黃彩霞

《行政許可法》的制定標(biāo)志著我國(guó)法治進(jìn)程的一大進(jìn)步，但任何一部法律都不是完美無(wú)缺的，它也存在一些不足。自該法實(shí)施以來(lái)，行政許可制度存在的缺陷也日益凸顯。其中較為突出的一個(gè)問(wèn)題是行政許可設(shè)定問(wèn)題。甘肅省的“饅頭許可”事件可以說(shuō)是由這些問(wèn)題引發(fā)的。解決行政許可設(shè)定過(guò)程中存在的問(wèn)題不僅關(guān)乎公眾的利益，還關(guān)系到行政許可制度的有效運(yùn)轉(zhuǎn)。因此，研究我國(guó)行政許可的設(shè)定問(wèn)題顯得十分必要。

一、“饅頭許可”事件回顧

2012年7月，甘肅省法制辦責(zé)令叫停已經(jīng)被執(zhí)行14個(gè)月的《甘肅省生產(chǎn)加工食品小作坊加工許可管理暫行辦法》（群眾稱之為“饅頭許可”）。該“饅頭許可”在2011年4月開(kāi)始宣布實(shí)行，對(duì)甘肅省的各種食品小作坊進(jìn)行許可證管理，出臺(tái)之初就引起了廣泛的爭(zhēng)議。而從實(shí)行的效果來(lái)看，此辦法在14個(gè)月的試行期間只有部分小作坊領(lǐng)到了許可證，街頭巷尾依舊存在各種無(wú)證的小作坊，因此，此辦法并沒(méi)能徹底改變食品生產(chǎn)和銷售的狀況。不難看出，“饅頭許可”存在許多爭(zhēng)議之處。同時(shí)，它也暴露了我國(guó)許可設(shè)定方面存在的不合理之處。

二、從“饅頭許可”事件看行政許可設(shè)定中存在的問(wèn)題

“饅頭許可”自設(shè)定、實(shí)行起就引起了較為激烈的社會(huì)爭(zhēng)議，而它的結(jié)束并沒(méi)有使?fàn)幾h停止，網(wǎng)友對(duì)其中反映的各種問(wèn)題進(jìn)行了強(qiáng)烈地批判。筆者認(rèn)為，該事件也反映了行政許可設(shè)定方面存在的問(wèn)題。

（一）行政許可設(shè)定未能充分實(shí)現(xiàn)法制化

根據(jù)我國(guó)《行政許可法》的規(guī)定，一般情況下，只有法律和行政法規(guī)才能設(shè)定行政許可，其他規(guī)范性文件一律不得設(shè)定行政許可。而甘肅省的“饅頭許可”是以“紅頭文件”設(shè)定的，屬于規(guī)范性文件設(shè)立的許可事項(xiàng)，違背了這一法律規(guī)定。行政許可設(shè)定主體在設(shè)定行政許可時(shí)，必須遵循法定的范圍，否則設(shè)定的許可將被視為無(wú)效。雖然《行政許可法》已對(duì)行政部門設(shè)立許可的權(quán)力做出了相關(guān)規(guī)定，但在沒(méi)有充分法律法規(guī)依據(jù)的情況下設(shè)定行政許可的現(xiàn)象還普遍存在。即使有法律依據(jù)的，但其許可的標(biāo)準(zhǔn)、條件和程序規(guī)定不明確，使得行政許可的設(shè)定成為不受限制的自由裁量行為。這也表明了我國(guó)的行政許可設(shè)定過(guò)程中，實(shí)際上還一定程度地存在公權(quán)力大于法律效力的問(wèn)題。

（二）行政許可設(shè)定過(guò)程中監(jiān)督不力

一般較為重大的行政許可的設(shè)定都必須事先經(jīng)過(guò)省級(jí)主管部門的審核并批準(zhǔn)，但“饅頭許可”為什么能順利通過(guò)并得以施行？顯然是相關(guān)部門的審查、監(jiān)督不力。在中國(guó)行政許可制度中，行政許可的監(jiān)督側(cè)重于行政機(jī)關(guān)對(duì)行政主體與相對(duì)人的違法行為等情況的監(jiān)督，大致有行政檢查等方式，而忽視行政許可設(shè)定方面的監(jiān)督和管理。行政許可的監(jiān)督機(jī)關(guān)主要行使對(duì)許可證的檢查、監(jiān)控的權(quán)利，在檢查、監(jiān)控中若發(fā)現(xiàn)違法行為，將及時(shí)予以糾正或調(diào)整。這樣的監(jiān)督機(jī)制不利于規(guī)范行政許可的設(shè)定，存在行政許可亂設(shè)的問(wèn)題就難以避免了。

（三）行政許可設(shè)定的范圍不清

行政許可設(shè)定的范圍需得到清晰的界定，過(guò)大或過(guò)小都不利于經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的平穩(wěn)發(fā)展。目前，我國(guó)對(duì)行政許可的設(shè)定范圍沒(méi)有明確的法律規(guī)定，缺乏統(tǒng)一的法律規(guī)范，而處于轉(zhuǎn)型時(shí)期的中國(guó)各方面制度的不成熟，使行政許可制度出現(xiàn)許可設(shè)定范圍過(guò)廣的問(wèn)題。甘肅省的“饅頭許可”就是這一問(wèn)題的產(chǎn)物?！梆z頭許可”的設(shè)定，意味著經(jīng)營(yíng)一些食品小作坊也需要辦行政許可證。根據(jù)相關(guān)報(bào)道可以看出，此次“饅頭許可”被廢除的一個(gè)重要原因是甘肅省啟動(dòng)的“效能風(fēng)暴行動(dòng)”，但這類的“風(fēng)暴”是不可能常刮的。可想而知，一些無(wú)需設(shè)定行政許可的事項(xiàng)納入到行政許可的設(shè)定范圍，必將阻礙市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展和社會(huì)的全面進(jìn)步。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)本可以自發(fā)調(diào)節(jié)的小型經(jīng)濟(jì)活動(dòng)納入行政許可的設(shè)定范圍，不僅使行政許可的設(shè)定只是“表面文章”，還會(huì)限制公民的經(jīng)濟(jì)自由，使市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)喪失活力，甚至給尋租者和權(quán)利濫用者提供了可乘之機(jī)。

（四）行政許可設(shè)定過(guò)程中未能充分體現(xiàn)民主

顯然，與公眾利益密切相關(guān)的“饅頭許可”在設(shè)定時(shí)未廣泛地征求民眾的意見(jiàn)，以至于其出臺(tái)后引起了強(qiáng)烈的社會(huì)爭(zhēng)議和公眾質(zhì)疑，到造成不良后果后被撤銷。這樣“來(lái)也匆匆去也匆匆”的過(guò)程不利于政府樹(shù)立良好的公信力。行政許可的設(shè)定的價(jià)值取向要求其以公共利益而不是行政主體的利益為出發(fā)點(diǎn)。要保證公共利益的實(shí)現(xiàn)、防止行政主體濫用職權(quán)，要求在行政許可設(shè)定的過(guò)程中充分體現(xiàn)民主，讓相對(duì)方參與到行政許可設(shè)定個(gè)過(guò)程中，表達(dá)自己的意見(jiàn)，保障他們的民主權(quán)利。事實(shí)上《行政許可法》中有“擬定行政許可的起草單位應(yīng)當(dāng)采取聽(tīng)證會(huì)、論證會(huì)等形式聽(tīng)取意見(jiàn)，并向制定機(jī)關(guān)說(shuō)明設(shè)定該行政許可的必要性、對(duì)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)可能產(chǎn)生的影響以及聽(tīng)取和采納意見(jiàn)的情況”①參見(jiàn)《行政許可法》第19條。的規(guī)定，但是相關(guān)部門并沒(méi)有嚴(yán)格按照這些程序執(zhí)行。

（五）行政許可設(shè)定缺少科學(xué)性

行政許可的設(shè)定必須充分考慮其社會(huì)必要性和本身的科學(xué)性，否則將會(huì)形同虛設(shè)，起不到預(yù)期的作用。行政許可設(shè)定的科學(xué)性體現(xiàn)在是否有足夠的事實(shí)依據(jù)、是否符合社會(huì)本質(zhì)和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展規(guī)律。這就要求行政許可的設(shè)定體現(xiàn)科學(xué)發(fā)展觀的要求，有利于促進(jìn)社會(huì)、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、進(jìn)步。顯然，“饅頭許可”的設(shè)定并沒(méi)有體現(xiàn)這一要求。原本市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)可以自發(fā)調(diào)節(jié)的小型經(jīng)濟(jì)體，政府進(jìn)行行政干預(yù)，這將破壞市場(chǎng)調(diào)節(jié)的規(guī)則、抑制市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的活力。因此，通過(guò)競(jìng)爭(zhēng)、價(jià)值規(guī)律等市場(chǎng)機(jī)制可以調(diào)節(jié)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，應(yīng)該放開(kāi)管制，交由市場(chǎng)調(diào)節(jié)，而不應(yīng)該設(shè)定行政許可。而我國(guó)“以證代管”的現(xiàn)象還大量存在，這些行政許可的設(shè)定沒(méi)有體現(xiàn)科學(xué)性，在一定程度上阻礙了社會(huì)和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

三、我國(guó)行政許可設(shè)定問(wèn)題之成因

針對(duì)上述指出的行政許可設(shè)定中存在的問(wèn)題，筆者認(rèn)為產(chǎn)生的原因主要有以下幾點(diǎn)：

（一）行政機(jī)關(guān)的權(quán)力過(guò)大

“饅頭許可”的設(shè)定沒(méi)有依據(jù)相關(guān)法律的規(guī)定，而是靠著具有“公權(quán)力”象征的“紅頭文件”暫行了14個(gè)月。而“饅頭許可”里的公權(quán)力并沒(méi)有很好地體現(xiàn)“公共”的性質(zhì)，沒(méi)能很好地保護(hù)公共利益。究其原因，還是由于“官本位”的思想存在，行政機(jī)關(guān)擁有的權(quán)力過(guò)大，進(jìn)而忽視法律的存在。而行政機(jī)關(guān)的“高高在上”，也容易導(dǎo)致其對(duì)公眾利益的忽視。行政機(jī)關(guān)的權(quán)力膨脹容易使其過(guò)多地考慮自身的管理便利而忽視行政相對(duì)人合法權(quán)益，甚至漠視法律的權(quán)威，這與建立法治型社會(huì)背道而馳。

（二）市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制發(fā)展不完善

在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制發(fā)展較為成熟的國(guó)家，政府主要充當(dāng)“守夜人”的角色，大多數(shù)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)都由市場(chǎng)自發(fā)調(diào)節(jié)，而給社會(huì)中介機(jī)構(gòu)或組織較多的空間參與管理經(jīng)濟(jì)、社會(huì)事務(wù)。我們應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，我國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制發(fā)展仍不夠完善，社會(huì)中介機(jī)構(gòu)或組織的發(fā)展還不夠健全，整個(gè)社會(huì)仍然對(duì)行政管理有比較大的依賴性。甘肅省設(shè)定“饅頭許可”的初衷是為了保證食品安全，讓民眾吃上放心饅頭，而這一表現(xiàn)也正說(shuō)明政府對(duì)市場(chǎng)自發(fā)調(diào)節(jié)的不信任。

（三）行政許可設(shè)定不夠?qū)I(yè)

“饅頭許可”雖旨在規(guī)范小經(jīng)營(yíng)戶的生產(chǎn)行為，但并沒(méi)有達(dá)到預(yù)期的效果，反而引起了各種各樣的問(wèn)題，這些問(wèn)題和結(jié)果都應(yīng)該在許可設(shè)定之前進(jìn)行預(yù)測(cè)和評(píng)估并提出對(duì)策的，而相關(guān)部門卻對(duì)此忽略了，這也說(shuō)明行政許可權(quán)力機(jī)關(guān)的不專業(yè)。行政許可設(shè)定中的非專業(yè)化導(dǎo)致的缺陷將損害立法的權(quán)威性，甚至?xí)苯訐p害相對(duì)人的合法權(quán)益、造成社會(huì)不公平。

（四）行政許可設(shè)定的責(zé)任追究機(jī)制不健全

造成行政許可亂設(shè)現(xiàn)象的一個(gè)重要原因是沒(méi)有建立起嚴(yán)格且完善的行政許可設(shè)定責(zé)任追究機(jī)制。雖然《行政許可法》規(guī)定了對(duì)行政機(jī)關(guān)在行政許可審批過(guò)程中的違法違規(guī)行為進(jìn)行行政處分和刑事追究，但在實(shí)際操作中卻存在偏差。行政許可設(shè)定和審查機(jī)關(guān)對(duì)設(shè)定的許可如果不能承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，就不能設(shè)定行政許可，設(shè)定過(guò)程中出現(xiàn)錯(cuò)誤就應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任?？偠灾?，由于行政許可設(shè)定的責(zé)任追究不嚴(yán)、失職的成本低，容易導(dǎo)致行政許可設(shè)定和審查機(jī)關(guān)在行使職權(quán)力時(shí)缺少責(zé)任意識(shí)。

四、規(guī)范行政許可設(shè)定的對(duì)策

（一）明確行政許可的設(shè)定范圍

行政許可涉及事項(xiàng)是繁雜且多變的，我國(guó)的《行政許可法》對(duì)許可事項(xiàng)多是做概括原則性的規(guī)定，經(jīng)常采用“可以”與“不可以”這類模糊的詞語(yǔ)，容易留給行政機(jī)關(guān)過(guò)大的自由裁量權(quán)。為改變行政許可設(shè)定中的這種不確定性，可以采用禁止性的立法方式來(lái)對(duì)行政許可的設(shè)定范圍做出更為明確的規(guī)定，即對(duì)不得設(shè)立許可的事項(xiàng)做出明文規(guī)定。例如：社會(huì)團(tuán)體或行業(yè)組織等能夠自行管理的事項(xiàng)禁止設(shè)定行政許可等。這樣行政許可設(shè)定的事項(xiàng)就得到進(jìn)一步明確，濫設(shè)許可的現(xiàn)象將得到較為有效地抑制。地方政府和相關(guān)部門有必要對(duì)《行政許可法》中規(guī)定的模糊事項(xiàng)的許可制定出更確定、具體的標(biāo)準(zhǔn)和范圍，以免有些行政機(jī)關(guān)在設(shè)定許可時(shí)鉆法律的空子，隨意擴(kuò)大行政許可設(shè)定的范圍。

（二）建立和完善行政許可設(shè)定的參與制度

行政許可設(shè)定的參與，是指行政許可的相對(duì)人等相關(guān)人員參與到行政許可設(shè)定的程序中，就設(shè)定的事項(xiàng)和法律問(wèn)題提出自己的主張，從而維護(hù)自身的利益與影響行政許可的設(shè)定。賦予當(dāng)事人參與程序的權(quán)利，具有發(fā)現(xiàn)真實(shí)、裁決中立、參與平等以及保障民權(quán)的功能。①參見(jiàn)羅傳賢《行政程序法基礎(chǔ)理論》，五南圖書出版公司1982年版，第229-239頁(yè)。通過(guò)參與到行政許可的設(shè)定過(guò)程中，行政相對(duì)人等相關(guān)人員將作為一個(gè)獨(dú)立的主體來(lái)行使合法權(quán)利，并制約著權(quán)力機(jī)關(guān)行使職權(quán)。行政許可相對(duì)人及其利害關(guān)系人參與到行政許可的設(shè)定過(guò)程中，將有利于促使利害關(guān)系人形成對(duì)行政許可設(shè)定認(rèn)同的心理準(zhǔn)備。在行政許可的設(shè)定過(guò)程中，可以采取聽(tīng)證會(huì)、座談會(huì)或其他更有效的形式，使利益相關(guān)者可以參與到行政許可的設(shè)定中來(lái)，以提高許可設(shè)定的合理性和科學(xué)性，保障公民基本的民主權(quán)利。以利益相關(guān)者廣泛參與的形式制定的行政許可具有很強(qiáng)的代表性，更能被廣大民眾所肯定和接受。

（三）完善行政許可設(shè)定監(jiān)督的責(zé)任機(jī)制

為了規(guī)范行政許可的設(shè)定，需要完善行政許可設(shè)定監(jiān)督的責(zé)任追究機(jī)制。通過(guò)加強(qiáng)對(duì)行政許可設(shè)定監(jiān)督的責(zé)任追究，促使監(jiān)督和審查機(jī)關(guān)更好地承擔(dān)責(zé)任，認(rèn)真做好本職工作。建議行政許可設(shè)定的監(jiān)督和審查機(jī)關(guān)從以下方面加強(qiáng)監(jiān)督和審查工作：一是認(rèn)真審查行政許可的設(shè)定是否符合法律規(guī)定，是否具備成熟的條件；二是多組織比較權(quán)威的專家、學(xué)者以及被監(jiān)管部門的代表等對(duì)行政許可的設(shè)定事項(xiàng)等進(jìn)行認(rèn)真、細(xì)致的討論和研究，聽(tīng)取多方意見(jiàn)；三是向社會(huì)公布行政許可設(shè)定的事項(xiàng)并說(shuō)明理由，保證行政許可的設(shè)定過(guò)程能夠公開(kāi)、透明；四是堅(jiān)決懲處亂設(shè)許可的行為，力求使相關(guān)部門的權(quán)力得到制約，減少許可設(shè)定的隨意性。

（四）嚴(yán)格限定行政許可的設(shè)定權(quán)

目前，我國(guó)擁有行政許可設(shè)定權(quán)的機(jī)構(gòu)比較多，而這些機(jī)構(gòu)有時(shí)缺乏有力的協(xié)調(diào)、溝通，這也是導(dǎo)致行政許可亂設(shè)現(xiàn)象產(chǎn)生的原因。因此，需要對(duì)行政許可的設(shè)定權(quán)進(jìn)行限定。要做到嚴(yán)格限定行政許可的設(shè)定權(quán)，建議在行政許可的設(shè)定過(guò)程中遵守以下原則：首先，法律設(shè)定的行政許可須定在行政許可法規(guī)定的事項(xiàng)范圍內(nèi)，不能隨意亂設(shè)；其次，行政法規(guī)和地方性法規(guī)等設(shè)立的許可不能與法律的設(shè)定相抵觸，而地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章等設(shè)定的行政許可不能與行政法規(guī)相抵觸等；再次，具有設(shè)定資格的國(guó)務(wù)院決定應(yīng)該符合《行政許可法》規(guī)定的“有限的”行政許可設(shè)定權(quán)，在“必要時(shí)”設(shè)定；最后，省級(jí)政府規(guī)章設(shè)定行政許可也應(yīng)以法律為依據(jù)且不能超出其事項(xiàng)范圍內(nèi)，只能設(shè)定有一年期限的臨時(shí)行政許可，期滿之后還有存在必要性的，須提請(qǐng)本級(jí)的人大及其常委會(huì)來(lái)制定地方性法規(guī)。

（五）完善行政許可設(shè)定程序

程序的民主可以達(dá)到認(rèn)識(shí)上的科學(xué)，規(guī)范行政許可的設(shè)定，除了考慮明確行政許可的設(shè)定權(quán)外，應(yīng)該從程序上著手，加強(qiáng)行政許可設(shè)定過(guò)程中的民主參與和信息反饋機(jī)制建設(shè)。①參見(jiàn)張興祥《中國(guó)行政許可法的理論和實(shí)務(wù)》，北京大學(xué)出版社2003年版，第144-145頁(yè)。《行政許可法》規(guī)定了行政許可的設(shè)定在程序上的制約機(jī)制，但由于其中都是抽象的原則性規(guī)定，可操作性不強(qiáng)，需要通過(guò)立法等方式使其更具體化。此外，適當(dāng)公布程序及其過(guò)程可以保障民眾的知情權(quán)并對(duì)此進(jìn)行監(jiān)督。而行政許可依法設(shè)定之后，應(yīng)該建立一種相對(duì)獨(dú)立的行政許可的評(píng)價(jià)機(jī)制，并及時(shí)對(duì)不再適應(yīng)實(shí)際情況的行政許可事項(xiàng)予以調(diào)整或廢除。

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