成協(xié)中

（北京市社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所，北京100101）

·政治文明與法律發(fā)展·

信息公開(kāi)理念下的定密異議與司法審查

成協(xié)中

（北京市社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所，北京100101）

政府信息公開(kāi)的范圍受到國(guó)家秘密范圍的直接影響。在中國(guó)現(xiàn)行制度框架下，基于法律位階、一般法與特別法、新法與舊法、法律責(zé)任等因素，《政府信息公開(kāi)條例》的適用受到《中華人民共和國(guó)保守國(guó)家秘密法》的嚴(yán)格約束，形成了“以保密為原則，以公開(kāi)為例外”的行政實(shí)踐。美國(guó)法上關(guān)于定密異議及其司法審查制度，是推動(dòng)《信息自由法》得以順利實(shí)施的關(guān)鍵。中國(guó)的定密異議制度在制度架構(gòu)和程序設(shè)計(jì)上存在諸多缺陷，亟待整體上的革新。完善中國(guó)定密異議制度：擴(kuò)大定密異議權(quán)的主體，建立更為多元化的定密異議受理主體，進(jìn)一步完善定密異議處理機(jī)制，明確定密異議中的證明責(zé)任規(guī)則。建立定密異議的司法審查機(jī)制，允許個(gè)人對(duì)定密信息提出異議，借用體制外的力量對(duì)國(guó)家秘密進(jìn)行監(jiān)督和維護(hù)。以定密異議及其司法審查機(jī)制為核心，能夠從根本上改變保密與信息公開(kāi)之關(guān)系，推動(dòng)“以公開(kāi)為原則，以保密為例外”理念的形成和落實(shí)。

中國(guó)政府；信息公開(kāi)；定密異議；司法審查；保密

《政府信息公開(kāi)條例》（下文簡(jiǎn)稱《條例》）盡管未通過(guò)法律規(guī)范明確“以公開(kāi)為原則、以不公開(kāi)為例外”，但透過(guò)相關(guān)的法律解釋途徑（立法者解釋、體系解釋），并結(jié)合中國(guó)相關(guān)憲法規(guī)范和地方立法實(shí)踐，將政府免于公開(kāi)之信息限制在盡量小的范圍內(nèi)亦屬可能。世界各國(guó)確立的免于公開(kāi)的信息類(lèi)型，盡管形式不同，但內(nèi)容都是涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密或個(gè)人隱私［1］。盡管存在這些共通之處，但在免于公開(kāi)的理由的判斷上，各國(guó)的實(shí)踐存在較大差異。免于公開(kāi)的理由的判斷機(jī)制正當(dāng)與否，直接制約著信息公開(kāi)的有效性，如各國(guó)都將國(guó)家秘密作為免于公開(kāi)的正當(dāng)理由，但哪些性質(zhì)的信息構(gòu)成國(guó)家秘密？哪些機(jī)關(guān)有權(quán)定密？如果當(dāng)事人對(duì)于所申請(qǐng)的信息屬于國(guó)家秘密存有異議，其可以通過(guò)何種途徑提出？又有什么機(jī)構(gòu)能對(duì)此進(jìn)行審查？審查方式和審查標(biāo)準(zhǔn)如何確定？對(duì)此，不同國(guó)家的制度設(shè)計(jì)大相徑庭。

國(guó)家秘密是保密制度的核心問(wèn)題。如果國(guó)家秘密概念過(guò)于抽象或不確定，就會(huì)在很大程度上制約公眾獲取政府信息的權(quán)利［2］2。在中國(guó)行政實(shí)踐中，“涉及國(guó)家秘密”已成為各級(jí)政府拒絕信息公開(kāi)的主要理由［3］。而只要行政機(jī)關(guān)以涉及國(guó)家秘密為由拒絕信息公開(kāi)，在現(xiàn)行保密體制下，行政復(fù)議和行政訴訟都難以為當(dāng)事人提供有效的法律救濟(jì)?！吧婕皣?guó)家秘密”由此成為各級(jí)行政機(jī)關(guān)拒絕信息公開(kāi)的最有效托詞。此種現(xiàn)狀嚴(yán)重影響了中國(guó)信息公開(kāi)制度的功能實(shí)現(xiàn)。本文擬以實(shí)踐中最常用的托詞——“涉及國(guó)家秘密”為對(duì)象，提出破解保密與公開(kāi)之緊張關(guān)系的制度對(duì)策。

一、《保密法》控制下的信息公開(kāi)

在任何國(guó)家，信息公開(kāi)都不可能是完全的、無(wú)條件的。特別是涉及國(guó)家整體利益的相關(guān)信息，如涉及國(guó)家秘密的信息，在任何國(guó)家都屬于免于公開(kāi)的范疇。但是，在不同國(guó)家，涉及國(guó)家秘密信息的范圍則大相徑庭。正是這些范圍的不同，決定了各國(guó)行政透明度和政府治理績(jī)效的差異。

中國(guó)的《條例》也將涉及國(guó)家秘密作為免于信息公開(kāi)的理由之一。在《條例》的制度框架下，涉及保密與公開(kāi)關(guān)系的法規(guī)主要是第14條。該條規(guī)定主要確定了如下內(nèi)容：（1）建立信息發(fā)布保密審查機(jī)制；（2）信息發(fā)布前的保密審查；（3）存有爭(zhēng)議時(shí)的處理方法；（4）原則不公開(kāi)和例外公開(kāi)。這一規(guī)定為處理保密與公開(kāi)的關(guān)系確立了具體的規(guī)則，從形式上看，其并無(wú)明顯不當(dāng)之處。然而，在實(shí)踐中，這一規(guī)定卻能夠架空整部信息公開(kāi)條例。這主要基于三方面的理由：一是在法的位階上，《條例》屬于行政法規(guī)，而《中華人民共和國(guó)保守國(guó)家秘密法》（以下簡(jiǎn)稱《保密法》）屬于法律，《條例》在法效力上要低于《保密法》；二是在法的適用上，《條例》屬于政府信息公開(kāi)的一般法，而《保密法》屬于信息公開(kāi)的特別法，所以在適用上《保密法》要優(yōu)先于《條例》得到適用；三是在法律責(zé)任的設(shè)計(jì)上，違反《保密法》的法律責(zé)任要大大嚴(yán)格于違反《條例》的法律責(zé)任。

除了上述理由之外，《保密法》關(guān)于定密權(quán)規(guī)范的非確定性也為定密權(quán)的濫用提供了巨大的空間和可能。第一，《保密法》關(guān)于保密范圍的規(guī)定不能為判斷國(guó)家秘密的具體范圍提供確定性指引。關(guān)于國(guó)家秘密的范圍，在中國(guó)《保密法》中主要體現(xiàn)為第9條和第11條。前者規(guī)定了國(guó)家秘密的整體范圍，后者規(guī)定了國(guó)家秘密具體范圍的確定。前者對(duì)國(guó)家秘密范圍的原則性規(guī)定，只是指出了國(guó)家秘密產(chǎn)生的具體領(lǐng)域，如國(guó)家重大決策中、國(guó)防和外交中、國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展中，而不能為國(guó)家秘密的內(nèi)涵和表現(xiàn)形式提供任何確定性的指引。正是鑒于該規(guī)定的原則性和抽象性，《保密法》第11條規(guī)定國(guó)家秘密及其密級(jí)的具體范圍，由國(guó)家保密行政管理部門(mén)分別會(huì)同外交、公安、國(guó)家安全和其他中央有關(guān)機(jī)關(guān)規(guī)定。其特別指出：“國(guó)家秘密及其密級(jí)的具體范圍的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)在有關(guān)范圍內(nèi)公布，并根據(jù)情況變化及時(shí)調(diào)整?！钡摼唧w范圍如何確定，外界不得而知；而且該具體范圍只在“有關(guān)范圍內(nèi)公布”，外界通常亦難以知曉。第二，《保密法》關(guān)于定密權(quán)分配的過(guò)寬使得所有行政機(jī)關(guān)都有權(quán)制定國(guó)家秘密?！侗Ｃ芊ā逢P(guān)于密級(jí)和定密權(quán)的規(guī)定，主要體現(xiàn)于《保密法》第13條。盡管這一規(guī)定對(duì)于制定絕密級(jí)、機(jī)密級(jí)信息的主體有所限制，但對(duì)于秘密級(jí)信息的制定主體沒(méi)有任何規(guī)定。換言之，任何行政機(jī)關(guān)都可以產(chǎn)生秘密級(jí)的信息。而秘密級(jí)信息也同樣受到《保密法》的嚴(yán)格保護(hù)，在處理信息公開(kāi)的問(wèn)題上，其與其他密級(jí)信息并無(wú)制度上的明顯差異。第三，定密正當(dāng)程序的欠缺使得定密權(quán)濫用極為可能。《保密法》主要從定密范圍、定密權(quán)限、知悉范圍三個(gè)角度對(duì)定密權(quán)予以規(guī)范，而未規(guī)定定密的正當(dāng)程序。這實(shí)際上與國(guó)家秘密的定義存在一定沖突。根據(jù)《保密法》第2條的規(guī)定，國(guó)家秘密是關(guān)系國(guó)家安全和利益，依照法定程序確定，在一定時(shí)間內(nèi)只限一定范圍的人員知悉的事項(xiàng)。而《保密法》并未規(guī)定定密的“法定程序”，在其他法律中亦鮮見(jiàn)關(guān)于定密的法定程序，因此在實(shí)踐中，各種國(guó)家秘密究竟依照何種程序而確定，其能否構(gòu)成《保密法》所定義之國(guó)家秘密，似可質(zhì)疑。第四，《保密法》將定密監(jiān)督主要局限于機(jī)關(guān)和單位內(nèi)部，使得定密監(jiān)督主要體現(xiàn)為一種內(nèi)部監(jiān)督程序，其正當(dāng)性和有效性存在欠缺。這主要體現(xiàn)在《保密法》第20條所規(guī)定的定密異議程序。據(jù)此規(guī)定，能夠提出定密異議的主體，限于“機(jī)關(guān)、單位”，而不包括個(gè)人；而且爭(zhēng)議的解決主體主要是“保密行政管理部門(mén)”，限制了當(dāng)事人通過(guò)行政復(fù)議和行政訴訟解決爭(zhēng)議的可能。

基于《條例》與《保密法》之關(guān)系，以及《保密法》在定密范圍、定密權(quán)限、定密程序和定密異議監(jiān)督機(jī)制規(guī)定上的不完善，中國(guó)的信息公開(kāi)受到以《保密法》為核心的制度規(guī)范的嚴(yán)重?cái)D壓，生存空間極為有限。這也使得“涉及國(guó)家秘密”成為各級(jí)政府拒絕信息公開(kāi)的最有效托詞和借口。

二、美國(guó)法上的定密異議及司法審查制度

如前所述，涉及國(guó)家秘密在任何國(guó)家都是免于信息公開(kāi)的正當(dāng)理由，但各國(guó)在國(guó)家秘密制度建構(gòu)上的差異性決定了其信息公開(kāi)的范圍和有效性。換言之，國(guó)家秘密的范圍直接決定著信息公開(kāi)的范圍。要化解國(guó)家秘密與信息公開(kāi)之間的緊張關(guān)系，最直接的制度媒介就是定密異議制度。定密異議制度即信息公開(kāi)申請(qǐng)人在對(duì)某項(xiàng)信息是否屬于國(guó)家秘密及是否公開(kāi)存在爭(zhēng)議時(shí)，其能以何種途徑提出，該爭(zhēng)議又應(yīng)通過(guò)何種途徑解決的制度設(shè)計(jì)。基于美國(guó)法在定密異議制度方面的有效實(shí)踐，本文擬對(duì)其進(jìn)行簡(jiǎn)要分析。

（一）制度起源及爭(zhēng)議

美國(guó)1964年在世界范圍內(nèi)較早地通過(guò)了《信息自由法》，規(guī)定除該法明定豁免公開(kāi)的事項(xiàng)外，個(gè)人可以申請(qǐng)公開(kāi)政府的任何信息。涉及國(guó)家安全等秘密事項(xiàng)，屬于免于公開(kāi)的范疇。在該法實(shí)施后，人們發(fā)現(xiàn)，《信息自由法》的頒布對(duì)于保障公民知情權(quán)、提升政府行政透明度的制度初衷未能完全實(shí)現(xiàn)，行政機(jī)關(guān)動(dòng)輒以“國(guó)家秘密”為由拒絕信息公開(kāi)申請(qǐng)。法院在審理此類(lèi)案件時(shí)，也陷入束手無(wú)策的困境。在1973年環(huán)保局訴明克（EPA v．Mink）［4］95－96一案中，環(huán)保局以被申請(qǐng)信息涉及國(guó)家秘密為由拒絕了一議員的信息公開(kāi)申請(qǐng)。地區(qū)法院在一審中支持了被告的主張，認(rèn)為根據(jù)《信息自由法》的規(guī)定，總統(tǒng)通過(guò)行政命令規(guī)定的涉及國(guó)防和外交的國(guó)家秘密應(yīng)免于公開(kāi)。上訴法院推翻這一判決，指出《信息自由法》中的第一項(xiàng)“國(guó)家秘密”信息豁免公開(kāi)的規(guī)定僅允許秘密文件的秘密部分免除公開(kāi)，但那些非秘密部分在可以分割的情況下應(yīng)該公開(kāi)。因此，上訴法院發(fā)回重申，要求地區(qū)法院進(jìn)行秘密審查來(lái)判斷豁免規(guī)定下的信息是否可以區(qū)分。聯(lián)邦最高法院在審理這一案件時(shí)則認(rèn)為上訴法院要求地區(qū)法院對(duì)涉及國(guó)家秘密的文件進(jìn)行秘密審查的命令是錯(cuò)誤的。聯(lián)邦最高法院的這一判決卻遭到布倫南、馬歇爾和道格拉斯法官部分或全部的反對(duì)。他們認(rèn)為，即使是國(guó)家秘密的豁免，也應(yīng)允許法院進(jìn)行秘密審查［4］95－96。

在這一背景下，國(guó)會(huì)提出修改《信息自由法》的議案，一是要求授權(quán)司法機(jī)關(guān)審查政府定密決定，二是要求規(guī)定行政機(jī)關(guān)答復(fù)信息公開(kāi)申請(qǐng)的時(shí)限。該議案在眾議院獲得通過(guò)之后，立刻遭到福特總統(tǒng)的否決。1974年11月美國(guó)國(guó)會(huì)決議推翻了總統(tǒng)的否決，修正案終得施行。正是這兩項(xiàng)修正案，改變了美國(guó)《信息自由法》“沒(méi)有牙齒”的現(xiàn)狀，美國(guó)政府定密也就不再是司法審查的禁區(qū)，法院成為密級(jí)審查的最終執(zhí)行者［5］32。

（二）通過(guò)總統(tǒng)令設(shè)立的定密異議制度

盡管美國(guó)1974年修改了《信息自由法》，賦予了法院對(duì)涉密信息公開(kāi)決定的審查權(quán)，但“為了國(guó)防或外交政策，由總統(tǒng)命令特別規(guī)定保密的”作為免于公開(kāi)的法定理由仍得以保留。在實(shí)踐中，影響該條款適用的主要依據(jù)是總統(tǒng)行政命令對(duì)于保密事項(xiàng)的規(guī)定。因此，在不同總統(tǒng)任期內(nèi)，其保密制度和政策都不盡相同。如1972年尼克松總統(tǒng)發(fā)布第11652號(hào)總統(tǒng)令，對(duì)保密制度作出重大調(diào)整，以符合《信息自由法》的規(guī)定。①Executive Order 11652，37 Fed．Reg．5209（Mar 8，1972）（Richard Nixon）．

在這些總統(tǒng)令中，對(duì)于保密制度作出重大改變的是布什總統(tǒng)的第13292號(hào)總統(tǒng)令。第13292號(hào)總統(tǒng)行政命令保留了第12958號(hào)總統(tǒng)行政命令中有關(guān)定密異議的規(guī)定，鼓勵(lì)任何經(jīng)過(guò)授權(quán)的秘密信息持有者，在善意地認(rèn)為定密不準(zhǔn)確或不當(dāng)時(shí)，根據(jù)相關(guān)異議程序（根據(jù)該總統(tǒng)行政命令，該程序應(yīng)強(qiáng)制設(shè)立）對(duì)相應(yīng)信息的定密狀態(tài)提出異議申請(qǐng)。②Executive Order 13292 of March 25，2003，Sec．1．8．Classification Challenges．根據(jù)該規(guī)定，行政機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)和高級(jí)行政官員必須確保異議程序滿足如下要求：（1）任何個(gè)人不得因提出定密異議這種行為而遭受報(bào)復(fù)和懲罰；（2）獲得由一位公正無(wú)私的官員或小組來(lái)對(duì)定密異議進(jìn)行審查；（3）當(dāng)事人有權(quán)就行政機(jī)關(guān)的決定向“機(jī)關(guān)間安全保密上訴委員會(huì)”提出上訴。③第13292號(hào)總統(tǒng)令sec．5．3對(duì)于該委員會(huì)的組成、職能、規(guī)則和程序、決定的作出等內(nèi)容都作了具體規(guī)定。See Executive Order 13292 of March 25，2003，Sec．5．3．Interagency Security Classification Appeals Panel．對(duì)于這一制度，有四點(diǎn)值得注意：一是定密異議的提出主體為任何經(jīng)過(guò)授權(quán)持有信息的人員，即涉密人員。非涉密人員因?yàn)闊o(wú)法解除涉及信息，其自然無(wú)法提出定密異議。二是定密異議的程序由各定密主體設(shè)立，并無(wú)統(tǒng)一的定密異議程序。三是提出定密異議，不需要提供詳細(xì)的、具體的異議理由。四是對(duì)于定密異議，有關(guān)部門(mén)應(yīng)在規(guī)定時(shí)間內(nèi)作出書(shū)面答復(fù)。五是對(duì)有關(guān)主體的答復(fù)不服時(shí)，當(dāng)事人可以提出上訴和司法復(fù)核。

此外，現(xiàn)任總統(tǒng)奧巴馬為建立開(kāi)放政府而推動(dòng)的保密制度改革也值得期待。奧巴馬總統(tǒng)2009年發(fā)布第13526號(hào)總統(tǒng)令，宣稱“國(guó)家的發(fā)展依賴于信息在政府內(nèi)部及美國(guó)公眾中的自由流通；保護(hù)對(duì)國(guó)家安全至關(guān)重要的信息，以及通過(guò)準(zhǔn)確、合理的定密標(biāo)準(zhǔn)和常規(guī)、安全、有效的解密工作，來(lái)顯示建設(shè)開(kāi)放政府的決心，一直是美國(guó)政府同等重要的優(yōu)先考慮”。為此，其對(duì)美國(guó)國(guó)家安全信息保密制度進(jìn)行了一系列的重大改革，其主要內(nèi)容包括：完善定密審查制度，特別是建立基本定密審查指南；建立國(guó)家解密中心；采取多種措施解決過(guò)度定密問(wèn)題，如在定密范圍中增加“對(duì)國(guó)家安全造成明確的、可描述性的損害”；確立了“疑密從無(wú)”和“有期保密”等原則。①前者要求，對(duì)定密必要性有重大疑慮的，不得定密，對(duì)定密密級(jí)有重大疑慮的，定為較低密級(jí)；后者要求，對(duì)未標(biāo)明確切保密期限的信息，或包含不完整解密指令或無(wú)解密指令的信息，均應(yīng)按照有關(guān)解密規(guī)定予以解密。See Executive Order 13526 of Dec．29，2009．該總統(tǒng)令還進(jìn)一步完善了定密異議制度，除了延續(xù)第13292號(hào)關(guān)于定密異議機(jī)制和程序的要求外，還增加了一條：根據(jù)獲得批準(zhǔn)的不公開(kāi)協(xié)議，被要求提交用于預(yù)公開(kāi)審查或其他行政審查的文檔，不屬于本節(jié)規(guī)定的范圍。此外，該命令還要求：擁有原始定密權(quán)的部門(mén)對(duì)其定密政策尤其是定密指南，應(yīng)定期開(kāi)展全面審查，主要內(nèi)容：（1）審查人員應(yīng)由原始定密官員和部門(mén)相關(guān)專家組成；（2）審查要求，定期評(píng)估所有定密信息，確保定密政策反映當(dāng)前實(shí)際情況，使定密信息符合有關(guān)定密標(biāo)準(zhǔn)；及時(shí)評(píng)估泄密可能造成的損害是否與其密級(jí)相符；準(zhǔn)確界定無(wú)需繼續(xù)保護(hù)而應(yīng)解密的信息。

（三）定密異議的司法審查

如果說(shuō)前文提及的保密異議審查主要是一種行政性的監(jiān)督機(jī)制，那么保密異議司法審查制度則是一種司法性的外部監(jiān)督機(jī)制。1974年《信息自由法》的修改，賦予了司法機(jī)關(guān)審查政府定密決定的權(quán)限。在實(shí)踐中，如果行政機(jī)關(guān)以《信息自由法》規(guī)定的第一項(xiàng)豁免理由（即“為了國(guó)防和外交政策的利益根據(jù)總統(tǒng)命令規(guī)定免于公開(kāi)”）拒絕當(dāng)事人提出的信息公開(kāi)申請(qǐng)，當(dāng)事人可到法院尋求進(jìn)一步的救濟(jì)?！缎畔⒆杂煞ā芬?guī)定聯(lián)邦地區(qū)法院對(duì)此類(lèi)訴訟有管轄權(quán)。

在美國(guó)，法院對(duì)于涉密異議的司法審查，有四方面特點(diǎn)：（1）行政機(jī)關(guān)需要通過(guò)詳細(xì)書(shū)面陳述來(lái)證明被申請(qǐng)信息屬于《信息自由法》規(guī)定的免于公開(kāi)范疇。正如在1977年韋斯曼訴中情局（Weissman v．CIA）一案中，法院主張“盡管《信息自由法》經(jīng)過(guò)1974年的修改，賦予了法院對(duì)行政機(jī)關(guān)所有的豁免主張進(jìn)行秘密審查的權(quán)力。但是，也同樣給予了行政機(jī)關(guān)通過(guò)詳細(xì)的書(shū)面陳述的方式來(lái)證明拒絕公開(kāi)的文件免予公開(kāi)的機(jī)會(huì)。這在法院判例中也都清晰地得到了印證”。（2）對(duì)于涉及國(guó)家秘密的信息公開(kāi)案件，法院通常采取秘密審查的方式進(jìn)行審理，以避免泄密［4］95－96。（3）法院原則上可以不顧行政機(jī)關(guān)的判斷，適用重新審理標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查。行政機(jī)關(guān)作出的秘密書(shū)面聲明、單方口頭聲明，原則上僅具有論據(jù)的作用，對(duì)法院不具有直接的拘束力。（4）法院在審理此類(lèi)案件時(shí)，傾向于尊重行政機(jī)關(guān)的判斷，奉行司法謙抑原則。特別是當(dāng)政府方面以定密為行政特權(quán)作為抗辯理由時(shí)，法院鮮少不予以支持［6］。按照2011年美國(guó)司法部向美國(guó)國(guó)會(huì)提交的《國(guó)家秘密特權(quán)報(bào)告》，行政機(jī)關(guān)主張國(guó)家秘密行政特權(quán)時(shí)需要遵循如下程序：首先是直接涉案機(jī)構(gòu)對(duì)信息披露可能造成損害的舉證，其次是司法部部長(zhǎng)助理建議，再次是通過(guò)司法部長(zhǎng)指定人員參加的國(guó)家秘密審查委員會(huì)審查及支持，并向國(guó)家情報(bào)署咨詢，最后經(jīng)司法部部長(zhǎng)批準(zhǔn)之后，才能提出這一主張［5］32。

三、完善中國(guó)定密異議制度與審查機(jī)制

要從根本上防止行政機(jī)關(guān)以“涉及國(guó)家秘密”為由拒絕信息公開(kāi)，除了在規(guī)范上確立“以公開(kāi)為原則、以保密為例外”，更需要建立有效的定密異議與審查機(jī)制。

（一）中國(guó)現(xiàn)有的定密異議制度存在不足

在中國(guó)《保密法》中，定密異議制度主要體現(xiàn)為第20條的規(guī)定，即機(jī)關(guān)、單位對(duì)是否屬于國(guó)家秘密或者屬于何種密級(jí)不明確或者有爭(zhēng)議的，由國(guó)家保密行政管理部門(mén)或者省、自治區(qū)、直轄市保密行政管理部門(mén)確定。該規(guī)定也因?yàn)榻⒘硕墚愖h制度而成為新保密法的亮點(diǎn)之一。

但是，這一規(guī)定存在四點(diǎn)不足：一是該規(guī)定將提出保密異議的主體局限于“機(jī)關(guān)、單位”，而“機(jī)關(guān)、單位”原則上也享有定密權(quán)限，可以成為定密主體。由享有定密權(quán)限的“機(jī)關(guān)、單位”來(lái)提出保密異議，不僅難以調(diào)動(dòng)其提出定密異議的積極性，而且可能產(chǎn)生相關(guān)的法律責(zé)任問(wèn)題。如果定密異議得以成立的話，可能當(dāng)初的定密行為存在不當(dāng)，有可能產(chǎn)生相應(yīng)的行政責(zé)任或法律責(zé)任。二是由保密行政管理部門(mén)作為唯一的定密異議處理機(jī)關(guān)，并不完全合適。盡管保密行政管理部門(mén)主管全國(guó)保密工作，但在具體領(lǐng)域（如國(guó)防、外交、生態(tài)等），保密行政管理部門(mén)并不能獨(dú)自判斷某類(lèi)信息的重要性及其公開(kāi)可能產(chǎn)生的潛在危害性。由保密行政管理部門(mén)作為唯一的定密異議處理機(jī)關(guān)可能有失公允。三是關(guān)于定密異議的具體程序，該規(guī)定語(yǔ)焉不詳。異議主體應(yīng)當(dāng)通過(guò)何種程序，向什么部門(mén)提出，相關(guān)部門(mén)對(duì)此異議如何處理，是否需要聽(tīng)取雙方的意見(jiàn)，應(yīng)當(dāng)在什么期限作出回應(yīng)，是否需要說(shuō)明理由，等等相關(guān)問(wèn)題，都有待于進(jìn)一步明確。四是當(dāng)事人對(duì)于保密行政管理部門(mén)作出的異議處理決定不服的，是否存在進(jìn)一步的救濟(jì)途徑，語(yǔ)焉不詳。在實(shí)踐中，法院通常以此為借口拒絕為當(dāng)事人提供司法救濟(jì)。①在2008年湖北王柏明案中，公安機(jī)關(guān)就以涉及國(guó)家秘密為由，禁止當(dāng)事人聘請(qǐng)律師。當(dāng)事人的親屬對(duì)此持有異議，于2009年2月17日向國(guó)家保密局提出申請(qǐng)，請(qǐng)求對(duì)該案是否涉及國(guó)家秘密進(jìn)行認(rèn)定，未獲正式答復(fù)。2009年4月8日，申請(qǐng)人以國(guó)家保密局行政不作為為由，向北京市第一中級(jí)人民法院提起訴訟。但是法院認(rèn)為，根據(jù)《保密法實(shí)施辦法》，公民個(gè)人無(wú)權(quán)提起國(guó)家秘密認(rèn)定的申請(qǐng)，故而該案不屬于法院管轄范圍，不予立案。參見(jiàn)http：／／www．caijing．com．cn／2009－02－18／110071134．html，最后訪問(wèn)日期：2013年4月15日。

（二）完善中國(guó)定密異議制度

盡管《保密法》從制度上確立了定密異議制度，但基于制度設(shè)計(jì)的不完善，在實(shí)踐中，定密異議主要發(fā)生于泄密案件查處過(guò)程中的定罪量刑期間，較少作為當(dāng)事人打破信息公開(kāi)障礙的一個(gè)有效制度渠道。這將嚴(yán)重影響當(dāng)事人的信息獲取權(quán)利和信息在社會(huì)的自由流動(dòng)。為此，必須盡快完善中國(guó)的定密異議制度。

首先，擴(kuò)大定密異議權(quán)的主體。盡管美國(guó)總統(tǒng)命令所確立的定密異議的主體主要是“獲得授權(quán)的秘密持有人”，但其并不局限于政府內(nèi)部的組織和個(gè)人，也包括國(guó)家體制外經(jīng)授權(quán)知曉國(guó)家秘密之人。擴(kuò)大定密異議權(quán)的主體，首先需要將定密主體與定密異議主體分離，將定密異議權(quán)的主體擴(kuò)展至任何知曉國(guó)家秘密之人，而不局限于“機(jī)關(guān)、單位”；其次，從保障公民知情權(quán)的角度，可以考慮將定密異議權(quán)擴(kuò)展至“任何組織和個(gè)人”。

其次，建立更為多元化的定密異議受理主體?，F(xiàn)在由保密行政管理部門(mén)作為定密異議的唯一受理主體，存在能力不足、動(dòng)力不足等缺陷。這可以參考美國(guó)“機(jī)關(guān)間安全保密上訴委員會(huì)”的組成方式。該委員會(huì)由來(lái)自國(guó)務(wù)院、國(guó)防部、司法部、中央情報(bào)局、國(guó)家檔案館以及總統(tǒng)安全事務(wù)助理的高級(jí)代表組成，它的主席由總統(tǒng)指定，ISO的主任擔(dān)任執(zhí)行秘書(shū)。在中國(guó)，定密異議的受理主體可由保密行政主管部門(mén)、定密主體等聯(lián)合組成。

再次，要進(jìn)一步完善定密異議處理機(jī)制。公正的定密異議處理機(jī)制至少包括四個(gè)內(nèi)容：定密異議提出的具體程序；受理定密異議的機(jī)關(guān)；受理機(jī)關(guān)處理定密異議的規(guī)則和程序要求；受理機(jī)關(guān)回復(fù)當(dāng)事人異議申請(qǐng)的期限和形式。

最后，明確定密異議中的證明責(zé)任規(guī)則。對(duì)于涉及國(guó)家秘密的政府信息，由于其固有的保密性和專業(yè)性，應(yīng)當(dāng)采取較為特殊的證明責(zé)任規(guī)則。在對(duì)定密異議進(jìn)行審查的過(guò)程中，基于保密的專業(yè)性需要，應(yīng)當(dāng)要求原告提供書(shū)面證據(jù)材料證明如下事實(shí)：一是該信息屬于《保密法》規(guī)定的保密范圍。二是該信息由享有定密權(quán)的主體經(jīng)過(guò)法定程序確定為國(guó)家秘密。三是該信息的公開(kāi)可能給國(guó)家安全、外交等國(guó)家核心利益造成“明確的、可描述性的損害”。四是該信息的不予公開(kāi)不會(huì)給社會(huì)公共利益造成無(wú)法彌補(bǔ)的損害。五是信息的可分割性說(shuō)明，即該信息是全部屬于國(guó)家秘密，還是只有部分屬于國(guó)家秘密，可予以分割。

（三）建立定密異議的司法審查機(jī)制

盡管在美國(guó)，司法審查在《信息自由法》的適用中并非扮演一個(gè)至關(guān)重要的角色，絕大多數(shù)涉及國(guó)家秘密的信息公開(kāi)訴訟，在法院都難以獲得支持。但是，司法審查對(duì)于定密異議的解決和對(duì)當(dāng)事人知情權(quán)的維護(hù)，仍然具有不可忽視的重要作用。作為一種外部制約機(jī)制，司法審查的存在本身就是對(duì)行政性的定密異議解決機(jī)制的一種威懾和制約。在美國(guó)司法實(shí)踐中，法院通過(guò)判例確立了諸多限制行政機(jī)關(guān)濫用涉密豁免條款的規(guī)則，如法院通常給予行政機(jī)關(guān)充分的機(jī)會(huì)，使得行政機(jī)關(guān)能夠通過(guò)詳細(xì)的書(shū)面陳述、沃恩索引或是其他方式，來(lái)說(shuō)明某些文件或其中的某些部分應(yīng)予以豁免。只有當(dāng)行政機(jī)關(guān)提供的書(shū)面陳述或沃恩索引沒(méi)有足夠詳細(xì)、充分和明確，只包含空洞的結(jié)論，無(wú)法承擔(dān)證明責(zé)任時(shí)，法院才命令進(jìn)行秘密審查［4］94。

在中國(guó)，無(wú)論是否將定密異議權(quán)局限于“機(jī)關(guān)、組織”，建立獨(dú)立的定密異議司法審查機(jī)制都是非常必要的。一方面，可以防止行政機(jī)關(guān)濫用《條例》所確立的涉密豁免規(guī)則拒絕公開(kāi)政府信息，架空《條例》所確立的制度框架；另一方面，也為實(shí)現(xiàn)知情權(quán)與保密的平衡提供一種制度性的解決渠道。行政性的定密異議機(jī)制，即使不考慮其動(dòng)力機(jī)制、責(zé)任機(jī)制等因素，在價(jià)值取向上也必然更傾向于“保密”。通過(guò)司法審查的方式，允許個(gè)人對(duì)定密信息提出異議，既能有效地鼓勵(lì)體制外的個(gè)人更加積極主動(dòng)地行使權(quán)利，更能借用體制外的力量對(duì)國(guó)家秘密進(jìn)行監(jiān)督和維護(hù)。

在定密異議的司法審查中，有四點(diǎn)特別值得注意：第一，涉密信息公開(kāi)訴訟，以不公開(kāi)審理為宜?？紤]到涉密信息的專業(yè)性和秘密性，通過(guò)公開(kāi)審理可能有礙國(guó)家秘密的維護(hù)。第二，在證據(jù)規(guī)則方面，應(yīng)建立國(guó)家秘密的書(shū)面申明制度。即由行政機(jī)關(guān)通過(guò)書(shū)面方式證明所涉信息已經(jīng)依照法定程序確定為國(guó)家秘密，或者能夠提供有關(guān)主管部門(mén)同級(jí)保密工作部門(mén)出具的政府信息公開(kāi)保密審查結(jié)論的，可以在訴訟中不予質(zhì)證。但是，有下列情形之一的除外：人民法院認(rèn)為相關(guān)證據(jù)材料不充分的；人民法院認(rèn)為需要對(duì)政府信息中含有的不應(yīng)當(dāng)公開(kāi)的內(nèi)容與可以公開(kāi)的內(nèi)容作區(qū)分處理的人民法院可以準(zhǔn)許被告在訴訟過(guò)程中補(bǔ)充證據(jù)，以證明政府信息涉及國(guó)家秘密。第三，審查強(qiáng)度方面，法院原則上只進(jìn)行形式審查和程序?qū)彶?。在?duì)國(guó)家秘密信息的審查方面，國(guó)際慣例是，法院一般只作程序?qū)彶?，?duì)于是否應(yīng)當(dāng)定密的實(shí)體問(wèn)題，除非有證據(jù)證明行政機(jī)關(guān)有欺詐行為，法院基本上都尊重行政機(jī)關(guān)的決定［7］21。第四，應(yīng)當(dāng)注意信息的可分割性。從最大限度地保障公民知情權(quán)的角度出發(fā)，如果涉密信息和非涉密信息可以進(jìn)行分割處理的話，在對(duì)涉密信息予以“遮蔽”的情形下，可以公開(kāi)未涉密信息。對(duì)此，有學(xué)者提出，原則上，人民法院可以不要求其提供涉密的政府信息，但有下列情形之一的除外，即人民法院認(rèn)為需要對(duì)政府信息中含有的不應(yīng)當(dāng)公開(kāi)的內(nèi)容與可以公開(kāi)的內(nèi)容作區(qū)分處理的［7］19。

總之，信息公開(kāi)與保密是一對(duì)矛盾概念。對(duì)保密范圍、程序的界定，將在實(shí)質(zhì)意義上影響到信息公開(kāi)的廣度和強(qiáng)度［2］2。盡管中國(guó)現(xiàn)行《保密法》從制度上確立了定密異議制度，但基于制度設(shè)計(jì)的不完善，在實(shí)踐中，定密異議主要發(fā)生于泄密案件查處過(guò)程中定罪量刑期間，較少作為當(dāng)事人打破信息公開(kāi)障礙的一個(gè)有效制度渠道。這嚴(yán)重影響了《條例》制度功能的實(shí)現(xiàn)。以美國(guó)法上的定密異議制度及其司法審查為例，完善中國(guó)定密異議制度并建立定密異議的司法審查機(jī)制，不僅能更大限度地促進(jìn)中國(guó)開(kāi)放政府的建設(shè)，也有利于借用體制外的力量對(duì)國(guó)家秘密進(jìn)行監(jiān)督和維護(hù)。

［1］賀詩(shī)禮．關(guān)于政府信息免予公開(kāi)典型條款的幾點(diǎn)思考［J］．政治與法律，2009，（3）：37．

［2］王錫鋅．政府信息公開(kāi)語(yǔ)境中的“國(guó)家秘密”探討［J］．政治與法律，2009，（3）．

［3］程潔．政府信息公開(kāi)的法律適用問(wèn)題研究［J］．政治與法律，2009，（3）：29．

［4］許蓮麗．政府信息公開(kāi)訴訟中的秘密審查制度：美國(guó)的實(shí)踐［J］．環(huán)球法律評(píng)論，2011，（3）．

［5］程潔．美國(guó)的密級(jí)審查制度：依據(jù)、程序與理念［J］．保密工作，2011，（3）．

［6］程邁．美國(guó)聯(lián)邦保密制度簡(jiǎn)介［G］／／行政法論叢：第11卷．北京：法律出版社，2008：234．

［7］江必新，李廣宇．政府信息公開(kāi)行政訴訟若干問(wèn)題探討［J］．政治與法律，2009，（3）．

The Objection to Classifying State Secrets and Judicial Review under the Idea of Information Openness

CHENG Xie-zhong
（Law Institute，Beijing Academy of Social Science，Beijing 100101，China）

The scope of information disclosure is directly influenced by the scope of state secrets．In the current framework，due to such factors as the legal hierarchy，the relation between the special laws and the general laws，the new laws and the old laws，and the difference of accountability，the application of OGI is strictly confined by Law of the People＇s Republic of China on Guarding State Secrets，which leads to the conception“guarding the secrecy is the principle and disclosure of information is the exemption”in practice．In the United States，themechanism of objection to classifying secrets and relative judicial review is the key factor in successfully implementing FOIA．There still existmany problems and defects in ourmechanism of objection to classifying secrets in terms of its institutional framwork and procedure design，which needs to be amended on the whole．Through the perfection of such mechanism and relative judicial review，the relationship between guarding the secrecy and disclosure of information could be radically changed，and the conception“the openness is the principle and guarding the secrecy is the exemption”could come into being and be carried out．

China government；information openness；the objection to classifying the secrets；judicial review；guarding the secrecy

D922．1

A

1009－1971（2013）04－0054－06

［責(zé)任編輯：張蓮英］

2013－04－16

成協(xié)中（1980—），男，湖北石首人，助理研究員，法學(xué)博士，北京大學(xué)公眾參與研究與支持中心研究員，從事行政程序、信息公開(kāi)、土地法與規(guī)劃法研究。