陳文華

(廣東培正學(xué)院 法學(xué)系，廣州 510830)

縱觀人類法律史，自制定法產(chǎn)生以來，法律漏洞作為客觀事實(shí)也隨之出現(xiàn)，但是法律漏洞的概念或者說理論的產(chǎn)生卻要晚得多。在古羅馬，就其作為簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)社會(huì)而言，其立法水平已經(jīng)達(dá)到古代世界的巔峰，但是他們的法律同樣存在漏洞。古羅馬皇帝狄奧多西二世欽準(zhǔn)烏爾比安等5位法學(xué)家對(duì)法律的解釋具有與制定法同等的法律效力，就是明證。不僅如此，裁判官法的產(chǎn)生也證明了古羅馬制定法漏洞的存在。“裁判官法的產(chǎn)生，乃是因?yàn)椴门泄偬蕹耸忻穹ń┗⒖贪宓牟糠?，吸收了地中海沿岸各?guó)的優(yōu)良習(xí)慣法，并根據(jù)個(gè)人的公允正義觀念、法的精神而不是法的條文，運(yùn)用衡平的手法進(jìn)行裁判?！盵1]23-24

優(yōu)士丁尼(又稱查士丁尼)皇帝卻否認(rèn)法律漏洞的存在?！八姆ǖ渚幾胫荚谥贫ò_萬象的法典，以嚴(yán)格規(guī)則根除任何自由裁量因素，為法官提供一切問題的答案，實(shí)現(xiàn)法律淵源的一元化。”[2]232

無獨(dú)有偶，拿破侖認(rèn)為他的《法國(guó)民法典》是人類理性的文字表達(dá)，已經(jīng)提供了法官所需要的所有答案。因此，他也與1200多年前的優(yōu)士丁尼皇帝一樣禁止法官解釋法律?！斗▏?guó)民法典》第4條規(guī)定：審判員借口沒有法律或法律不明確不完備而拒絕受理者，得依拒絕審判罪追訴之。第5條規(guī)定：審判員對(duì)于其審理的案件，不得用確立一般規(guī)則的方式進(jìn)行判決。由此可見，拿破侖確實(shí)堅(jiān)信他的法典包羅萬有、沒有漏洞。然而，事實(shí)證明《法國(guó)民法典》并非如此。

正因如此，在1904年紀(jì)念法國(guó)民法典頒布100年的大會(huì)上，法國(guó)最高法院院長(zhǎng)巴洛· 博普雷說：“當(dāng)條文有些含糊時(shí)，當(dāng)它的意義與范圍存在疑點(diǎn)時(shí)，當(dāng)同一條對(duì)比，在一定程度上內(nèi)容或者有矛盾、或者受限制、或者相反有所擴(kuò)展時(shí)，我認(rèn)為法官可有最廣泛的解釋權(quán)。”[3]112

《德國(guó)民法典》第1草案第1條規(guī)定：“法律未設(shè)規(guī)定者，應(yīng)類推其他規(guī)定以為適用；其他規(guī)定亦無者，應(yīng)適用由法律精神所得之規(guī)則。”[2]203這一條文表明《德國(guó)民法典》的制定者意識(shí)到法律漏洞存在的必然性。

盡管在1896年《德國(guó)民法典》頒布時(shí)已經(jīng)刪除這一條文，然而《德國(guó)民法典》畢竟制定于19世紀(jì)末，不可能不受到快速變遷的經(jīng)濟(jì)社會(huì)的沖擊。這樣一來，就必須賦予法官一定程度的自由裁量權(quán)。因此，《德國(guó)民法典》大量引入彈性條款，例如第157條規(guī)定：對(duì)合同的解釋，應(yīng)遵守誠(chéng)實(shí)信用原則，并考慮交易上的習(xí)慣；第242條規(guī)定：債務(wù)人有義務(wù)依誠(chéng)實(shí)和信用原則，并參照交易習(xí)慣，履行給付；等等。這些彈性條款模糊抽象，實(shí)際上是立法者授予法官自由裁量權(quán)的依據(jù)。通過這些彈性條款，法官可以依據(jù)社會(huì)發(fā)展的需要，把相應(yīng)的價(jià)值判斷引入法典，以此克服法典的局限性。

在自由法學(xué)思潮的影響下，《瑞士民法典》的起草者胡貝爾主張不能過分夸大成文法在一個(gè)民族的生活中的有限作用，因?yàn)槌晌姆ǖ穆┒床豢杀苊?，在法的宣示中具有根本作用的法院的慣例和判例可起到填補(bǔ)它們的作用[2]327。正是在這種思想的指導(dǎo)下，他起草的《瑞士民法典》第1條第2款規(guī)定：無法從本法得出相應(yīng)規(guī)定時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)依據(jù)習(xí)慣法裁判；如無習(xí)慣法時(shí)，依據(jù)自己如作為立法者應(yīng)當(dāng)提出的規(guī)則裁判。此后許多國(guó)家民商法典相繼仿效《瑞士民法典》的規(guī)定，例如，《日本商法典》的第1條，我國(guó)民國(guó)時(shí)期的《民法典》第1條，《荷蘭民法典》第1條，等等。總而言之，時(shí)至1907年《瑞士民法典》頒布時(shí)止，法律漏洞在理論和立法上都得到確認(rèn)。

盡管可以說，時(shí)至今日法律漏洞已是不爭(zhēng)的事實(shí)，然而法律漏洞是什么、法律漏洞的類型如何以及如何補(bǔ)充法律漏洞，這些問題至今在學(xué)界依然是眾說紛紜人言人殊的。為此，筆者主要就此三個(gè)方面對(duì)法律漏洞展開探討。

一、法律漏洞的概念

什么是法律漏洞？關(guān)于這個(gè)問題，中外學(xué)者都有過界定。我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者楊仁壽教授認(rèn)為:“法律規(guī)范對(duì)于應(yīng)規(guī)定之事項(xiàng)，由于立法者之疏忽未預(yù)見，或情況變更，致就某一法律事實(shí)未設(shè)規(guī)定時(shí)，審判官應(yīng)探求規(guī)范目的，就此漏洞加以補(bǔ)充，斯謂之漏洞補(bǔ)充?！?而所謂‘漏洞’乃屬‘法律外部的缺漏’，其補(bǔ)充即令由法官以‘解釋’或‘裁量’為之，仍不足以濟(jì)事。必須透過‘造法的運(yùn)動(dòng)’，始能圓滿填補(bǔ)。”[4]188-189黃茂榮教授認(rèn)為：“法律漏洞是指法律體系上之違反計(jì)劃的不圓滿狀態(tài)?！盵5]293王澤鑒教授認(rèn)為：“法律漏洞，指關(guān)于某一個(gè)法律問題，法律依其內(nèi)在目的及規(guī)范計(jì)劃，應(yīng)有所規(guī)定，而未設(shè)規(guī)定?！盵6]251

我國(guó)大陸學(xué)者梁慧星教授認(rèn)為：“法律漏洞是指現(xiàn)行法體系上存在影響法律功能，且違反立法意圖之不完全性?！盵7]251王利明教授認(rèn)為：“所謂法律漏洞，是指立法者在立法時(shí)未能充分預(yù)見待調(diào)整的社會(huì)關(guān)系，或者未能有效協(xié)調(diào)與現(xiàn)有法律之間的關(guān)系，或者由于社會(huì)關(guān)系的發(fā)展變化超越了立法者立法時(shí)的預(yù)見范圍等原因?qū)е铝⒎ㄈ毕荨盵8]461-462。

德國(guó)學(xué)者恩吉施認(rèn)為：“漏洞是在一個(gè)整體內(nèi)部的一個(gè)令人不滿意的不完整性。應(yīng)用到法律上，漏洞這個(gè)概念是指，法律整體內(nèi)部的一個(gè)令人不滿意的不完整性?！盵9]168拉倫茨認(rèn)為：“在規(guī)范本身不圓滿時(shí)，可稱之為‘規(guī)范漏洞’”[10]250-251。

綜上所述，有些學(xué)者認(rèn)為，法律漏洞是法律規(guī)定的不完整性違反立法者意圖，另一些學(xué)者認(rèn)為法律漏洞是違反計(jì)劃的不完整性。筆者認(rèn)為法律漏洞是指制定法存在的違反法律目的的令人不滿意的不完整性。理由如下：

首先，辨別法律漏洞的其中一個(gè)必不可少的標(biāo)準(zhǔn)是法律規(guī)定的不完整性，具體言之，即依據(jù)法律的整體目的或個(gè)別目的，制定法對(duì)待決案件的爭(zhēng)議問題應(yīng)當(dāng)做出規(guī)定，卻沒有相應(yīng)的規(guī)定?；诖耍覀儸F(xiàn)在來分析“法律漏洞是法律規(guī)定的不完整性違反立法者意圖”這一觀點(diǎn)。此觀點(diǎn)能否成立？筆者認(rèn)為它是難以自圓其說的。

一般而言，法律的目的來源于立法者的意圖，因此法律的目的往往是與立法者的意圖相符的。但這并不是一成不變的鐵律，在某些情況下，立法者的意圖并不一定與法律的目的相符。一般而言，每一部制定法的目的都是要公平合理地為某一領(lǐng)域的所有法律問題提供答案。鑒于此，制定法必須對(duì)其所欲管轄的法律領(lǐng)域做出盡可能詳細(xì)明確的書面規(guī)定。惟其如此，才能夠排除人性的弱點(diǎn)對(duì)法律目的僭越。

然而，在立法過程中，立法者一般都意識(shí)到他們認(rèn)知能力的有限性。他們?cè)镜囊鈭D是盡可能做出詳細(xì)的規(guī)定，但是由于他們無法準(zhǔn)確地預(yù)見所有可能發(fā)生的情況，于是他們只能做出原則性的規(guī)定。對(duì)于具體問題應(yīng)當(dāng)如何處理，留待法官在司法過程中補(bǔ)充。顯而易見，在此情形下，立法者的意圖與法律的目的并不完全重合。其次，盡管每一部制定法一般都是力圖對(duì)社會(huì)某一領(lǐng)域的所有法律問題提供解決方案，但是立法者畢竟是人而不是神，因此該領(lǐng)域的某些法律問題極有可能完全出于立法者的意料之外而未能被制定法所涵蓋。顯而易見，出于立法者的意料之外同時(shí)也就意味著超越了立法者的意圖。既然超越立法者的意圖，也就不存在違背立法者的意圖問題。因?yàn)榱⒎ㄕ邏焊蜎]有想到過其意圖之外的問題。因此，某些法律漏洞違反法律目的，但并不違反立法者的意圖。由此可見，把認(rèn)定法律漏洞的判斷標(biāo)準(zhǔn)之一界定為違反法律目的的不完整性更能涵蓋法律漏洞的各種情形。

其次，法律漏洞是違反計(jì)劃的不完整性抑或令人不滿意的不完整性？在這個(gè)問題上學(xué)者們存在分歧。黃茂榮教授認(rèn)為是違反計(jì)劃的不圓滿性，恩吉施認(rèn)為是令人不滿意的不完整性。所謂違反計(jì)劃顯然是指違反立法者的計(jì)劃。也就是說某些事物的調(diào)整原本是處于立法者的立法計(jì)劃之內(nèi)的，但是在立法過程中由于立法技術(shù)的缺陷，或者立法者的疏忽沒有在法律中做出相應(yīng)的規(guī)定。但是，不言而喻，立法者的立法計(jì)劃不可能是無所不包的。某些事物由于立法者不能預(yù)見或者立法者認(rèn)為無需法律對(duì)其調(diào)整，但在司法實(shí)踐過程中發(fā)現(xiàn)，立法者當(dāng)初不對(duì)這些事物做出規(guī)整，顯然與法律的目的相違背。在這種情形下出現(xiàn)的法律漏洞顯然不是由于違反立法者的立法計(jì)劃所導(dǎo)致的。因此，可想而知，把法律漏洞界定為違反計(jì)劃的不圓滿性不能把這種情形的法律漏洞涵攝在內(nèi)。相反，令人不滿意的不完整性既可以涵蓋違反計(jì)劃的法律漏洞，又可以涵攝其他情形的法律漏洞。

再次，毋庸置疑的是，在司法實(shí)踐的過程中也經(jīng)常出現(xiàn)這樣的情形，例如，立法者已經(jīng)對(duì)某類案型設(shè)定了相關(guān)規(guī)定，但由于立法技術(shù)的缺陷或立法水平不高，在所設(shè)定的規(guī)范適用于相應(yīng)案型時(shí)，所得出的裁判結(jié)果與人們普遍認(rèn)同的價(jià)值觀相悖；或者立法者對(duì)同一規(guī)整對(duì)象做出兩條或兩條以上的相互競(jìng)合的法律規(guī)定，而依據(jù)解決法律競(jìng)合的原則卻依然不能解決不同法律條款之間的沖突。諸如此類的情形，可以說都在立法者的計(jì)劃之內(nèi)。但是，不可否認(rèn)，它們都屬于法律漏洞。由此可見，違反計(jì)劃的不圓滿性顯然不能涵蓋上述兩類漏洞。

鑒于此，筆者認(rèn)為把法律漏洞界定為制定法存在的違反法律目的的令人不滿意的不完整性，更加合理貼切。

二、法律漏洞的類型

至于法律漏洞的類型，中外學(xué)者也都有過分類。楊仁壽教授把法律漏洞分為公開漏洞和隱藏漏洞[4]195。黃茂榮教授把法律漏洞歸納為三大類：“(1)法內(nèi)漏洞。(2)無據(jù)式體系違反。(3)有據(jù)式體系違反”[5]336。王澤鑒教授把法律漏洞劃分為：自始漏洞，嗣后漏洞，有認(rèn)識(shí)的法律漏洞，開放漏洞和隱藏漏洞[6]252-253。

梁慧星教授把法律漏洞劃分為明顯漏洞和隱含漏洞。其中明顯漏洞包括授權(quán)型漏洞、消極型漏洞和預(yù)想外型明顯漏洞，隱含漏洞包括白地規(guī)定型漏洞、預(yù)想外型隱含漏洞、沖突型漏洞和立法趣旨不適合型漏洞[7]260-262。王利明教授把法律漏洞劃分為：明顯漏洞與隱藏漏洞；自始漏洞與嗣后漏洞；全部漏洞與部分漏洞；碰撞漏洞與非碰撞漏洞[8]469-472。

德國(guó)學(xué)者魏德士把法律漏洞劃分為：規(guī)范漏洞，法律漏洞，沖突漏洞，法漏洞或領(lǐng)域漏洞，初始的(原本的)漏洞和嗣后的(派生的)漏洞[11]366-370。拉倫茨把法律漏洞劃分為開放漏洞及隱藏漏洞以及自始漏洞和嗣后的漏洞。自始漏洞又可分為立法者意識(shí)到的，以及立法者并未意識(shí)到的漏洞。嗣后的漏洞亦可分為開放的及隱藏的漏洞[10]254-256。齊佩利烏斯認(rèn)為，法律漏洞應(yīng)分為表述漏洞和評(píng)價(jià)欠缺型漏洞[12]92。

綜上所述，以上所引學(xué)者從各自理論立場(chǎng)出發(fā)對(duì)法律漏洞進(jìn)行了劃分，都有一定的道理，但存在繁瑣或不全面之嫌。因此，筆者在借鑒以上中外學(xué)者對(duì)法律漏洞所作的分類的基礎(chǔ)上把法律漏洞劃分為自始漏洞和嗣后漏洞。自始漏洞是指自法律規(guī)定頒布之時(shí)起就已存在的法律漏洞，嗣后漏洞是指在法律規(guī)定頒布后由于社會(huì)經(jīng)濟(jì)的變遷而出現(xiàn)的法律漏洞。它們兩者又都可分為開放漏洞、隱蔽漏洞和沖突漏洞。

其中，開放漏洞是指就特定類型對(duì)象，依據(jù)法律的目的本應(yīng)該對(duì)其做出規(guī)整，但是法律卻欠缺相應(yīng)的規(guī)整。開放漏洞又可分為兩種情形，其一是立法者意識(shí)到法律漏洞的存在，但是他們并不對(duì)此做出相應(yīng)的規(guī)整，而是讓法官將來根據(jù)具體案件的情況進(jìn)行填補(bǔ)；其二是就特定類型的對(duì)象，立法者依據(jù)法律的目的應(yīng)當(dāng)做出相應(yīng)的規(guī)整，但是立法者忽略對(duì)其做出規(guī)整，或誤以為已經(jīng)對(duì)其做出規(guī)整但實(shí)際上并沒有作相應(yīng)規(guī)整。

隱藏漏洞是指就特定類型的對(duì)象，法律包含有得以適用的規(guī)則，但是依據(jù)法律的意義和目的，該規(guī)則對(duì)此類對(duì)象并不適宜，然而法律卻沒有相應(yīng)條文對(duì)其進(jìn)行限縮，而如果依照該規(guī)則裁判案件，那么所得出的裁判結(jié)果或者違背法律的目的，或者嚴(yán)重與人們普遍認(rèn)同的價(jià)值觀相悖。

沖突的法律漏洞是指同一部法律有兩條或兩條以上的法律規(guī)范可以同時(shí)適用于同一個(gè)案件，但是所得出的裁判結(jié)果卻截然相反，而又不能通過法條競(jìng)合的原則加以解決。

自始漏洞和嗣后漏洞主要是以漏洞出現(xiàn)的時(shí)間為標(biāo)準(zhǔn)劃分的，而開放漏洞、隱蔽漏洞和沖突漏洞卻是依據(jù)漏洞產(chǎn)生的原因進(jìn)行劃分的。因此，自始漏洞和嗣后漏洞對(duì)于漏洞補(bǔ)充的研究，其價(jià)值是有限的，所以，筆者對(duì)漏洞補(bǔ)充方法的探討主要是針對(duì)開放漏洞、隱藏漏洞和沖突漏洞展開的。

三、補(bǔ)充法律漏洞的方法

究竟有多少種方法可用于補(bǔ)充法律漏洞？不同學(xué)者持有不同觀點(diǎn)。楊仁壽教授認(rèn)為臺(tái)灣“民法”第1條所規(guī)定的“民事，法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣。無習(xí)慣者，依法理。”其中所謂的習(xí)慣指的是習(xí)慣法[4]276，因此他認(rèn)為適用習(xí)慣并不屬于補(bǔ)充法律漏洞，并主張從法理中可以導(dǎo)出類推適用、目的性限縮、目的性擴(kuò)張和創(chuàng)造性補(bǔ)充等4種補(bǔ)充法律漏洞的方法[4]188-213。王澤鑒教授認(rèn)為類推適用方法用于補(bǔ)充“公開法律漏洞”。目的性限縮方法用于補(bǔ)充“隱藏法律漏洞”[6]253,265。

梁慧星教授認(rèn)為對(duì)法律漏洞進(jìn)行補(bǔ)充的方法可分為三類：其一，依習(xí)慣補(bǔ)充；其二，依法理補(bǔ)充；其三，依判例補(bǔ)充。其中依法理補(bǔ)充的方法又可分為依立法者或準(zhǔn)立法者的消極意思補(bǔ)充、類推適用、目的性限縮、反對(duì)解釋、目的性擴(kuò)張、一般法律原則和依比較法補(bǔ)充等七種[7]269-284。王利明教授認(rèn)為補(bǔ)充法律漏洞的方法共有類推適用、目的性擴(kuò)張和目的性限縮、基于習(xí)慣法的漏洞填補(bǔ)、基于比較法的漏洞填補(bǔ)和基于法律原則的漏洞填補(bǔ)等五種[8]494-574。德國(guó)學(xué)者魏德士認(rèn)為“漏洞填補(bǔ)的最重要的工具有：類推，反向推理，目的性限縮，‘事物本質(zhì)’或法律概念或者機(jī)構(gòu)的‘本質(zhì)’，自由的(‘創(chuàng)造性的’)法官造法?！盵11]381

以上各位學(xué)者從各自理論立場(chǎng)出發(fā)提出法律漏洞補(bǔ)充的方法，都持理有據(jù)。但是，正如上文述及的法律漏洞的類型劃分一樣，依然存在繁瑣或不全面之嫌。

首先，筆者認(rèn)為在法律沒有規(guī)定的情況下，適用習(xí)慣規(guī)則裁決案件，其性質(zhì)與當(dāng)法律有明文規(guī)定時(shí)適用法律規(guī)范裁判具體案件是有區(qū)別的，應(yīng)該屬于一種補(bǔ)充法律漏洞的方法。盡管如此，依習(xí)慣法補(bǔ)充的方法與依法理補(bǔ)充的方法應(yīng)當(dāng)是不同性質(zhì)的漏洞補(bǔ)充方法。依習(xí)慣法補(bǔ)充的方法可以適用習(xí)慣規(guī)則裁決待決案件。而相對(duì)于依習(xí)慣法補(bǔ)充的方法而言，法官在運(yùn)用法理的諸方法時(shí)，并沒有現(xiàn)成的合適的規(guī)范依據(jù)，而必須綜合多種因素，包括民間習(xí)慣規(guī)則等，通過法律論證而得出合適的裁判規(guī)則，或排除不妥貼的規(guī)范依據(jù)，然后再補(bǔ)充法律漏洞。因此，在一定意義上說法理方法又可稱之為間接適用民間習(xí)慣規(guī)則補(bǔ)充法律漏洞的方法。

其次，某些學(xué)者所主張的一般原則方法實(shí)際上與類推方法基本相同或相似[7]283;[11]382，而另一些學(xué)者所提倡的法律原則的方法卻大致可以歸入不確定概念和一般法律條款的價(jià)值補(bǔ)充[8]578-579,439-440。而顯而易見的是，不確定概念一般性法律條款的價(jià)值補(bǔ)充不屬于法律漏洞補(bǔ)充方法。

至于比較法方法，王澤鑒教授指出，依比較法補(bǔ)充法律漏洞有兩種情形：其一，凡類推適用本國(guó)法上既有之規(guī)定或制度，以補(bǔ)充法律漏洞時(shí)，可采用外國(guó)立法例及所蘊(yùn)含之法理，以支持法律的類推適用；其二，用來補(bǔ)充法律漏洞之“材料”，非本國(guó)法上既有規(guī)定或制度，而是直接采自外國(guó)立法例時(shí)，則應(yīng)認(rèn)為系該外國(guó)立法例作為“法理”而予適用[7] 284。由此可見，所謂比較法方法，前者實(shí)際上就是類推適用方法，后者可以歸入直接適用法理補(bǔ)充法律漏洞的方法，屬于創(chuàng)造性補(bǔ)充，且可以與直接適用習(xí)慣法的方法處于同一層面。

由此可見，上述學(xué)者所主張的法律漏洞補(bǔ)充方法大體上可以歸納為，類推適用、目的性擴(kuò)張、目的性限縮、創(chuàng)造性補(bǔ)充和習(xí)慣法填補(bǔ)等五種。

然而，依據(jù)本文所劃分的法律漏洞類型，沖突的法律漏洞是指同一部法律至少有兩條法律規(guī)范可以同時(shí)適用于同一個(gè)案件，但是所得出的裁判結(jié)果截然相反，卻無法通過法條競(jìng)合的原則解決。隱藏漏洞是指法律對(duì)特定類型的案件雖然有相應(yīng)的法律規(guī)則可以適用，但適用該規(guī)則于具體案件所得出的結(jié)果與法律的目的不符，或明顯違背公平正義原則，而沒有相應(yīng)的法律條文對(duì)該案型加以排除。由此可見，就沖突法律漏洞及隱藏漏洞而言，上述學(xué)者所主張的類推適用、目的性擴(kuò)張、目的性限縮和創(chuàng)造性補(bǔ)充等方法都不能合理地加以解決。理由如下：

首先，這些方法都不能合理地解決沖突漏洞。因?yàn)闆_突法律漏洞是由于有過多的可適用的法律規(guī)范而并不是無法律規(guī)范可用而引起的，即有多條法律規(guī)范可供適用，但適用的結(jié)果卻迥然不同。而類推適用所解決的是無法律規(guī)范可供適用，目的性擴(kuò)張與目的性限縮解決的是法律規(guī)范的適用范圍過窄或過寬，而創(chuàng)造性補(bǔ)充和習(xí)慣法補(bǔ)充所解決的也都是沒有法律規(guī)范可用的問題。由此可見，以上學(xué)者所列舉的五種補(bǔ)充漏洞的方法都解決不了沖突法律漏洞的問題。

其次，至于隱藏漏洞，目的性限縮的方法雖然能夠把不合法律目的的案型排除于法律規(guī)范的適用范圍之外，但是，對(duì)于被排除的待決案件應(yīng)當(dāng)適用什么規(guī)則進(jìn)行裁判卻無能為力。然而，眾所周知，案件的處理不在于把案件排除于擬適用的法律規(guī)范之外，而在于如何依據(jù)合適的裁判規(guī)則做出公正的裁判。因此，在這個(gè)意義上說，目的性限縮方法并不完全適合于解決隱藏漏洞，或者說不能獨(dú)自解決隱藏法律漏洞，而必須結(jié)合其他方法。

為此，筆者認(rèn)為，當(dāng)目的性限縮方法排除隱藏法律漏洞后，卻沒有相應(yīng)的法律規(guī)范適用于該案件時(shí)，法官可以直接適用民間習(xí)慣規(guī)則進(jìn)行裁判。正因如此，筆者把因隱藏漏洞被目的性限縮后余下的規(guī)范空缺，當(dāng)有相應(yīng)的民間習(xí)慣規(guī)則加以規(guī)定時(shí)，也應(yīng)把此類案型歸入直接適用民間習(xí)慣規(guī)則補(bǔ)充法律漏洞方法的適用范圍之內(nèi)。

再次，至于沖突漏洞，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)運(yùn)用法益衡量的方法進(jìn)行補(bǔ)充。值得一提的是，這種方法并非筆者隨意杜撰，而是因?yàn)槔瓊惔脑缇驮?jīng)提出借“法益衡量”解決原則沖突及規(guī)范沖突的問題[10]279-286。

最后，對(duì)于制定法沒有相應(yīng)規(guī)定，民間習(xí)慣規(guī)則也沒有適當(dāng)規(guī)定的法律漏洞應(yīng)當(dāng)運(yùn)用類推適用、目的性擴(kuò)張和創(chuàng)造性補(bǔ)充等方法補(bǔ)充之。

鑒于此，筆者以是否直接適用民間習(xí)慣規(guī)則補(bǔ)充法律漏洞為標(biāo)準(zhǔn)把補(bǔ)充法律漏洞的方法劃分為直接適用民間習(xí)慣規(guī)則補(bǔ)充法律漏洞的方法和間接適用民間習(xí)慣規(guī)則補(bǔ)充法律漏洞的方法。其中直接方法主要包括兩種情形的漏洞填補(bǔ)，其一，法律沒有規(guī)定而民間習(xí)慣規(guī)則卻有相應(yīng)的規(guī)定，而該民間習(xí)慣規(guī)則又不違背法律的強(qiáng)制性規(guī)定的；其二，經(jīng)目的性限縮排除的案型，而法律依然沒有相應(yīng)的規(guī)定而民間習(xí)慣規(guī)則卻有相應(yīng)規(guī)定而無背離法律精神的。而間接方法則包括類推適用、目的性限縮、目的性擴(kuò)張、創(chuàng)造性補(bǔ)充和法益衡量等五種方法。之所以稱它們?yōu)殚g接方法，正如上文所述，是因?yàn)檫@五種方法都或多或少地把民間習(xí)慣規(guī)則作為它們選擇或構(gòu)建裁判規(guī)則的考量因素。

四、結(jié)語

制定法是人類建構(gòu)理性的書面表達(dá)。盡管人類曾經(jīng)十分自負(fù)，認(rèn)為憑借人類的理性可以制定無所不包的法典。然而，無可置疑的是，人類建構(gòu)理性的缺陷是與生俱來的，正因如此，建構(gòu)理性自然而然地把其固有的缺陷帶入法律文本。因此，法律漏洞的出現(xiàn)也就在所難免。至于法律漏洞的性質(zhì)、類型及補(bǔ)充方法，筆者認(rèn)識(shí)到，不僅目前學(xué)界存在爭(zhēng)議，而且隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，新的法律文本不斷涌現(xiàn)，對(duì)法律漏洞的研究必然會(huì)日益豐富多彩。因此，對(duì)法律漏洞的性質(zhì)、類型及方法的界定和劃分將會(huì)是推陳出新而永不停息的。正因如此，筆者希望上述觀點(diǎn)能起拋磚引玉之作用。

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