文 / 周奇 / 百度公司

標準專利的限制與平衡從國內(nèi)創(chuàng)新保護的角度

文 / 周奇 / 百度公司

以中國目前的專利保護現(xiàn)狀和保護力度為立足點，探討在標準專利權(quán)的行使過程中如何有效履行FRAND的許可承諾、適用禁令救濟、以及反壟斷規(guī)制。以三星vs蘋果的案子為例，剖析現(xiàn)行專利制度對于創(chuàng)新的價值衡量以及保護力度是否公平合理，反思如何在國內(nèi)法律體系下，適度加強對非標準專利的保護，以達到建立公平競爭市場的要求，實現(xiàn)專利權(quán)人與社會公眾的利益平衡。

一、基本概念、焦點問題梳理

（一）標準有關(guān)的專利

標準有關(guān)的專利（本文簡稱標準專利），是指實施某項技術(shù)標準不可能不涉及的專利，其實施行為如果未獲得許可，將會被認定為侵權(quán)。也即，標準中的技術(shù)方案為專利的保護范圍所覆蓋。

本文對標準專利的相關(guān)探討，主要針對制定標準衍生的專利。相應(yīng)的，不是制定標準衍生的專利，稱為非標準專利

（二）標準專利的焦點問題

FRAND：公平、合理、非歧視（Fair Reasonable and Non-discriminatory）地提供專利許可。FRAND通常是在技術(shù)標準制定過程中專利權(quán)人提供的許可承諾。由于標準組織保持知識產(chǎn)權(quán)中立，通過為標準的參與者提供信息平臺以促進專利信息的透明化，F(xiàn)RAND的具體操作留給了專利權(quán)人和標準實施者。正是由于FRAND原則的不確定性，可能造成專利權(quán)人劫持標準實施者，以及許可費的堆疊。

禁令：要求專利侵權(quán)方停止侵權(quán)行為。對標準專利適用禁令，除了要考慮專利權(quán)利人和侵權(quán)方，還要顧及公眾利益，因為技術(shù)標準的實施與公共服務(wù)緊密相連，如果禁止侵權(quán)方的實施行為，可能影響公眾的福祉。

壟斷：是指市場競爭主體（從事商品生產(chǎn)經(jīng)營活動的所有公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟組織）以單獨或者聯(lián)合的方式，實施的獨占、分割市場等實質(zhì)上排斥、限制和妨礙競爭，損害社會公共利益和其他競爭者的利益，破壞市場經(jīng)濟秩序的行為。本文僅涉及專利權(quán)人倚仗標準專利對相關(guān)市場的支配地位，濫用專利權(quán)，排除或限制競爭的行為。

二、對標準專利權(quán)限制的反思

（一）不同法域標準專利保護的對比

探討標準專利的焦點問題，不能脫離不同法域?qū)藴蕦＠谋Ｗo現(xiàn)狀，只有立足于中國國情，才能提出具備操作性、且能夠達到正向效果的相關(guān)建議。

將域內(nèi)和域外對標準專利的保護現(xiàn)狀作對比，可以看到，在域外，無論是在美國還是在歐洲，都經(jīng)歷了對標準專利采取普通保護、發(fā)現(xiàn)存在的問題、建立特殊應(yīng)對機制這樣一個過程。域外經(jīng)過多年的標準專利理論探討和法律實踐，在平衡權(quán)利人利益與公眾利益、實現(xiàn)對技術(shù)創(chuàng)新和產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新的雙向激勵方面，已經(jīng)做得比較成熟了。近年來，針對FRAND原則和禁令，在標準組織IPR政策改革、司法審判介入等方面，開展了廣泛的探討和實踐。

而在中國大陸，對專利的保護乃至對標準專利的保護是否過度？對標準專利權(quán)利行使的限制是否已經(jīng)迫在眉睫？筆者認為，目前在國內(nèi)不管是標準專利還是非標準專利，賠償額都相對較低，涉及到標準專利由于行使禁令而損害公眾利益的案例也比較少。這是我們確定對標準專利的保護做多大程度的改變的前提。

（二）限制標準專利權(quán)利行使應(yīng)當注意的問題

基于對域外標準專利濫用情況的預防，我們應(yīng)當未雨綢繆，針對標準專利權(quán)利行使的限制開展更多的理論研究和實踐探索。同時，也要立足于國內(nèi)實際，考慮用多大的強度來規(guī)制標準專利的問題。關(guān)于規(guī)制的強度，要考慮目前中國的專利保護現(xiàn)狀、保護力度，避免矯枉過正。

首先，在中國現(xiàn)有的法律體制下，如何限制標準專利禁令的適用。既要避免權(quán)利人濫用專利權(quán)，獲取過高的許可費，或者大規(guī)模影響標準的實施，而最終損害公共利益；更要避免侵權(quán)人拖延許可談判，專利權(quán)人難以得到有效補償，最終損害創(chuàng)新的積極性和持續(xù)性投入?，F(xiàn)階段，民事判決中普遍存在即使判定停止侵權(quán)也很難實際執(zhí)行的情況。如果完全排除禁令將給予侵權(quán)者更大的怠于獲得許可的預期，從而形成“反向劫持”，損害權(quán)利人的利益，造成創(chuàng)新者出局、消費者利益最終受到損害的不利后果。排他權(quán)是專利作為財產(chǎn)權(quán)保護最重要的途徑，專利權(quán)人需要通過該權(quán)利來警示侵權(quán)方。因此，基于國內(nèi)民事判決和執(zhí)行的實際情況，建議采取相對寬松的禁令限制，即在滿足相應(yīng)的條件下，可以判決停止侵犯標準專利權(quán)的行為，并在執(zhí)行層面提供足夠的保障。關(guān)于相應(yīng)條件的設(shè)置，建議主要從侵權(quán)者的主觀惡意（非善意，侵權(quán)人舉證等）和相關(guān)行為（例如：拒絕、拖延等）對專利權(quán)行使的限制效果來判斷。

其次，在國內(nèi)的審判實踐中，如何有效履行FRAND的許可承諾。在美國和歐洲的部分國家，確實存在FRAND承諾下確定的許可費過高的情況，主要原因是專利權(quán)人的訴訟威脅和對專利價值的高預期（特別是專利權(quán)人是NPE的情況）。而在國內(nèi)，在“黃世仁更怕楊白勞”的司法現(xiàn)狀下，侵權(quán)者對訴訟威脅的擔憂非常有限。同時，中國現(xiàn)行《專利法》規(guī)定的損害賠償，是一個補償性的賠償，并且該賠償?shù)墨@得對于專利權(quán)人的舉證要求非常高，要么證明侵權(quán)損失，要么證明侵權(quán)獲利，要么提供已有的許可費數(shù)額。如果上述情況都證明不了，法定賠償額度最高只有一百萬元。在國內(nèi)，就如何使標準專利的許可費真正的公平合理，有以下五點建議：1、充分發(fā)揮司法判決/民事仲裁對確定FRAND原則在許可費標準實際執(zhí)行中的積極作用，同時借助權(quán)威的第三方機構(gòu)判定專利的有效性和基本性；2、許可費的確定堅持技術(shù)貢獻倫，即合理的許可費應(yīng)當基于專利對現(xiàn)有技術(shù)的貢獻所帶來的價值；3、標準專利許可費的確定可以參考該領(lǐng)域?qū)＠氐脑S可費標準；4、標準專利侵權(quán)者支付的使用費數(shù)額不宜明顯低于正常的許可使用費；5、在新一輪專利法的修改過程中，加入了懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，在對標準專利適用懲罰性賠償時，應(yīng)當嚴格加以限制，例如不能僅僅因為“故意”就對侵權(quán)人施加超過法定賠償?shù)脑S可費標準。綜上，中國專利權(quán)易攻難守，侵權(quán)賠償額度不高，在FRAND原則的適用判定時只要充分考慮合理原則、貢獻因素和公眾利益，對標準專利的權(quán)利行使的限制就比較適當了，不必過多的擔憂FRAND承諾造成國內(nèi)專利許可費過高的問題。

最后，如何在國內(nèi)《反壟斷法》體系下有效約束專利權(quán)人濫用標準專利權(quán)，排除或限制市場競爭的行為。專利權(quán)的行使本身帶有一定的壟斷性，專利制度的本質(zhì)也是為創(chuàng)新之火添利益之油，為了促進創(chuàng)新給予了專利權(quán)人排他權(quán)，最終達到促進市場主體間相互競爭的效果。只有當專利權(quán)與標準相結(jié)合，達到了對標準技術(shù)相關(guān)市場足夠強的控制作用的時候，才應(yīng)當考慮其不利于競爭的效果，并通過《反壟斷法》進行規(guī)制。一個標準專利權(quán)的行使在美國、歐洲等地達到了限制競爭的程度，不必然意味著其在中國也限制了競爭，這個還應(yīng)當結(jié)合國內(nèi)專利權(quán)保護的實際情況進行考慮。標準專利權(quán)人獲得一定程度的創(chuàng)新補償本身并不構(gòu)成壟斷，其避免市場抄襲的行為應(yīng)當?shù)玫奖Ｗo。無論是在美國還是歐洲，都要平衡有利于競爭的因素對不利于競爭的因素的影響，以便確定其對于有關(guān)市場競爭所產(chǎn)生的凈影響。因此，相關(guān)機構(gòu)對有利于競爭的效能與反競爭的危害必然是一個全面的、定性的、依賴于每個特定案件事實而做出的分析，這就是判斷是否濫用專利權(quán)構(gòu)成壟斷的合理性規(guī)則。綜上，標準專利反壟斷需要考慮保護強度、競爭效果和案件事實，做出綜合判斷。

三、對標準專利權(quán)平衡的建議

（一）非標準專利的發(fā)展趨勢

對標準專利權(quán)的行使加以限制的本質(zhì)，是為了實現(xiàn)專利權(quán)人與社會公眾的利益平衡。在國內(nèi)法律體系下，也應(yīng)當考慮通過加強非標準專利的保護，達到二者間博弈的均衡，這是建立公平競爭市場的要求。

在ICT領(lǐng)域，非標準專利是專利市場的主力軍，且其占據(jù)的份額將進一步擴大。計算機程序?qū)崿F(xiàn)的各種業(yè)務(wù)越來越融入人們的日常生活，硬件模塊更加通用化，軟件越來越體現(xiàn)需求和個性。因此，滿足個性需求、用戶體驗的創(chuàng)新以及相應(yīng)的非標準專利將會越來越多，標準專利僅在支持產(chǎn)品達到技術(shù)指標上發(fā)揮作用，其數(shù)量和進一步延伸的空間比較有限。同時，互聯(lián)網(wǎng)的開放要求會迫使實現(xiàn)其基本功能的標準專利逐步降低并放棄收取許可費（例如W3C的知識產(chǎn)權(quán)政策），市場競爭主體越來越轉(zhuǎn)向利用非標準專利進行對抗。

非標準專利的價值應(yīng)當高于標準專利。ICT領(lǐng)域的標準專利起到互聯(lián)互通的作用，僅實現(xiàn)產(chǎn)品的基本功能，對于產(chǎn)品的市場接受程度不發(fā)揮關(guān)鍵作用。而非標準專利起到支撐個性體驗的作用，實現(xiàn)產(chǎn)品的差異化功能，對于產(chǎn)品的用戶接受度和粘性發(fā)揮關(guān)鍵作用。蘋果的多點觸控、翻頁特效等是非常典型的例子。還是從技術(shù)貢獻論的角度，合理的許可費應(yīng)當基于專利技術(shù)對產(chǎn)品增值的貢獻，因而非標準專利價值更高，應(yīng)當加強保護。

（二）非標準專利的保護現(xiàn)狀

關(guān)于蘋果和三星的一系列智能終端專利訴訟，大家已經(jīng)比較熟悉。本文擬從標準專利和非標準專利對抗的角度，對蘋果vs.三星發(fā)生在美國的專利案做一個解析，可以看到以下事實：

1、雙方都獲得了ITC（U.S. International Trade Commission，美國國際貿(mào)易委員會）對部分設(shè)備的禁售令，但是，針對Apple的禁售令在總統(tǒng)復議環(huán)節(jié)被否決，原因是基于公共利益的考量，而三星的侵權(quán)訴求主要涉及通信方面的標準專利；蘋果以侵犯其非標準專利權(quán)提出的禁令并沒有被否決。

2、美國聯(lián)邦地區(qū)法院一審裁定三星侵犯蘋果6件非標準專利的賠償額高達10.5億美元，遠高于三星告蘋果侵犯其標準專利權(quán)的任何一次判賠金額。蘋果用到的專利主要是應(yīng)用類的創(chuàng)新，陪審團更加認可它對于市場的價值和用戶的影響。

3、上述提到的蘋果6件美國專利中，有3件是外觀設(shè)計專利。其中，2件涉及手機外形設(shè)計，1件涉及手機用戶界面的圖像標志，三星都存在侵權(quán)?？梢灾v，蘋果的功能和界面類專利，在海外得到了很好的保護。

上述例子從一定程度上證明在美國的專利保護環(huán)境下，非標準專利在與標準專利的對抗中獲得了各方面更大的支持，這體現(xiàn)了衡平法體系下對公共利益的關(guān)注和對創(chuàng)新價值的考量。上述平衡狀態(tài)在國內(nèi)現(xiàn)有專利保護環(huán)境下并不能很好地實現(xiàn)，還是以蘋果與三星的專利糾紛作類比：

首先，蘋果的非標準功能類專利，相對于標準專利的侵權(quán)證明難度要大很多。根據(jù)國內(nèi)專利訴訟規(guī)則，原告必須獨自承擔舉證責任，證明該功能的實現(xiàn)方式與專利描述的方式相同或等同，例如：觸摸屏文檔的縮放，外部呈現(xiàn)的效果比較容易判斷，但要證明內(nèi)部機制相同就得花一些功夫。美國有discovery程序，在蘋果和三星的專利訴訟中，恰恰調(diào)取了侵權(quán)方設(shè)計人員對侵權(quán)行為自認的內(nèi)部文檔作為證據(jù)，對證明抄襲起到了很好的輔助作用。

其次，蘋果的手機UI設(shè)計，在中國還得不到專利保護。按照《審查指南》，產(chǎn)品通電后顯示的圖案不能通過外觀設(shè)計來保護。對于放寬GUI（圖形用戶界面）設(shè)計的專利保護，專利局正在組織社會各界參與討論。

最后，蘋果的應(yīng)用類創(chuàng)新，在國內(nèi)專利審查過程中將會面臨嚴格的是否滿足授權(quán)條件的挑戰(zhàn)，在賠償判定環(huán)節(jié)其對于市場的價值可能被低估。

因此，如果將蘋果和三星專利訴訟的案子換到國內(nèi)，蘋果能用非標準專利和三星進行有效的專利對抗嗎？如果不能，是否應(yīng)當反思，現(xiàn)行專利制度對于創(chuàng)新的價值衡量以及保護力度是否公平、合理，是否應(yīng)當相應(yīng)的加強對非標準專利的保護，以達到專利競爭市場的平衡。

（三）加強對非標準專利的保護，實現(xiàn)對標準專利的平衡

基于上述分析，建議在國內(nèi)加強對非標準專利的保護：

1、標準專利依賴于技術(shù)標準的穩(wěn)定性，它在較長的時間內(nèi)可能被廣泛的采用。而非標準專利的技術(shù)壽命通常會短一些，特別是與互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)的軟件類專利，其更新?lián)Q代較快，很快被應(yīng)用，又很快被迭代。對于這樣的創(chuàng)新，專利保護模式也應(yīng)當適當改變，在加快審查進程、縮短專利權(quán)期限方面尋找平衡。

2、加大侵犯非標準專利權(quán)的賠償責任。在損失或獲利的計算方面，應(yīng)更多的考慮專利技術(shù)對產(chǎn)品增值的貢獻，按照合理原則裁量更多的賠償數(shù)額；在獲利舉證方面，在權(quán)利人難以舉證的情況下，責令侵權(quán)人提供侵權(quán)獲利的材料；對于故意侵犯非標準專利權(quán)且沒有直接獲利的情況，適用法定最高賠償額度。

3、標準專利重要的價值點在于易于證明侵權(quán)，非標準專利如果涉及后臺技術(shù)，原告卻很難獨立完成全部舉證責任。因此，在侵權(quán)證明環(huán)節(jié)，應(yīng)適當減輕非標準專利權(quán)人的舉證責任。在侵權(quán)方所實施技術(shù)方案與專利方案所屬技術(shù)領(lǐng)域相同、達到相同或近似的技術(shù)效果、專利權(quán)人經(jīng)合理努力仍未能確定被告所實施技術(shù)方案落入專利權(quán)的保護范圍的情況下，可以將一部分舉證責任分配給被告，責令其提供技術(shù)方案不同于專利方案的證據(jù)，如果不能證明，可以判定被告侵權(quán)；也可以引入技術(shù)專家，基于技術(shù)原理進行合理推定。

4、賦予未來成立的知識產(chǎn)權(quán)法院適當?shù)膶＠行耘卸毮堋Ｌ貏e是侵犯非標準專利權(quán)的訴訟，法院在審理是否侵權(quán)之前，可以對專利的有效性進行判斷，并根據(jù)有效性的判斷結(jié)果進行侵權(quán)的裁判。除非有效性判斷面臨技術(shù)理解上的實質(zhì)性困難，法院無需等待無效程序的判定結(jié)果。這樣能夠節(jié)省專利維權(quán)的時間成本，避免專利權(quán)人因程序拖延而遭遇重大影響的局面。

四、小結(jié)

在國內(nèi)，加強創(chuàng)新保護是關(guān)鍵。使標準專利和非標準專利都能得到有效、合理的保護，對于產(chǎn)業(yè)發(fā)展、公眾利益和從業(yè)生態(tài)都是有利的。