張海燕

(山東大學(xué) 法學(xué)院，山東 濟南 250100)

親子關(guān)系訴訟是民事訴訟中的一個類型，主要包括親子關(guān)系確認(rèn)之訴和親子關(guān)系否認(rèn)之訴兩種形態(tài)。親子關(guān)系訴訟不同于一般財產(chǎn)關(guān)系訴訟，屬于身份關(guān)系訴訟范疇，與社會倫理道德、家庭穩(wěn)定和諧以及未成年子女的利益保護密切相關(guān)。而在科學(xué)技術(shù)迅猛發(fā)展、親子鑒定技術(shù)日益精準(zhǔn)的當(dāng)下，作為親子關(guān)系訴訟中核心問題的生物學(xué)親子關(guān)系的判定便越來越依賴于親子鑒定這種自然科學(xué)的證明方法。親子鑒定又稱親權(quán)鑒定，是指應(yīng)用醫(yī)學(xué)、生物學(xué)和遺傳學(xué)方法，對人類遺傳標(biāo)記進行檢測分析，來判斷父母與子女是否存在親生關(guān)系的鑒定①程大霖、李莉:《個體識別和親子鑒定理論與實踐典型案例分析》，中國檢察出版社2001年版，第105頁。。近代親子鑒定來源于十九世紀(jì)奧地利生物學(xué)家孟德爾的人類遺傳學(xué)理論和實踐②金友成:《民事訴訟制度改革研究》，中國法制出版社2001年版，第113頁。，目前其主要存在方式為血液鑒定和DNA 鑒定③DNA 證據(jù)正式進入法庭是在1985年夏天，英國治安法庭(Magistrate’s Court)受理印度移民請求其妻兒入境英國的親子鑒定案件。，親子鑒定技術(shù)的不斷發(fā)展使生物學(xué)親子關(guān)系的認(rèn)定幾乎達到自然科學(xué)上“確定”的程度，因此，親子鑒定結(jié)論成為親子關(guān)系訴訟中舉足輕重的因素，可以有效避免待證事實陷入真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，使人類社會基本身份關(guān)系獲得解明，進而安定由身份關(guān)系所衍生的各項法律關(guān)系。然而，不論親子鑒定結(jié)論可靠性多高，從法律性質(zhì)而言，其終究屬于民事訴訟證據(jù)種類中鑒定結(jié)論之一種④江偉主編:《民事訴訟法》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第157頁。，應(yīng)當(dāng)遵循立法對司法鑒定結(jié)論的適用要求。當(dāng)下我國《民事訴訟法》雖明確規(guī)定鑒定結(jié)論為一獨立證據(jù)種類，但鑒定所需程序規(guī)定卻付之闕如，更未規(guī)定親子關(guān)系訴訟中親子鑒定之具體條款，立法之空白狀態(tài)與現(xiàn)實親子關(guān)系訴訟大量出現(xiàn)之迫切訴求已形成鮮明反差?；诖?，對親子關(guān)系訴訟中親子鑒定問題進行理論和實踐層面的深入研究和探討便顯得尤為必要和重要。

一、親子關(guān)系訴訟中親子鑒定適用之域外考察

英國1969年《家庭法改革法》規(guī)定，在親子關(guān)系訴訟中，不論哪方當(dāng)事人提出親子鑒定申請，法官即可據(jù)此申請發(fā)出親子鑒定指令⑤陳飏:《親子關(guān)系訴訟中的血緣鑒定之強制性》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第1期。。遵照該指令進行的親子鑒定應(yīng)當(dāng)以本人同意為前提，如果被鑒定人拒絕，法官可就此作出父性推定。1989年《兒童法》明確規(guī)定，在親子關(guān)系訴訟中，法官可基于當(dāng)事人申請、抑或直接以其職權(quán)發(fā)出科學(xué)鑒定的指令，其可在規(guī)定期限內(nèi)從被指令者身上提取一定身體樣本進行科學(xué)鑒定。英國學(xué)理和實務(wù)都傾向在決定是否適用親子鑒定時應(yīng)以子女最佳利益保護原則作為優(yōu)先考量的基準(zhǔn)因素。

美國1973年《統(tǒng)一親子法》規(guī)定，對于親子關(guān)系訴訟，得以其個案訴訟類型的不同而決定是否為血緣鑒定的指令。比如，在否認(rèn)婚生子女之訴中，如果申請方提出的推翻婚生子女推定的證據(jù)還不能使法官形成內(nèi)心確信，該申請人又向法院提出進行親子鑒定的申請時，法官就可以指令為親子鑒定，但不得強制實施。

德國1950年增訂《民事訴訟法》第372a 條規(guī)定，在親子關(guān)系訴訟中為確認(rèn)血統(tǒng)可在下列情形下由法院直接強制當(dāng)事人進行親子鑒定:(1)于血統(tǒng)確認(rèn)所必要范圍內(nèi);(2)其檢查依已知科學(xué)原理足以解明事實關(guān)系;(3)及時斟酌檢查方法及結(jié)果所及于被檢查者或其近親效果，對被檢查人可期待該檢查時;(4)且無有害于被檢查人健康之虞者，任何人均應(yīng)忍受檢查，特別是為血型鑒定的抽血①畢玉謙:《民事訴訟證明妨礙研究》，北京大學(xué)出版社2010年版，第518頁。。在具備上述要件時，訴訟當(dāng)事人甚至第三人特別是當(dāng)事人近親屬亦負(fù)有親子鑒定的勘驗協(xié)助義務(wù)。而且，當(dāng)事人或第三人拒絕受檢時，其拒絕是否正當(dāng)(德國法律明確規(guī)定了拒絕血型鑒定的正當(dāng)事由)，應(yīng)由法院以中間裁判為之。

法國1994年制定《生命倫理法》前，法院在親子關(guān)系訴訟中得命令當(dāng)事人為親子鑒定，以全部證據(jù)方法決定最確實的親子關(guān)系(民法第311 條之一二)。但其后實施的《生命倫理法》規(guī)定應(yīng)尊重人體完整性、不可分性原則，親子鑒定未經(jīng)受檢者同意不得實行，且親子鑒定的適用僅得于裁判程序及為醫(yī)學(xué)科學(xué)研究的目的始能進行(民法第16 條之一一)。可見，在法國不僅直接強制不可能，而且罰金等間接強制亦不可能②王竹青、魏小莉:《親屬法比較研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第144頁。。然而，法院得從受檢者的不當(dāng)拒絕中引出全部法律效果(民事訴訟法第11 條第1項)。

日本民事訴訟中，法院可命當(dāng)事人或第三人提供血液進行檢查或鑒定，此為當(dāng)事人所負(fù)的勘驗協(xié)助義務(wù)。學(xué)界認(rèn)為該義務(wù)與證人義務(wù)相同，為一般義務(wù)，只要不具正當(dāng)理由即不得拒絕。但在認(rèn)領(lǐng)子女或否認(rèn)子女等親子關(guān)系訴訟中，當(dāng)事人縱使違反拒絕親子鑒定的一般義務(wù)，非但不得對其直接強制，甚至不能為間接強制③許士宦:《父子關(guān)系訴訟之證明度及血緣鑒定強制——以請求認(rèn)領(lǐng)子女之訴及否認(rèn)婚生子女之訴為中心》，載《民事訴訟法之研討》(九)，三民書局2000年版，第179頁。。具體理由如下:《人事訴訟程序法》規(guī)定，人事訴訟限制辯論主義(第10 條、第32 條之一)而采行職權(quán)探知主義(第14 條、第31 條)④［日］新堂幸司:《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第318頁。;對于文書提出或勘驗忍受、勘驗物提出的拒絕也不適用《民事訴訟法》第224 條關(guān)于證明妨礙的規(guī)定，即法院不得以當(dāng)事人未從勘驗忍受、勘驗物提出命令，而擬制他方所主張的待證事實為真實，僅得將其拒絕態(tài)度作為全辯論意旨反映于自由心證上。

我國臺灣地區(qū)立法層面對親子關(guān)系訴訟中親子鑒定的適用未設(shè)明文，學(xué)界和實務(wù)中有不同見解和做法。少數(shù)學(xué)者和法院主張若當(dāng)事人拒絕進行親子鑒定時，法院可違反其本人意愿而施以強制檢驗。該主張的理由是為體現(xiàn)親子關(guān)系訴訟的高度公益性，在必須以親子鑒定為關(guān)鍵證據(jù)時，受檢驗者的隱私權(quán)應(yīng)當(dāng)退讓于子女的血統(tǒng)認(rèn)識權(quán)。但多數(shù)學(xué)者和法院則持否定見解，認(rèn)為基于維護人性尊嚴(yán)和人身的不可侵犯性考量，不應(yīng)對拒絕進行親子鑒定的當(dāng)事人實施強制檢驗。

二、親子鑒定適用之方式選擇及理論基礎(chǔ)

(一)親子鑒定之適用方式選擇

親子關(guān)系訴訟中親子鑒定的適用方式主要有兩種:一種是訴訟外當(dāng)事人私下進行的親子鑒定;二是訴訟中雙方共同委托或法院指定進行的親子鑒定。訴訟外一方當(dāng)事人私下進行的親子鑒定，如果對方當(dāng)事人在訴訟中予以承認(rèn)，則法官可直接將其作為認(rèn)定親子關(guān)系存否的根據(jù);但如果對方提出異議，則需通過雙方共同委托或法院指定重新進行親子鑒定。觀察我國司法實務(wù)，親子關(guān)系訴訟中親子鑒定多采第二種形式，即在親子關(guān)系訴訟中，一方提出親子鑒定申請后，由雙方當(dāng)事人共同委托或由法院指定某鑒定機構(gòu)進行親子鑒定。于此情形下，如被申請方積極配合親子鑒定，自無問題。然實踐中多數(shù)情形則是被申請方拒絕親子鑒定，此時又應(yīng)如何?是為查明親子關(guān)系之客觀真相而直接強制為之，還是考量被申請方之人權(quán)因素而對其采間接強制之方式?觀察上述國家和地區(qū)的立法例及實務(wù)做法可見，僅有德國等少數(shù)國家為追求血統(tǒng)真實而采直接強制親子鑒定之做法，多數(shù)國家和地區(qū)則綜合考量親子關(guān)系訴訟中多種價值而采間接強制。

(二)間接強制之理論基礎(chǔ)

所謂間接強制，是指在親子關(guān)系訴訟中，法院應(yīng)一方當(dāng)事人申請而命令對方當(dāng)事人進行親子鑒定，當(dāng)被申請方無正當(dāng)理由而拒絕親子鑒定時，法院做出對其不利之裁判或課以罰金。法院緣何可對拒絕親子鑒定方當(dāng)事人進行間接強制?理論基礎(chǔ)何在?從傳統(tǒng)訴訟法理論言之，“誰主張誰舉證”，舉證不能則承擔(dān)敗訴風(fēng)險。然隨現(xiàn)代型訴訟如公害訴訟、環(huán)境訴訟、消費者訴訟以及醫(yī)療過失等訴訟形式的出現(xiàn)和發(fā)展，傳統(tǒng)舉證責(zé)任規(guī)則一定程度上被修正和調(diào)整，于是，出現(xiàn)了訴訟中的“證明妨礙法理”。將該法理一般化，于其延長線上又形成了“案件事實解明義務(wù)”。值得思考的是，產(chǎn)生于前述現(xiàn)代型訴訟的“證明妨礙理論”和“案件事實解明義務(wù)”是否適用于具有極強倫理色彩和特定身份關(guān)系的親子關(guān)系訴訟中的拒絕親子鑒定之行為呢?對此，各國理論及實務(wù)觀點未獲一致。

1.證明妨礙理論

證明妨礙理論，是指舉證責(zé)任人因?qū)Ψ焦室饣蛑卮筮^失之作為或不作為致難以或無法取得證據(jù)而陷于舉證困難時，法院可在事實認(rèn)定上做出有利于舉證責(zé)任方的推定，以防止對方的妨害行為，規(guī)范舉證活動。該理論產(chǎn)生的基礎(chǔ)是誠實信用原則，因為傳統(tǒng)舉證責(zé)任以當(dāng)事人充分掌握舉證資料為前提，期待其積極進行事實主張及證據(jù)提出，但實踐中負(fù)舉證責(zé)任之當(dāng)事人與事實真相隔絕而證據(jù)資料僅存于對方支配領(lǐng)域之情形經(jīng)常發(fā)生，此時該對方即應(yīng)本于誠實信用協(xié)助對方提出證據(jù)資料。一些國家和地區(qū)法律明確規(guī)定證明妨礙制度，如日本《民事訴訟法》第316 條、第317 條、我國《證據(jù)規(guī)定》第75 條和臺灣“民事訴訟法”第345 條。

即使立法上規(guī)定證明妨礙制度的國家和地區(qū)，對其能否適用于親子關(guān)系訴訟也觀點不一。比如在日本，支持者認(rèn)為親子鑒定所需個體信息通常僅存于當(dāng)事人一方體內(nèi)，非經(jīng)其協(xié)力(如配合抽血或采取身體組織)無從獲得，故證明妨礙理論可予適用。然而，東京高等法院在1995年1月30 日的一份否認(rèn)子女之訴的判決中認(rèn)為，雖然“要求具有一般人均無懷疑程度的真實性確信的證據(jù)，通常必須依賴血液鑒定”，但既然調(diào)解不成立，而難以期待協(xié)力為血液鑒定，“于具有公益性的身份關(guān)系訴訟，不能因為當(dāng)事人的態(tài)度而于舉證上為對其不利益的判斷”。我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”對親子關(guān)系訴訟中親子鑒定的適用未設(shè)明文，但該法就勘驗部分規(guī)定得準(zhǔn)用有關(guān)文書提出義務(wù)的規(guī)定(第367 條準(zhǔn)用第345 條和第349 條)。就法條解釋而言，似可對無正當(dāng)理由不協(xié)力為親子鑒定的當(dāng)事人采取擬制他方主張為真實的間接強制，但親子身份關(guān)系的確定是否可以援用辯論主義架構(gòu)下的證據(jù)調(diào)查方法也存疑問。因為根據(jù)該法第594 條規(guī)定，關(guān)于認(rèn)諾及訴訟上自認(rèn)或不爭執(zhí)事實效力的規(guī)定不適用于親子關(guān)系事件;而親子關(guān)系事件基于公益性和對世效的要求，重在實質(zhì)身份的調(diào)查，這與辯論主義架構(gòu)下擬制文書真實的規(guī)定不相契合。

2.案件事實解明義務(wù)

案件事實解明義務(wù)，是指在不能期待負(fù)舉證責(zé)任當(dāng)事人解明事實時，一定條件下承認(rèn)對方當(dāng)事人負(fù)有事實解明義務(wù)。案件事實解明義務(wù)源于德國①事實解明義務(wù)在德國最先由Rolf Sturner 教授所主張。，其為緩和或排除辯論主義在特定事件中所造成的不公平現(xiàn)象，不允許不負(fù)證明責(zé)任之當(dāng)事人袖手旁觀，促使其協(xié)力解明事實，否則做出對其不利的事實認(rèn)定，從而在證據(jù)收集和利用存在不公平之情形，通過減輕證明責(zé)任的方式以確保當(dāng)事人雙方訴訟地位平等。德國學(xué)說認(rèn)為案件事實解明義務(wù)在法律上有其根據(jù)，如《民事訴訟法》第138 條、第423 條規(guī)定的完全陳述義務(wù)、答辯義務(wù)、文書提出義務(wù)，以及第372a 條關(guān)于得對拒絕親子鑒定加以直接強制的規(guī)定。案件事實解明義務(wù)的適用范圍不僅及于證據(jù)的提出，也應(yīng)包括訴前證據(jù)收集和事實主張。從對方防御權(quán)的保障及審理對象明確化的觀點來看，若當(dāng)事人在訴訟中僅提出抽象主張事實，于證據(jù)調(diào)查過程中才嘗試掌握具體事實，法院原則上應(yīng)以禁止摸索證明為由加以駁回。例如原告夫在否認(rèn)子女之訴中，空言妻子不貞，法院為解明事實，尚不得命令當(dāng)事人須協(xié)力進行親子鑒定，而原告必須就否定婚生推定提供初步證據(jù)，比如妻與他人于子女受胎期間發(fā)生性關(guān)系。只有在上述要件充分時，法院才可命令對方協(xié)力鑒定，否則法院不得準(zhǔn)許當(dāng)事人的協(xié)力鑒定申請。

三、親子鑒定間接強制方式在我國的適用:以《婚姻法解釋(三)》第2 條為中心

2011年7月4 日我國最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋(三)》(下稱《婚姻法解釋(三)》)第2 條明確規(guī)定，親子關(guān)系訴訟中一方拒絕親子鑒定時法院可以適用法律推定這一間接強制措施。其具體內(nèi)容為“夫妻一方向人民法院起訴請求確認(rèn)親子關(guān)系不存在，并已提供必要證據(jù)予以證明，另一方?jīng)]有相反證據(jù)又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請求確認(rèn)親子關(guān)系不存在一方的主張成立?！薄爱?dāng)事人一方起訴請求確認(rèn)親子關(guān)系，并提供必要證據(jù)予以證明，另一方?jīng)]有相反證據(jù)又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請求確認(rèn)親子關(guān)系一方的主張成立?！痹摋l規(guī)定意義重大:一方面終結(jié)了我國學(xué)界和實務(wù)界關(guān)于證明妨礙規(guī)定可否適用于親子關(guān)系訴訟的爭論，另一方面會使法院日后在親子關(guān)系訴訟中的裁判變得規(guī)范和統(tǒng)一。

當(dāng)然，要對該條進行理論層面的理性評價，還需從親子鑒定作為一種證據(jù)方法入手，對其適用進行必要性和正當(dāng)性分析。其必要性表現(xiàn)在訴訟中親子鑒定的適用是否符合子女最佳利益保護原則，正當(dāng)性則表現(xiàn)為親子鑒定推定適用條件是否科學(xué)和合理。用這兩個兩標(biāo)準(zhǔn)進行衡量，不難看出，《婚姻法解釋(三)》第2條之規(guī)定明顯存在兩處不足:一是關(guān)于親子關(guān)系推定適用條件的規(guī)定存在模糊和歧義之處，這會導(dǎo)致實務(wù)中法院理解不一進而出現(xiàn)同案不同判現(xiàn)象;二是該條在進行制度設(shè)計時絲毫未考慮對于未成年子女利益的保護。下面筆者將就此兩點不足及其完善進行探討。

(一)子女最佳利益保護原則之考量

觀察《婚姻法解釋(三)》第2 條之規(guī)定，無論是親子關(guān)系否認(rèn)之訴還是親子關(guān)系確認(rèn)之訴，在適用法律推定推斷親子關(guān)系存否問題上絲毫未考慮子女利益之保護，更談不上符合國際通行之子女最佳利益保護原則。許多國家在親子關(guān)系訴訟中將保護子女最佳利益作為基本原則①許士宦:《證據(jù)收集與糾紛解決》，新學(xué)林出版股份有限公司2005年版，第463－464頁。，如美國聯(lián)邦最高法院在確認(rèn)親子關(guān)系案件中，若知悉生父符合子女最佳利益時，法院承認(rèn)親子鑒定結(jié)果作為證據(jù)材料;相反，若子女不愿知悉生父，或知悉生父并不符合子女最佳利益之際，例如婚生親子間雖無血緣關(guān)系，但具有親子生活的事實與意思，且表見父母適合履行父母責(zé)任時，判例法運用衡平法原理，在法律上維持該婚生子女的地位，不得變更。再如法國法規(guī)定，親子共同生活的事實或時間經(jīng)過，親子關(guān)系不問有無血緣聯(lián)系均因此而確定，不能加以爭執(zhí)，以確保未成年人能在穩(wěn)定環(huán)境下健康成長。

為優(yōu)先保護親子關(guān)系訴訟中子女之最佳利益，在《婚姻法解釋(三)》未作規(guī)定之情形下，我國司法實務(wù)中法院在適用親子關(guān)系存否之推定時應(yīng)當(dāng)考慮子女現(xiàn)實之最佳利益保護，切不可機械地適用第2 條之規(guī)定，具體做法是:如果現(xiàn)存親子關(guān)系有利于未成年子女之健康成長，而改變現(xiàn)在之親子關(guān)系將會給未成年子女今后之生活帶來嚴(yán)重不利后果時，應(yīng)當(dāng)慎用親子關(guān)系存在之推定程序，維持現(xiàn)存親子關(guān)系，駁回當(dāng)事人(一般是生父)之請求。相反，如果親子關(guān)系確認(rèn)關(guān)系到未成年子女之生存權(quán)、受教育權(quán)等基本權(quán)利，請求確認(rèn)親子關(guān)系存在的一方當(dāng)事人(一般是生母或未成年子女)申請親子鑒定，只要該方當(dāng)事人窮盡了舉證能力，完成了行為意義上的舉證責(zé)任，且其提供的證據(jù)已達到親子關(guān)系存在的高度蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)，法院即可推定親子關(guān)系存在，切實保護未成年子女之基本權(quán)利。

(二)親子關(guān)系推定之適用條件分析

推定是指由法律直接規(guī)定或裁判者依照經(jīng)驗法則所確立的某一事實或若干事實與另一事實或若干事實之間的一種充分條件關(guān)系，是立法者或裁判者在價值考量基礎(chǔ)上對基礎(chǔ)事實和推定事實之間或然性常態(tài)聯(lián)系的肯定。推定具有以下特征:第一，推定必須具有從基礎(chǔ)事實到推定事實的三段論推理過程;第二，推定中的基礎(chǔ)事實和推定事實之間必須具有一種或然性常態(tài)聯(lián)系;第三，推定中的基礎(chǔ)事實是已知的，而推定事實是未知的;第四，推定的本質(zhì)是一種價值理性而非邏輯理性下的對于基礎(chǔ)事實和推定事實之間或然性常態(tài)聯(lián)系的選擇。推定分為法律推定和事實推定，前者是指依據(jù)法律明確規(guī)定從已知基礎(chǔ)事實推斷未知推定事實的制度，后者是裁判者依據(jù)經(jīng)驗法則從已知基礎(chǔ)事實推斷未知推定事實的制度?！痘橐龇ń忉?三)》第2 條規(guī)定的親子關(guān)系推定是法律推定的一種。在親子關(guān)系訴訟中，法官最后得出的親子關(guān)系存在或不存在的事實是未知的推定事實，而要得出該推定事實必須存在一個或一系列已知的基礎(chǔ)事實，這便是親子關(guān)系推定適用之基本條件。

1.申請親子鑒定方當(dāng)事人負(fù)有舉證責(zé)任且已提供必要證據(jù)

親子關(guān)系訴訟中，根據(jù)舉證責(zé)任分配規(guī)則，作為申請親子鑒定方當(dāng)事人的原告對于自己主張的親子關(guān)系存在或不存在之事實應(yīng)提供證據(jù)證明。而且，根據(jù)《婚姻法解釋(三)》第2 條之規(guī)定，其提出的證據(jù)還必須達到必要程度。“必要”程度之規(guī)定，首先明確否定了親子關(guān)系訴訟中摸索證明(Ausforschungsbeweis)適用的可能性，即堅決拒絕當(dāng)事人僅提出一個抽象親子關(guān)系存在或不存在的訴訟主張，而意圖通過申請親子鑒定獲得對己有利之證據(jù)的做法。換言之，申請人在親子關(guān)系訴訟中申請親子鑒定的前提是其應(yīng)當(dāng)對提出的親子關(guān)系存在或不存在這一主張事實提供“必要”之證據(jù)材料。而何為“必要”?該條未予明確解釋，需實務(wù)中法官自由裁量，在此可能形成不盡相同之做法。對此，筆者認(rèn)為，所謂“必要”是指申請親子鑒定方當(dāng)事人提出的證據(jù)已經(jīng)達到在親子關(guān)系存在或不存在這一待證事實上高度蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)的要求，即法官通過其提供的現(xiàn)有證據(jù)材料能夠形成對于親子關(guān)系很有可能存在或不存在的內(nèi)心確認(rèn)。

在此，有人可能會質(zhì)疑:既然申請人的舉證已經(jīng)達到在親子關(guān)系存否這一待證事實上的高度蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)，使法官形成了關(guān)于待證事實的內(nèi)心確認(rèn)，法官就可以直接據(jù)此認(rèn)定親子關(guān)系存在或不存在，何必還需探討接下來的親子鑒定問題呢?筆者認(rèn)為，該質(zhì)疑關(guān)鍵在于混淆了親子關(guān)系訴訟這一身份性質(zhì)的訴訟和其他財產(chǎn)性質(zhì)訴訟的區(qū)別。身份關(guān)系訴訟因與道德倫理、家庭穩(wěn)定以及社會秩序密切相關(guān)，財產(chǎn)關(guān)系訴訟中的一些制度如自認(rèn)、辯論主義在身份關(guān)系訴訟中便難以適用，在證明標(biāo)準(zhǔn)問題上身份關(guān)系訴訟中對法官自由心證也就有更高程度的要求①陳愛武:《人事訴訟程序研究》，法律出版社2008年版，第98－99頁。，尤其是在親子鑒定這一科學(xué)證據(jù)方式出現(xiàn)后。

2.被申請親子鑒定方當(dāng)事人無相反證據(jù)又無正當(dāng)理由拒絕親子鑒定

與負(fù)有舉證責(zé)任的申請親子鑒定方當(dāng)事人不同，被申請親子鑒定方當(dāng)事人不負(fù)有對親子關(guān)系存否這一待證事實的舉證責(zé)任，其提出的旨在否定對方當(dāng)事人主張事實的相反證據(jù)從性質(zhì)上而言屬于反證。既是反證，其證明標(biāo)準(zhǔn)就較低，只需達到讓法官對對方當(dāng)事人所主張事實產(chǎn)生懷疑之程度即可?！痘橐龇ń忉?三)》第2 條在規(guī)定拒絕親子鑒定時未進行有無正當(dāng)理由的區(qū)分。觀察大多數(shù)國家和地區(qū)之規(guī)定，被申請親子鑒定方只有在無正當(dāng)理由拒絕親子鑒定時才可對其間接強制，如有正當(dāng)理由則不適用。筆者認(rèn)為我國可借鑒他國經(jīng)驗，明確規(guī)定被申請親子鑒定方如有正當(dāng)理由，可拒絕親子鑒定且不被做出不利己之法律推定，具體情形包括:(1)有害于當(dāng)事人的健康;(2)無助于血統(tǒng)的證明;(3)親子鑒定有違子女最佳利益保護。

科技進步勢必帶動社會變動，而法律既然是一種社會規(guī)范，也必然會因科技發(fā)展而改變。隨著現(xiàn)代遺傳醫(yī)學(xué)及生物科學(xué)的進步，親子鑒定作為親子關(guān)系訴訟中確認(rèn)親子關(guān)系是否存在這一待證事實的有效工具，其準(zhǔn)確率已幾近百分之百。既然親子鑒定有如此高之精準(zhǔn)度，親子關(guān)系訴訟中勢必就會形成當(dāng)事人和法官對于親子鑒定結(jié)論的慣性依賴，于是，圍繞親子鑒定適用而產(chǎn)生的一系列問題便成為親子關(guān)系訴訟中不可逾越的理論研究對象。對此，筆者認(rèn)為，當(dāng)親子關(guān)系訴訟中雙方當(dāng)事人同意通過親子鑒定探知親子關(guān)系是否存在這一客觀真相時，親子鑒定結(jié)論將會成為案件事實正確認(rèn)定的最有效方法。然而，實務(wù)中多數(shù)情形卻非如此，而是一方申請親子鑒定而對方拒絕，于此，為保障被申請親子鑒定方當(dāng)事人之基本人權(quán)，不應(yīng)采取直接強制之方式，而應(yīng)在綜合考量親子關(guān)系訴訟可能涉及之多方價值基礎(chǔ)上，通過法律推定或課以罰金等間接強制方式促使該方當(dāng)事人進行親子鑒定。而在采取親子鑒定間接強制措施下，又多以法律推定方式為之，此時應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格把握推定適用之前提條件，否則易生親子鑒定申請泛濫之弊，進而導(dǎo)致該類訴訟中摸索證明之滋生。