王 勇

(華東政法大學(xué) 國際法學(xué)院，上海 200042)

1982年8月23日，中國第五屆全國人民代表大會常務(wù)委員會通過了《中華人民共和國商標(biāo)法》，形成了中國最初的商標(biāo)法。之后，商標(biāo)法分別在1993年及2001年經(jīng)過兩次修改。目前現(xiàn)行有效的商標(biāo)法，即2001年所修改的商標(biāo)法。2001年商標(biāo)法雖然相比最初的立法在諸多方面都有了很大的進步，但是，在商標(biāo)保護的范圍、商標(biāo)注冊的程序、商標(biāo)許可的要求等各方面，仍然存在一些缺陷。為了進一步完善我國的商標(biāo)制度，并與國際上通行做法相銜接，國務(wù)院法制辦于2008年前后就開始了對商標(biāo)法修改的討論，最終于2011年9月1日，向社會公布了《商標(biāo)法》修訂草案征求意見稿。我國的商標(biāo)法將進入新一輪的修改。

日本同樣也有商標(biāo)法的法律制度，且遠比中國的立法歷史悠久。日本早在1899年就制定了商標(biāo)法，但此后被廢止。目前日本執(zhí)行的商標(biāo)法，制定于1959年4月，至今為止，該法已經(jīng)過多次修改，最近一次的修改在2011年6月完成。中國與日本是一衣帶水的鄰邦，盡管兩國的國家制度不一，但兩國的經(jīng)濟都經(jīng)歷了相似的經(jīng)濟發(fā)展階段。日本在市場經(jīng)濟建設(shè)初期和中期，同樣也存在不重視商標(biāo)保護的階段，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，日本對商標(biāo)保護的重視度日益增強，其商標(biāo)保護制度也日趨完善。目前中國尚處于市場經(jīng)濟建設(shè)的中期階段，競爭的無序性較強，商標(biāo)侵權(quán)、假冒產(chǎn)品時有發(fā)生，如何更好地保護商標(biāo)權(quán)人，打擊商標(biāo)侵權(quán)和假冒產(chǎn)品的現(xiàn)象，是商標(biāo)法立法者需要研究的一個重大課題。另一方面，日本已經(jīng)進入較為完善的市場經(jīng)濟階段，其商標(biāo)法律制度經(jīng)過幾十年的演變，在立法技術(shù)上更加完善，也有較為充足的實踐經(jīng)驗。所以，日本的商標(biāo)法有很多值得中國借鑒之處。

一、中日商標(biāo)法實體性規(guī)定之比較

(一)商標(biāo)的類別

在中國，商標(biāo)法將商標(biāo)的種類分為商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)、集體商標(biāo)和證明商標(biāo)。其中商品商標(biāo)用于商品，服務(wù)商標(biāo)用于服務(wù)，而集體商標(biāo)則是以團體、協(xié)會或者其他組織名義注冊，供該組織成員在商事活動中使用，以表明使用者在該組織中的成員資格的標(biāo)志;證明商標(biāo)是指由對某種商品或者服務(wù)具有監(jiān)督能力的組織所控制，而由該組織以外的單位或者個人使用于其商品或者服務(wù)，用以證明該商品或者服務(wù)的原產(chǎn)地、原料、制造方法、質(zhì)量或者其他特定品質(zhì)的標(biāo)志。

日本的商標(biāo)法中，商標(biāo)的種類分為商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)、集體商標(biāo)、證明商標(biāo)、立體商標(biāo)和防御商標(biāo)。①［日］綱野誠:《商標(biāo)》(第5版)，株式會社有斐閣1999年版，第10頁。前四種商標(biāo)，和中國分類基本是一致的。除此之外，日本商標(biāo)法中還明確規(guī)定了立體商標(biāo)及防御商標(biāo)兩種。

1.立體商標(biāo)是由立體形狀或立體形狀和文字、圖案的組合所形成的商標(biāo)。由于立體商標(biāo)可能與版權(quán)、專利尤其是外觀設(shè)計專利發(fā)生沖突，因此，很多國家在相當(dāng)長的時間內(nèi)都沒有將立體商標(biāo)列入保護范圍。但相對于平面商標(biāo)，立體商標(biāo)具有更強的視覺沖擊力，更能識別商品或服務(wù)的出處，對于某些具有特別立體形態(tài)的商標(biāo)而言，有更強的保護力度。中國的商標(biāo)法在2001年之前，對立體商標(biāo)是不加保護和注冊的，2001年商標(biāo)法修改后，規(guī)定“文字、圖案、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色組合”可以作為商標(biāo)申請，其中的“三維標(biāo)志”就意味著立體商標(biāo)的被認可。不過，由于法律沒有明確規(guī)定立體商標(biāo)，因此在實踐中立體商標(biāo)的注冊往往比平面商標(biāo)的注冊要難上很多。

2.防御商標(biāo)則是指對于某些著名的商標(biāo)，可以在已經(jīng)注冊商標(biāo)的商品或服務(wù)以外，制定其他商品或服務(wù)，并在這些商品或服務(wù)上注冊和原來已經(jīng)著名商標(biāo)一致的商標(biāo)。簡而言之，如果某一注冊商標(biāo)在其制定的商品或服務(wù)領(lǐng)域比較有名，則該商標(biāo)權(quán)人可以申請在其他商品或服務(wù)上注冊防御商標(biāo)。②［日］日本特許廳:《工業(yè)所有權(quán)法逐條解說》，社團法人發(fā)明協(xié)會1999年版，第21頁。防御商標(biāo)的作用，有點類似于馳名商標(biāo)的保護，是為了防止他人惡意利用某種商品的知名度，在其他非同類商品中進行注冊該商標(biāo)，從而造成消費者誤以為該其他商品和知名商品之間存在某種聯(lián)系。在中國，并沒有防御商標(biāo)的概念，申請人可以在所有類別的商品或服務(wù)上申請商標(biāo)。有人認為這就等同于防御商標(biāo)的性質(zhì)了。但是，由于商標(biāo)有三年內(nèi)必須使用的規(guī)則，如果只是泛泛地在所有商品或服務(wù)上申請商標(biāo)，對于大部分商品或服務(wù)而言，這個商標(biāo)可能是不會被使用的，這樣，就會造成這個商標(biāo)在大部分不使用的商品或服務(wù)上被撤銷的可能性。而防御商標(biāo)則不會有這一風(fēng)險。由于日本的商標(biāo)法采取“一標(biāo)多類”的原則③所 謂一標(biāo)多類，是指無論某個商標(biāo)注冊到多少類的商品上，申請人所得到的，都屬于一個商標(biāo)。與之相對應(yīng)的則是“一標(biāo)一類”原則，即某個商標(biāo)只能注冊到某一大類的商品上，如果該商標(biāo)注冊到兩大類或以上的商品之上的，就屬于兩個或兩個以上商標(biāo)。，防御商標(biāo)中的其他商品或服務(wù)，是和該商標(biāo)注冊人的主要商品或服務(wù)同屬一個商標(biāo)，該商標(biāo)人只要將商標(biāo)使用于其主要商品或服務(wù)，就不會造成該商標(biāo)因長期不使用而被撤銷的風(fēng)險。

(二)類似商標(biāo)使用的禁止

商標(biāo)的作用，是用于將某個商品從其他相同或類似商品中區(qū)分出來，防止消費者產(chǎn)生混淆，因此，商標(biāo)法都禁止未經(jīng)商標(biāo)注冊人許可在同類商品或類似商品上使用和注冊商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)。我國商標(biāo)法和日本商標(biāo)法都有類似的規(guī)定。

在同類或類似商品上使用相同商標(biāo)的行為，很容易辨別。不過，對于什么是“近似”商標(biāo)，則沒有那么容易辨認了，我國的商標(biāo)法對于什么是“近似”并沒有做進一步的法律規(guī)定。盡管學(xué)術(shù)上有認為“會造成商品出處的混淆，使消費者發(fā)生誤認誤購”的，屬于近似，但通常實踐中的理解，近似商標(biāo)，主要是在商標(biāo)的形態(tài)或外形上類似，讓消費者誤將某種商標(biāo)看成另一種方面，例如“Hitachi”(著名品牌“日立”的讀音)和“Htiachi”在外形上頗為相似，按中國的法律，無疑會被視為是近似商標(biāo)，但是，“ヒタチ”(日立的日文假名)和“Htiachi”則在外型上毫無一致可言，是否會被視為近似商標(biāo)，在我國的法律上無法可循。也就是說，假設(shè)在中國僅注冊了“日立”這樣的商標(biāo)，那么，“日立”商標(biāo)權(quán)人以外的第三者注冊“ヒタチ”或“Htiachi”是可能會被認可的。④在 日本的商標(biāo)保護案例中，法院將“ヒタチ”、“hitachi”和“日立”認定為同一商標(biāo)。參見工藤莞司:《從實例解說商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》，社團法人發(fā)明協(xié)會1996年版，第186頁。

而按照日本的商標(biāo)法，商標(biāo)的類似性，不僅僅表現(xiàn)于商標(biāo)外形的相似，同時也表現(xiàn)為含義的相似，即使兩個商標(biāo)在外形上毫無相似可言，如果其含義上存在類似，并容易導(dǎo)致消費者誤解的話，該商標(biāo)也將被視為具有類似性。如上述例子中，即使在日本國內(nèi)僅注冊了“日立”這樣的商標(biāo)，無論是“ヒタチ”(含義相同)、“Hitachi”(含義相同)還是“Htiachi”(含義上類似)，都將被認為是具有侵犯了“日立”商標(biāo)，而無法注冊或被判為是商標(biāo)侵權(quán)。⑤［日］田村善之:《商標(biāo)法概說》，株式會社弘文堂2000年版，第53頁。

(三)商標(biāo)惡意注冊的禁止

商標(biāo)的保護，理論上分為“使用主義”和“注冊主義”兩種。①何盛明:《財經(jīng)大辭典》(下卷)，中國財政經(jīng)濟出版1990年版，第1719頁。前者的保護對象是正處于使用狀態(tài)的商標(biāo)，不管該商標(biāo)是否有注冊，而后者的保護對象則是已經(jīng)注冊的商標(biāo)，不管是否處于使用狀態(tài)。目前，法律上普遍適用的是注冊主義，中國和日本都是如此。

但在這種原則之下，出現(xiàn)了一個嚴(yán)重的現(xiàn)象，即“搶注行為”。特別是當(dāng)一個國家的經(jīng)濟正處于蓬勃發(fā)展期，外國的商品紛紛進入該國的時候，該行為特別明顯。商標(biāo)搶注者在國外商品剛剛進入，但未就該商品在國內(nèi)進行注冊的時候，搶先注冊該商標(biāo)，造成真正的使用者無法使用，搶注者的目的普遍不是為了利用該商標(biāo)，而是為了將該商標(biāo)高價賣給真正的權(quán)利人以獲取漁翁之利。為了防止這一現(xiàn)象，商標(biāo)法中有一條規(guī)定，即禁止注冊商標(biāo)在三年內(nèi)不使用的情形。不過，就這一規(guī)定，中日商標(biāo)法有細微的差別。中國的商標(biāo)法規(guī)定，如果注冊商標(biāo)三年內(nèi)不使用的，商標(biāo)局可以責(zé)令改正或撤銷商標(biāo)。而日本的商標(biāo)法則規(guī)定，如果注冊商標(biāo)三年內(nèi)不使用的，商標(biāo)局可以撤銷商標(biāo)，但注冊人有正當(dāng)理由的除外。②［日］小野昌延:《商標(biāo)法概說》(第4版)，株式會社有斐閣2008年版，第237頁。對比中日商標(biāo)法，可以發(fā)現(xiàn)有兩個區(qū)別:其一，是中國的商標(biāo)法規(guī)定了三年不使用的兩種可能結(jié)果，包括責(zé)令改正。而在實踐中，商標(biāo)局往往是不會立即撤銷商標(biāo)，而是先責(zé)令改正。這種規(guī)定，恰恰給了惡意搶注者一個保留商標(biāo)、繼續(xù)圖謀不當(dāng)?shù)美臋C會。筆者就碰到過這樣一個案例，惡意搶注者注冊了他人的商標(biāo)，三年未使用后，權(quán)利人向商標(biāo)局申請撤銷該商標(biāo)，商標(biāo)局卻做出了責(zé)令改正的判斷。由于這一商標(biāo)是用于網(wǎng)絡(luò)的商標(biāo)，之后，搶注者用非常低的成本利用該商標(biāo)注冊了一個網(wǎng)站，達到了使用商標(biāo)的要求。最后，權(quán)利人不得不花了十?dāng)?shù)萬的巨額，將該商標(biāo)從搶注者手中買入。試想，如果法律不給予惡意搶注人改正的機會，立即撤銷該商標(biāo)，真正的權(quán)利人也就不會損失這十?dāng)?shù)萬的費用了。

當(dāng)然，如果僅規(guī)定“三年不使用就要撤銷商標(biāo)”的話，同樣也會造成另一個后果，就是注冊者是真正的權(quán)利人，只是因為某種原因而造成未使用的情形時，如果一味要求撤銷，也會損害權(quán)利人的利益。這就是中日商標(biāo)法的第二個區(qū)別，即注冊人如果有正當(dāng)理由的，即使三年內(nèi)未利用，也不會導(dǎo)致商標(biāo)被武斷地撤銷，從而導(dǎo)致權(quán)利受損的后果。

(四)馳名商標(biāo)的保護

盡管對商標(biāo)的保護采取注冊主義是國際上通用的原則之一，但對于馳名商標(biāo)的保護超出注冊主義的束縛，同樣也是國際上通用的商標(biāo)保護原則。在對于馳名商標(biāo)的保護上，中日兩國的法律規(guī)定同樣也存在一些區(qū)別。

按照中國的商標(biāo)法，可以把對馳名商標(biāo)的保護分成兩類:一類是對于相同或類似的商品或服務(wù)，即使馳名商標(biāo)未在中國注冊，他人也不得通過復(fù)制、模仿或翻譯該馳名商標(biāo)而進行注冊或使用;第二類是對于不相同或不類似商標(biāo)，僅僅在馳名商標(biāo)已經(jīng)在中國注冊的情況下，他人不得通過復(fù)制、模仿或翻譯該馳名商標(biāo)而進行注冊或使用。按照日本商標(biāo)法的規(guī)定，第一，同樣不得在相同或類似的商品或服務(wù)上注冊他人尚未注冊的馳名商標(biāo);第二，對于不相同或不類似的商品或服務(wù)，則規(guī)定，不得出于不正當(dāng)?shù)哪康?，在不相同或不類似的商品或服?wù)上注冊和他人馳名商標(biāo)相同或類似的商標(biāo)。③［日］田村善之:《商標(biāo)法概說》，株式會社弘文堂2000年版，第245頁。

縱觀中日兩國商標(biāo)法對馳名商標(biāo)的保護，不同之處主要是對馳名商標(biāo)在不相同或不類似的商品或服務(wù)上的保護。按照中國的規(guī)定，只有在該馳名商標(biāo)已經(jīng)在中國注冊的情況下，他人才不得將其注冊在不相同或不類似的商品或服務(wù)上，換言之，如果馳名商標(biāo)尚未在中國注冊的，則他人可以將其注冊在和該馳名商標(biāo)不同的商品或服務(wù)之上。而按照日本的商標(biāo)法，無論該馳名商標(biāo)是否已經(jīng)注冊，他人都不得利用其在不相同或不類似的商品或服務(wù)上注冊，但前提條件是該注冊是出于不正當(dāng)目的的。筆者認為，保護馳名商標(biāo)的目的之一，在于防止該馳名商標(biāo)被淡化④淡化，是指將他人的馳名商標(biāo)注冊于非類似的商品或服務(wù)之上，雖然不一定造成消費者的混淆，但可以降低該馳名商標(biāo)所指示的商品的能力。。如果僅僅是保護已注冊的馳名商標(biāo)不被注冊到非類似商品或服務(wù)之上的話，則在保護的范圍上相對狹隘，在經(jīng)濟全球化的當(dāng)今，不利于保護一些世界知名但尚未在中國注冊的馳名商標(biāo)。

除了上述法律規(guī)定之外，中日兩國對于馳名商標(biāo)的保護，在實踐中還存在的一個不同之處是:中國在判斷商標(biāo)是否馳名時，限于該商標(biāo)在中國國內(nèi)的知名度。而在日本，則不論該商標(biāo)是在外國馳名，還是在日本馳名，都可以按照馳名商標(biāo)進行保護。①李明德:《中日馳名商標(biāo)保護比較研究》，《環(huán)球法律評論》2007年第5期，第85頁。相對于中國的實踐，日本對馳名商標(biāo)的保護范圍是非常寬泛的。

二、中日商標(biāo)法程序性規(guī)定之比較

(一)商標(biāo)的申請

在商標(biāo)申請方面，中日兩國都采用國際通用尼斯分類目錄，要求申請人在商標(biāo)申請時提出商標(biāo)所適用的商品或服務(wù)的范圍，并根據(jù)申請人所指定的商品或服務(wù)注冊商標(biāo)。不過，在提出申請的時候，中國采取的是“一標(biāo)一類一件申請”的方式，也就是說，按照商品或服務(wù)的分類，來確定商標(biāo)的個數(shù)，一個商標(biāo)在只能在某一類商品或服務(wù)上注冊，如果相同的商標(biāo)在兩類以上商品或服務(wù)上進行注冊，則被視為是兩類以上的商標(biāo)。日本則采用“一標(biāo)多類申請”制度，即同一個商標(biāo)可以在多個商品或服務(wù)上進行注冊。②［日］豐崎光衛(wèi):《無形財產(chǎn)法及商事法的諸問題》，株式會社有斐閣1997年版，第91頁。對于這一制度，筆者認為，中日兩國的制度各有所長。

首先，從程序的簡繁角度來講，無疑，日本的“一標(biāo)多類”制度較為合理。商標(biāo)尼斯分類目錄將商品和服務(wù)分成共40余大類，每大類中又包含眾多小類。假設(shè)某一申請人希望將他的商標(biāo)在所有的商品和服務(wù)上進行注冊，那么，按照中國的制度，該申請人需要進行40多項的商標(biāo)申請，商標(biāo)局也會進行40多項的商標(biāo)審核，并在審核通過的前提下頒發(fā)40多份商標(biāo)證書。這自然會加重申請人及商標(biāo)局的負累，增加行政手續(xù)的繁瑣性。相反，根據(jù)日本的“一標(biāo)多類”申請制度，無論申請人將某種商標(biāo)適用于多少種商品或商標(biāo)，都將視為一個申請合并進行注冊，自然會減少很多不必要的手續(xù)。

其次，中國的“一標(biāo)一類一件”申請制度也有其合理性。因為42類商品和服務(wù)有其獨立性，各類不同的商品和服務(wù)之間不盡相同。分別注冊，對商標(biāo)權(quán)人處理其中一項商標(biāo)相對合適。例如，商標(biāo)權(quán)人在多類商品和服務(wù)中申請了相同的商標(biāo)，此后商標(biāo)權(quán)人希望處理掉其中一部分商品或服務(wù)的商標(biāo)，將其轉(zhuǎn)讓給第三方，而同時保留其他商品或服務(wù)上的商標(biāo)的情況下，按照中國的制度，由于每類商品或服務(wù)針對的商標(biāo)都是獨立的，商標(biāo)權(quán)人只要將他希望處理的商標(biāo)進行處理就可以了。而按照日本的制度，由于所有的商品或服務(wù)都僅對應(yīng)一個商標(biāo)，因此，商標(biāo)權(quán)人需要將他所有的商標(biāo)進行分割處理，才能將他希望轉(zhuǎn)讓的那部分轉(zhuǎn)讓給第三方。③［日］日本特許廳:《工業(yè)所有權(quán)法逐條解說》，社團法人發(fā)明協(xié)會1999年版，第144頁。

(二)商標(biāo)的審核周期

中日兩國對商標(biāo)的保護期限皆為10年，從注冊公告之日開始起算。同時，在商標(biāo)到期之前的六個月類，商標(biāo)權(quán)人可以申請延期，延期同樣也為十年。不過，在實踐中，申請人從向商標(biāo)局提出商標(biāo)注冊申請，到商標(biāo)注冊公告，即申請人取得商標(biāo)權(quán)為止所需要的時間都較為長久。中國通常都需要一到兩年的時間，申請人才能取得注冊商標(biāo)權(quán)，日本在長久的實踐中，也一直和中國類似，申請人從提出申請到商標(biāo)獲得注冊，需要一年以上的實踐。④［日］村林隆一:《判例商標(biāo)法》，社團法人發(fā)明協(xié)會2007年版，第254頁。但是，在2009年開始，日本完善了其商標(biāo)審查制度，加快了商標(biāo)審查的進度，目前，從提出注冊申請到審查核準(zhǔn)注冊大致需要六個月的時間。除此之外，日本還設(shè)置了商標(biāo)加速審查的制度，即商標(biāo)申請人在有合理理由的情況下，可以向商標(biāo)局提出申請，要求加速商標(biāo)審查的進度。商標(biāo)加速審查制度目前主要適用于申請人已經(jīng)將商標(biāo)用于指定的商品或服務(wù);或者是已經(jīng)進行了一定程度的使用準(zhǔn)備、并且確實存在急需確定權(quán)利的情況。⑤［日］森智香子:《中日商標(biāo)申請注冊制度比較》，《中華商標(biāo)》2009年第12期，第44頁。

筆者認為，商標(biāo)的審查周期對保護商標(biāo)權(quán)利人而言是非常重要的。由于商標(biāo)未被正式注冊之前，權(quán)利人不能以其商標(biāo)權(quán)對抗第三人、阻止他人利用相同或相類似商標(biāo)，商標(biāo)審查周期越長，對商標(biāo)的保護就越不利。特別是對于某些已經(jīng)使用，甚至已經(jīng)具有一定知名度的商標(biāo)，如果商標(biāo)審查周期過長，很容易被他人鉆空子。這種情況在國際性品牌中特別明顯，很多品牌在國際上早已被人所熟悉，但由于在中國沒有進行商標(biāo)注冊，在商標(biāo)審查期間，他人就可以利用這些商標(biāo)進行一些侵犯權(quán)利人及消費者的活動。因此，縮短商標(biāo)審查周期，并納入加速審查制度是非常有利于保護商標(biāo)權(quán)人的利益的。

(三)商標(biāo)的異議及駁回商標(biāo)注冊制度

為了防止惡意的商標(biāo)注冊侵犯到第三人現(xiàn)有的在先權(quán)利，對于商標(biāo)注冊，中日兩國都設(shè)置了商標(biāo)異議制度。他人對于申請注冊的商標(biāo)有異議的，可以向商標(biāo)局提出申請，要求駁回商標(biāo)的注冊申請。中國的商標(biāo)法規(guī)定，對于初步審定的商標(biāo)，在初審公告之日起三個月內(nèi)，任何人可以提出異議，公告期滿無異議的，商標(biāo)將被正式注冊。日本商標(biāo)法的異議期則有所不同，它不是在初審公告和注冊公告之間，而是在注冊公告之后的2個月內(nèi)。①［日］日本特許廳:《工業(yè)所有權(quán)法逐條解說》，社團法人發(fā)明協(xié)會1999年版，第63頁。這一時間的安排，有其一定的合理性。因為對注冊商標(biāo)有異議的第三人，往往是無法知道申請人已經(jīng)提出商標(biāo)注冊的申請的，只有在初審公告之后才可能注意到，但由于實踐中提交商標(biāo)異議的準(zhǔn)備工作需要花費大量的時間，在初審公告期內(nèi)有時候無法完成，因此，將異議期安排在初審公告期滿之后、正式注冊之日起的某段時間內(nèi)，對于異議人而言是為其爭取了時間，有利于其為異議的提出進行充足的準(zhǔn)備。當(dāng)然，筆者認為，日本法在初審公告和正式注冊之間沒有允許第三人提出異議，而且異議期限比中國的相對較短，這也是存在一定的缺陷的。

在駁回商標(biāo)申請的制度上，中日兩國制度之間也存在一定的差異。原則上來講，中日兩國的商標(biāo)制度都將以下幾種情形視為需要駁回商標(biāo)申請，即商標(biāo)所對應(yīng)的商品或服務(wù)范圍不明確;和他人的商標(biāo)存在相同或相類似的情形，或侵犯了他人的在先權(quán);商標(biāo)本身缺乏顯著性。不過，在駁回程序上，日本的商標(biāo)法不存在部分駁回的情形，也就是說，只要申請人申請的商標(biāo)中，有一部分商品或服務(wù)存在駁回的情形，那么這個商標(biāo)作為一個整體，就將全部被駁回。②［日］涉谷達紀(jì):《商標(biāo)法的理論》，東京大學(xué)出版會1996年版，第150頁。這個制度，和之前提到的“一標(biāo)多類”申請制度是相互聯(lián)系的。因為按照日本的申請制度，無論申請人在多少類商品或服務(wù)上進行商標(biāo)注冊，都將被視為是一個商標(biāo)的注冊，這樣的話，就會導(dǎo)致盡管只有一類或部分商品或服務(wù)不符合注冊標(biāo)準(zhǔn)(例如在該類商品或服務(wù)上，第三人已經(jīng)注冊了相同或類似商標(biāo))，那么，其他商品或服務(wù)即使符合注冊標(biāo)準(zhǔn)，也將會因為屬于一個商標(biāo)注冊而被一同駁回。對于這一點，筆者認為，反而是中國的制度較為合理，畢竟不同類別的商品或服務(wù)具有獨立性，某一類商品或服務(wù)被他人所注冊，并不應(yīng)當(dāng)影響到其他商品或服務(wù)的商標(biāo)注冊。

(四)對商標(biāo)侵權(quán)行為的處罰

對于商標(biāo)侵權(quán)行為，中日商標(biāo)法都規(guī)定商標(biāo)權(quán)人可以要求侵權(quán)人停止侵權(quán)行為、消除侵權(quán)所造成的影響、以及賠償經(jīng)濟損失。不過，按照中國的商標(biāo)法，商標(biāo)權(quán)人發(fā)現(xiàn)商標(biāo)侵權(quán)行為的，可以采取兩種方式加以阻止，一是向法院提起訴訟;二是走行政手續(xù)，要求工商行政管理部門進行處理，除了當(dāng)事人自身要求外，工商部門也有職責(zé)自行對侵權(quán)行為進行查處。相比較而言，日本對于商標(biāo)侵權(quán)案件，都是需要商標(biāo)權(quán)人自行向法院提起訴訟。

中國商標(biāo)法對侵權(quán)行為的制止，引入行政手段，是符合中國國情的。在中國，由于知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展歷史較短，人們的維權(quán)意識及能力尚未成熟，這在一定程度上有必要由行政部門提供幫助;另一方面，由于訴訟程序需要一定的時間，而在法院判決生效之前，是否侵權(quán)的性質(zhì)尚未明了，侵權(quán)行為往往因此而繼續(xù)存在。對于侵權(quán)行為，在訴訟程序終結(jié)前就能制止的話，也有利于及時地保護商標(biāo)權(quán)人的利益，在這一點上，行政手段的效力往往是高于司法程序的。

在侵權(quán)行為的處罰內(nèi)容上，中日商標(biāo)法基本上是一致的，都包括要求停止侵權(quán)行為、消除影響和賠償損失等。這里僅對要求賠償損失時的賠償數(shù)額做一簡單比較，中國商標(biāo)法規(guī)定的賠償數(shù)額的確定，以侵權(quán)人在侵權(quán)期間所獲得的利益，或者被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間的損失為依據(jù);而日本商標(biāo)法則規(guī)定，以侵權(quán)人的違法所得，或者該商標(biāo)的許可使用費為依據(jù)進行賠償數(shù)額的確定。

三、中國修改商標(biāo)法的相關(guān)啟示

筆者行文之時，時值中國商標(biāo)法進入新一輪修正之際，全國人大也公布了新一輪修改的征求意見稿。相對于現(xiàn)行法律，征求意見稿對商標(biāo)法在多方面進行了修改，例如，在商標(biāo)的保護對象上，除文字、圖案、立體形狀等，將聲音也列入了可申請商標(biāo)的范圍;加強了馳名商標(biāo)的保護力度，規(guī)定將他人馳名商標(biāo)用于商號的行為亦構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)等。在此情況下，研究和反思中國商標(biāo)法的立法狀況，特別是結(jié)合商標(biāo)法修改的征求意見稿，有其重要的理論和實際意義。通過比較中日兩國的商標(biāo)法律制度，對中國來說，有如下啟示:

首先，總的來說，中國商標(biāo)法的修改，既要借鑒日本商標(biāo)法的先進經(jīng)驗，又要在符合中國國情的前提下，穩(wěn)妥地進行。一方面，日本的商標(biāo)法律制度相比較中國而言確實有很多值得中國學(xué)習(xí)之處，中國應(yīng)當(dāng)在修改本國商標(biāo)法時加以借鑒。另一方面，日本的商標(biāo)法律制度并非完全都適用于中國的國情，特別是目前中國侵犯商標(biāo)權(quán)的行為泛濫，必須通過行政力量有效地制止這些不法行為。因此，中國需要立足于本國的實際情況，制定有中國特色的商標(biāo)法律制度。

其次，關(guān)于商標(biāo)實體保護的修改建議。第一，對于商標(biāo)的保護范圍，應(yīng)當(dāng)加強立體商標(biāo)注冊的可行性，對立體商標(biāo)的注冊標(biāo)準(zhǔn)進行明確的規(guī)定;同時，也可以明確引入防御商標(biāo)的概念，對于一些具有較大明確但尚未被認定為馳名商標(biāo)的，在注冊了防御商標(biāo)的前提下，可以不適用三年不使用將被撤銷的規(guī)則;此外，可以將聲音和顏色也作為商標(biāo)的客體范圍。①關(guān)于這一點，第三次修訂的大陸商標(biāo)法草案中，刪除了對商標(biāo)可視性的要求。中華商標(biāo)協(xié)會負責(zé)人原琪說:“以后，聲音也可以用來注冊商標(biāo)，這就擴大了商標(biāo)注冊的客體?！贝送?，草案還放開了單一顏色商標(biāo)的注冊，這在以前都是被禁止的。”參見《聚焦兩岸商標(biāo)法修改:聲音、氣味也能注冊?》，http://www.huaxia.com/tslj/lasq/2012/11/3073543.html，2012 －11 －7/2013 －2.第二，對于所謂類似商標(biāo)的判斷，應(yīng)該明確立法規(guī)定，不能僅僅從外型上進行比較，同時也需要從含義上進行比較，只要含義上也會造成消費者混淆的，同樣也屬于類似商標(biāo)，在他人已經(jīng)注冊的情況下，對這類商標(biāo)不予注冊。第三，加強對馳名商標(biāo)的保護。在經(jīng)濟全球化的當(dāng)今，馳名商標(biāo)的保護不應(yīng)僅局限于中國國內(nèi)的馳名，對于尚未進入中國市場但已經(jīng)為眾人所耳熟能詳?shù)纳虡?biāo)，也應(yīng)當(dāng)視為馳名商標(biāo)進行保護;同時，被認定為馳名商標(biāo)的情況下，不論其是否已經(jīng)在中國注冊，保護范圍都應(yīng)當(dāng)擴大至不同類或相似的商品或服務(wù)。②第三次商標(biāo)法的修改重點之一就是加強對馳名商標(biāo)的保護，參見《扼制惡意強注加大處罰力度》，《上海法制報》2012年9月4日A8版。另一方面，通過加大對商標(biāo)侵權(quán)行為處罰力度來加強對馳名商標(biāo)的保護。如增加應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任的侵權(quán)種類，③如可以包括未經(jīng)許可將他人商標(biāo)作為企業(yè)字號或商品名稱、幫助他人實施商標(biāo)侵權(quán)等。提高法定侵權(quán)賠償數(shù)額，加大對重復(fù)侵權(quán)的處罰力度，減輕被侵權(quán)人的舉證責(zé)任等。

再次，關(guān)于商標(biāo)程序法上的修改建議。第一，對于“一標(biāo)一類一件”的申請方式，筆者認為雖然無需廢止這樣的原則，但可以通過一份申請，將同一商標(biāo)注冊到多個類別的商品中。關(guān)于這一點，新的商標(biāo)法征求意見稿也已經(jīng)提及，并規(guī)定“通過一份申請就多個類別的商標(biāo)申請注冊同一商標(biāo)的具體辦法由國務(wù)院工商行政管理部門規(guī)定”。這對于商標(biāo)申請人而言，無疑是減輕負擔(dān)的利好消息。第二，應(yīng)當(dāng)縮短商標(biāo)的審核周期。商標(biāo)的保護期限僅為10年，可是商標(biāo)從提出申請到注冊公告，實踐中多數(shù)需要2年的時間。關(guān)于這一點，筆者認為，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定商標(biāo)的審核周期，并設(shè)立加速審查制度，以縮短申請人取得商標(biāo)的時間。第三，簡化商標(biāo)異議的程序。目前，我國商標(biāo)異議的程序包括:向商標(biāo)局提出異議、向商標(biāo)評審委員會提出復(fù)審、向人民法院提出行政訴訟(包括一審、二審)。其中異議及復(fù)審程序還沒有期限規(guī)定。所有的程序走完，普遍需要4到5年時間，對于關(guān)系人而言，是一個非常大的訴累，而且實際情況是，一旦第一步異議被駁回，復(fù)審和行政訴訟想顛覆異議的可能性非常小，這使得之后的程序都成了形式。筆者認為，要改變這一狀況，首要的是對異議和復(fù)審程序規(guī)定一個明確的期限;另外，對于異議不服的，給予利害關(guān)系人選擇復(fù)審或訴訟的權(quán)利，而沒有必要非得以復(fù)審為訴訟的前置程序。