(zé)令判決中寫明行政機關(guān)所應(yīng)當(dāng)作出的具體內(nèi)容;還認為具有可訴性的“不依法之完全給付行為”可以適用確認判決。通過對這三種經(jīng)過類型化的“不依法給付行為”判決適用的分析，以求能比較完整地實現(xiàn)行政相對人受給付權(quán)的訴訟救濟。