文 / 謝湘輝 / 武漢大學國際法所

紅罐之爭，誰應勝出試論知名商品特有包裝裝潢權與商譽的歸屬

文 / 謝湘輝 / 武漢大學國際法所

知名商品特有包裝、裝潢權的歸屬由于缺乏明確法律規(guī)定，往往容易引發(fā)爭議，但通過對我國反不正當競爭相關法律或司法解釋的研究，可以找到知名商品特有包裝裝潢權歸屬認定的依據(jù)和標準。根據(jù)這一標準來分析廣藥集團與加多寶公司之間知名商品特有包裝裝潢侵權糾紛案的焦點問題，評判雙方觀點對錯。并且從紅罐涼茶包裝裝潢的商譽角度，對于商譽和“王老吉”商標的關系、商譽與紅罐包裝裝潢的關系進行論述。最后從知名商品特有包裝裝潢反不正當競爭法保護的本質，即公共利益的角度，論證紅罐之爭司法裁判的重要意義。

知名商品；特有包裝裝潢權；王老吉商標；商譽；公共利益

加多寶公司和廣藥集團作為商業(yè)競爭對手，雙方之間的戰(zhàn)火從有形商品市場燃燒到無形的法律領域，從最早的商標之爭，發(fā)展到后來的不正當宣傳之爭，再到現(xiàn)在的包裝裝潢之爭，糾紛愈演愈烈，手段無所不用其極。當然，權利就是法律所保護的利益，從這個角度來講，二者之爭實質是利益之爭。本文就目前二者正在進行的知名商品特有包裝裝潢權侵權訴訟，即媒體號稱的“紅罐之爭”，進行法律分析，探究紅罐之爭中的法律問題。

一、知名商品特有包裝裝潢的知識產(chǎn)權分類

根據(jù)1967年7月4日在斯德哥爾摩簽署的《成立世界知識產(chǎn)權組織公約》（W IPO）第二條第八款規(guī)定，知識產(chǎn)權的內容包括：(1）文學藝術和科學作品（一般稱著作權或版權）；(2）表演藝術家的演出、錄音制品和廣播節(jié)目；(3）在人類一切活動領域內的發(fā)明；(4）科學發(fā)現(xiàn)；(5）工業(yè)品外觀設計；(6）商標、服務標記、商號名稱和標記；(7）與禁止不正當競爭有關的權利；(8）在工業(yè)、科學、文學或藝術領域內其他一切智力創(chuàng)作活動產(chǎn)生的權利【1】。

1992年國際保護工業(yè)產(chǎn)權協(xié)會（AIPPI）《東京大會報告》將知識產(chǎn)權分為“創(chuàng)作性成果權”和“識別性標記權”，識別性標記權利包括商標權、商號權、地理標志、其他與制止不正當競爭有關的標記（如商品裝潢、商品專用名稱、作品名稱等）【2】。

最高人民法院曾經(jīng)在總結知識產(chǎn)權實踐的基礎上將知識產(chǎn)權類型劃分為技術性知識產(chǎn)權，包括專利、技術秘密、計算機軟件等；標識性知識產(chǎn)權，包括商標、商號、地理標識等；表達性知識產(chǎn)權，如作品、錄音錄像制品等；以及其他新類型知識產(chǎn)權。

因此，根據(jù)國際公約知名商品特有包裝、裝潢作為商業(yè)標識，被認定為與禁止不正當競爭有關的權利予以保護，根據(jù)國際知識產(chǎn)權協(xié)會的劃分方式，知名商品特有包裝、裝潢作為制止不正當競爭有關的標記，屬于“識別性標記權”。在我國，最高人民法院在司法解釋中將其認定為“標識性知識產(chǎn)權”予以保護。

二、知名商品特有包裝裝潢的法律保護

（一）知名商品特有包裝裝潢的概念

知名商品是指在市場上具有一定知名度，為相關公眾所知悉的產(chǎn)品；特有名稱是指知名商品獨有的與通用名稱有顯著區(qū)別的商品名稱；包裝是指為識別商品以及方便攜帶和儲運而使用在商品上的輔助物和容器；裝潢是指為識別與美化商品而在商品或者其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合【3】。

上述概念為國家工商行政管理法規(guī)最早給出的定義，后來為相關立法所沿用。2007年最高人民法院在《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（法釋【2007】2號，以下簡稱《不正當競爭司法解釋》）中將知名商品定義為：在中國境內具有一定的市場知名度，為相關公眾所知悉的商品【4】。該定義只是將市場限定為中國境內市場，對于僅在國外市場有知名度，但在國內市場沒有使用、銷售或推廣，并沒有知名度的商品不能認定為知名商品。

（二）知名商品特有包裝裝潢權保護的法律依據(jù)

《中華人民共和國反不正當競爭法》（全國人大1993年12月1日頒布實施）第5條規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手：…（二）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品；…”

為了執(zhí)行反不正當競爭法關于仿冒知名商品特有名稱、包裝、裝潢的法律，國家工商行政管理局1995年發(fā)布了《關于禁止仿冒知名商品特有名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》（以下簡稱《不正當競爭規(guī)定》），該規(guī)定共11條，針對知名商品特有名稱、包裝、裝潢的內容、構成、歸屬、侵權認定標準、查處及處罰等方面進行了詳細規(guī)定。該法規(guī)第2條規(guī)定：“仿冒知名商品特有名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為，是指違反《反不正當競爭法》第五條第（二）項規(guī)定，擅自將他人知名商品特有名稱、包裝、裝潢作相同或者近似使用，造成與他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品的行為?！痹撘?guī)定第4條規(guī)定：“特有的商品名稱、包裝、裝潢應當依照使用在先的原則予以認定。”

最高人民法院2001年6月22日頒布的《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》（法釋【2001】 21號文）第16條規(guī)定: “與專利權有關的在先權利包括：商標權、著作權、企業(yè)名稱權、肖像權、知名商品特有包裝或者裝潢使用權等。”

此后，最高人民法院《不正當競爭司法解釋》對于知名商品特有名稱、包裝、裝潢權糾紛中知名商品的認定、特有名稱的認定、侵權的認定等做出了詳細規(guī)定，該規(guī)定第1條：“在中國境內具有一定的市場知名度，為相關公眾所知悉的商品，應當認定為反不正當競爭法第五條第（二）項規(guī)定的‘知名商品’。人民法院認定知名商品，應當考慮該商品的銷售時間、銷售區(qū)域、銷售額和銷售對象，進行任何宣傳的持續(xù)時間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護的情況等因素，進行綜合判斷。原告應當對其商品的市場知名度負舉證責任?！钡?條第3款規(guī)定：“認定知名商品特有名稱、包裝、裝潢相同或者近似，可以參照商標相同或者近似的判斷原則和方法?！?/p>

因此，知名商品特有名稱、包裝、裝潢使用權為我國立法認可，受反不正當競爭法保護，該權利相同或近似的認定參照商標相同或近似的判斷原則。

（三）知名商品特有包裝、裝潢權的立法保護的實質

知名商品特有的名稱、包裝、裝潢之所以受《反不正當競爭法》保護，是因為它們具有了識別商品來源的作用，成為區(qū)別商品來源的標識，如果不加以保護，既不利于維護使用人正當競爭取得的市場成果，也不利于防止市場混淆和保護消費者【5】。

商標和知名商品特有的名稱、包裝、裝潢雖同為受法律保護的商業(yè)標識，但是其取得法律保護的依據(jù)及保護范圍都不相同。注冊商標因獲準注冊，在全國范圍內進行全面保護，其法律依據(jù)是商標法。而知名商品特有的名稱、包裝、裝潢是通過使用，使其具有商業(yè)標識的意義，成為事實上的未注冊商標，基于此給以其反不正當競爭法的保護，但是其保護范圍應該限于使其具有商業(yè)標識意義的地域范圍，也就是其具有知名度的地域范圍。

而且，商標保護和知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的保護不能同時存在。根據(jù)最高人民法院在江蘇愛特福藥物保健品有限公司訴北京地壇醫(yī)院不正當競爭糾紛上訴案判決中認定，“所謂知名商品的特有名稱，是指不為相關商品所通用，具有顯著區(qū)別性特征，并通過在商品上的使用，使消費者能夠將該商品與其他經(jīng)營者的同類商品相區(qū)別的商品名稱，但是已經(jīng)注冊為商標就不再具有知名商品特有名稱的屬性，而具有了注冊商標權的專有性”【6】。

而且，最高人民法院在另一案件中指出：“盛裝或者保護商品的容器等包裝，以及在商品或者其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合所構成的裝潢，在其能夠區(qū)別商品來源時，即屬于《反不正當競爭法》保護的特有包裝、裝潢”【7】。

孔祥俊博士在《商標及不正當競爭法原理與判例》中指出：“《反不正當競爭法》第5條第2項所保護的知名商品特有名稱、包裝、裝潢，實際上就是未注冊商標?！薄?】，因此，知名商品特有的名稱、包裝、裝潢作為實際意義上的未注冊商標受反不正當競爭法保護。而該商品特有名稱或裝潢一旦注冊，則依法受商標法更大強度的保護，所以，知名商品特有的名稱、包裝、裝潢一般指尚未注冊為商標的特有名稱或圖案，或者未獲得外觀設計專利的商品包裝或商品裝潢。

三、知名商品特有包裝、裝潢權的歸屬

根據(jù)上文分析，一國之所以給予知名商品特有的名稱、包裝、裝潢反不正當競爭法保護，是因為知名商品特有的名稱、包裝、裝潢作為實際意義上的未注冊商標，通過使用成為標識商品來源的標記，為了防止消費者對于商品來源混淆和維護市場競爭秩序而加以保護。

我國反不正當競爭法并沒有就知名商品特有的名稱、包裝、裝潢權歸屬有明確規(guī)定，但是在反不正當競爭法的實施過程中，無論是行政機關還是司法機關，都對知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的歸屬問題進行了必要的解釋，同時，眾多的相關判例，也提供了豐富的司法解決案例。因此，知名商品特有的名稱、包裝、裝潢權的歸屬問題并非是無法可依的。

本文認為知名商品特有的名稱、包裝、裝潢權歸屬的認定應圍繞兩個要素進行考察：第一，在先使用；第二，知名商品形成中的作用。具體分析如下：

1.在先使用

根據(jù)國家工商局《不正當競爭規(guī)定》第4條第2款規(guī)定，“特有的商品名稱、包裝、裝潢應當依照使用在先的原則予以認定?！痹撘?guī)定是目前反不正當競爭法律對知名商品特有的名稱、包裝、裝潢權的歸屬的唯一直接規(guī)定。另一方面，最高人民法院《不正當競爭司法解釋》第1條第2款規(guī)定，“因后來的經(jīng)營活動進入相同地域范圍而使其商品來源足以產(chǎn)生混淆，在先使用者請求責令在后使用者附加足以區(qū)別商品來源的其他標識的，人民法院應當予以支持?！痹撘?guī)定從側面體現(xiàn)了知名商品的特有名稱、包裝、裝潢權利應屬于在先使用者，在先使用者有權要求在后使用者停止使用或附加區(qū)別性標識。

依據(jù)在先使用原則來確定知名商品特有的名稱、包裝、裝潢權的歸屬具有合理性。首先，知名商品特有的名稱、包裝、裝潢權并非經(jīng)登記注冊產(chǎn)生的專用權，而是經(jīng)使用產(chǎn)生的權利或利益，因此，為了維護市場競爭秩序，避免市場的無序競爭和混亂，保護最先使用者是反不正當競爭法的應有之義；其次，特有名稱、包裝、裝潢也是人類的創(chuàng)造性智力成果，本身可能是文字（如特有名稱）或美術作品（如商品裝潢或包裝裝潢），從而受到著作權法保護，而著作權在國際通行的是自動產(chǎn)生制度（1971年修訂的《保護文學藝術作品伯爾尼公約》規(guī)定了著作權自動產(chǎn)生制度，現(xiàn)在世界大多數(shù)國家都采用該制度,我國也是采用該制度，在我國著作權是隨著作品的完成或發(fā)表自動產(chǎn)生，作者可以進行登記，登記只是產(chǎn)生公示效力），因此，誰最先使用即保護誰也是符合知識產(chǎn)權法的本意的；再次，一旦市場上出現(xiàn)多個相同或近似的特有名稱、包裝、裝潢，必然擾亂市場經(jīng)營秩序，不加以制止必然打擊合法權利人和正當經(jīng)營者的信心，助長某些經(jīng)營者“搭便車”或“傍名牌”的不良習氣，不利于市場經(jīng)濟的健康發(fā)展，因此，保護在先使用者也是符合反不正當競爭法維護市場秩序的立法宗旨的；最后，法律給予知名商品特有名稱、包裝、裝潢以專用權保護，既鼓勵經(jīng)營者保證產(chǎn)品質量，為消費者提供質量穩(wěn)定的優(yōu)質產(chǎn)品，也排除其他經(jīng)營者的仿冒行為，從而達到節(jié)約消費者選擇商品的成本，保證消費者在選擇商品時不會產(chǎn)生混淆或被誤導購買其并不需要的商品，因此，保護在先使用者還體現(xiàn)了知識產(chǎn)權法律保護公共利益的立法本質。

2.知名商品形成中的作用

《不正當競爭司法解釋》第1條第1款規(guī)定，認定知名商品，應當考慮該商品的銷售時間、銷售區(qū)域、銷售額和銷售對象，進行任何宣傳的持續(xù)時間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護的情況等因素，進行綜合判斷。顯然，特有名稱、包裝、裝潢之所以受到專用權的保護，主要是其附著的商品經(jīng)過長時間的使用（包括生產(chǎn)、銷售和推廣等經(jīng)營活動）已為廣大消費者接受成為知名商品，立法機關為了保護市場競爭秩序和消費者的權益而為之。因此，確定知名商品特有的名稱、包裝、裝潢權歸屬時應著重考慮知名商品形成過程中經(jīng)營者的作用，沒有經(jīng)營者長期不懈的努力就沒有知名商品，更無從談知名商品的商譽，遑論不正當競爭法的保護。

對于上述司法解釋中關于知名商品認定的要素進行分析，發(fā)現(xiàn)要素中商品的銷售時間、銷售區(qū)域、銷售額和銷售對象，是用以證明商品的持續(xù)經(jīng)營時間和受消費者認可程度；而要素中商品的宣傳持續(xù)時間、程度和地域范圍，是用以證明該商品市場影響力的大??；而作為知名商品受保護的情況，是用該商品因自身的市場影響力而受到同行業(yè)經(jīng)營者模仿、仿冒的情況，反證市場上同行業(yè)經(jīng)營者對該商品知名度和商譽的認可。

從上述司法解釋確定的認定知名商品的要素不難發(fā)現(xiàn)，法律所保護的是合法經(jīng)營者長時間付出所創(chuàng)造的商譽，即知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的強大的市場號召力，這個號召力是經(jīng)營者長時間認真經(jīng)營、努力耕耘的結果，該利益應歸屬于為之付出的經(jīng)營者，而不是第三人。因此，知名商品特有的名稱、包裝、裝潢權應歸屬該知名商品的經(jīng)營者。

四、紅罐之爭焦點問題分析

紅罐之爭涉及兩個案件，一是加多寶公司起訴廣州大健康產(chǎn)業(yè)有限公司（廣藥集團控股子公司，以下通稱廣藥集團）侵犯知名商品特有包裝、裝潢，要求停止侵權并賠償經(jīng)濟損失3500萬元，另一案是廣藥集團起訴加多寶公司侵犯知名商品特有包裝、裝潢，要求停止侵權并賠償經(jīng)濟損失1.5億元，兩案件經(jīng)最高人民法院裁定合并后指定廣東省高級人民法院審理。廣東省高級人民法院在今年5月15日進行第一次開庭，由于此案媒體關注度極高，法院對此案進行了網(wǎng)絡直播，本文所依據(jù)的事實來源是法庭網(wǎng)絡直播報道及相關媒體報道，對于相關證據(jù)材料并沒有完全掌握和進行審查，相關事實有可能有一些出入。

法院當庭歸納了紅罐之爭案件的四個焦點問題：第一，涉案商品是什么？第二，知名商品特有的包裝裝潢是什么？涉案商品的特有包裝裝潢歸誰所有？第三，涉案商品特有包裝裝潢能否與王老吉商標或加多寶公司相分離？第四，到底誰侵權？經(jīng)濟損失如何計算？【8】本文就前三個焦點問題進行法律分析，以助學術界和司法界深入辨析此案。

（一）涉案商品是什么

對于這一焦點問題，廣藥集團的觀點是：涉案商品應為王老吉涼茶。本文認為該觀點是錯誤的。根據(jù)媒體報道的事實，不難發(fā)現(xiàn)自1995年起，國內生產(chǎn)以“王老吉”商標冠名的涼茶實際有兩家，一家是廣藥集團，另一家是加多寶公司，廣藥集團生產(chǎn)的涼茶是傳統(tǒng)大陸王老吉配方，用綠色紙盒包裝，又稱清涼裝王老吉涼茶或清涼版王老吉涼茶；而加多寶公司生產(chǎn)的涼茶是王澤邦在香港的后代王健儀提供的配方，用紅色鐵罐包裝，又稱紅罐王老吉涼茶或紅罐涼茶。雙方爭議的實際上是紅罐涼茶的包裝裝潢權，而不是綠盒涼茶的包裝裝潢權，這一點并無爭議。因此，涉案商品就是指加多寶公司生產(chǎn)的紅罐涼茶。而廣藥集團稱涉案商品是王老吉涼茶，實際上否認了兩家同用一個商標的事實，否認了雙方用不同包裝來區(qū)別各自產(chǎn)品的事實。所以說，該觀點是錯誤的，有誤導之嫌。

當然，此案復雜之處在于，2012年5月王老吉商標許可協(xié)議被中國國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會裁決無效之后，廣藥集團收回許可給加多寶公司使用的“王老吉”商標，進而廣藥集團用同樣的紅罐包裝自己生產(chǎn)的清涼版王老吉涼茶，加多寶公司在商標許可合同終止后也在繼續(xù)生產(chǎn)紅罐涼茶，只是將包裝裝潢上的商標改為“加多寶”。在此情況下，目前實際上使用紅罐包裝涼茶有兩個廠家，一家是廣藥集團，另一家是加多寶公司，從這個角度，廣藥集團稱涉案商品是其生產(chǎn)的（紅罐包裝的）“王老吉涼茶”看似有一定道理。對此，本文認為法庭應該從兩方面來判斷，第一，從本案立案受理時間來判斷，若本案立案是在2012年5月之前，生產(chǎn)紅罐涼茶的只有加多寶公司，廣藥集團的觀點就是錯誤的；第二，從本案爭議的權利來看，即使本案立案在2012年5月之后，根據(jù)媒體報道為2012年7月份，而此時廣藥集團才剛剛宣布開始生產(chǎn)紅罐包裝的王老吉涼茶【9】，其不可能立即成為知名商品的特有包裝裝潢，顯然是沿用以前加多寶公司使用的紅罐包裝裝潢，從這個角度來講，廣藥集團的觀點也是錯誤的。

對于第一個爭議焦點，加多寶公司的觀點是：涉案商品是“多年來加多寶生產(chǎn)經(jīng)營的曾經(jīng)租用王老吉商標、現(xiàn)使用加多寶商標、使用王澤邦后人獨家配方的紅色罐裝涼茶產(chǎn)品，包括加多寶公司生產(chǎn)的貼有王老吉商標和加多寶商標的紅罐涼茶”【8】。從上面的分析來看，加多寶公司的觀點基本正確。

因此，第一個爭議焦點答案已經(jīng)很明確，涉案商品就是加多寶公司生產(chǎn)的紅罐涼茶。

（二）涉案商品特有包裝裝潢歸誰所有

對于法庭歸納的爭議焦點知名商品特有包裝裝潢是什么，加多寶公司的觀點是：涉案特有包裝裝潢的保護范圍是采用紅色為底色，主視圖中心是突出的三個豎排黃色中文大字，以及相關文字和色彩組合。對此，雙方并沒有太大分歧。

而對于爭議焦點涉案特有包裝裝潢歸屬問題，雙方觀點針鋒相對，加多寶公司認為：特有包裝裝潢權應當是通過使用產(chǎn)生的，加多寶公司不但設計了特有包裝裝潢，而且通過大規(guī)模生產(chǎn)、持續(xù)性的市場推廣、廣泛媒體宣傳使紅罐涼茶成為知名商品，該商品的特有包裝裝潢權應屬于加多寶公司。廣藥集團的觀點是：涉案特有包裝裝潢不是單純的智力成果，源于商標權、版權，不能簡單套用誰設計誰有權的理念，廣藥集團也是特有包裝裝潢的制造者。那么，紅罐涼茶包裝裝潢權到底應該歸誰呢？

根據(jù)上文分析，知名商品特有的包裝裝潢權的歸屬的判斷標準主要有兩個，第一，在先使用；第二，知名商品形成中的作用。從媒體報道的事實來看，紅罐涼茶的包裝裝潢是加多寶公司一方設計并首先投入使用的，且在長達17年間一直無爭議不間斷地使用，可以認定加多寶公司使用在先。在加多寶公司使用期間，由于加多寶公司對于紅罐涼茶商品的口味選擇符合消費者的喜好，同時投入巨資進行大力推廣宣傳，擴大了紅罐涼茶的消費群體，使紅罐涼茶銷量逐年上升，最終成為家喻戶曉的知名商品，對此，加多寶公司的作用是最主要的，也是決定性的。

廣東省高級人民法院在加多寶公司訴三水華力飲料食品有限公司仿冒知名商品特有裝潢糾紛案中認定：“知名商品特有的裝潢權是隨著該特有的裝潢在商品上使用，當該商品成為知名商品時，而產(chǎn)生的一種排他使用的民事權利，該權利與知名商品密不可分，由知名商品的合法經(jīng)營者享有，并隨著知名商品的經(jīng)營者的變換可由新的合法經(jīng)營者繼受。在1996年，東莞鴻道公司（筆者注：加多寶公司的實際控股股東）已開始在罐裝 ‘王老吉’涼茶飲料上使用本案訟爭的裝潢標識，并投入大量的廣告宣傳，使該商品成為知名商品，…”【10】。

根據(jù)民事訴訟相關法律規(guī)定，生效判決可以在他案中作為證據(jù)使用，上述生效判決已經(jīng)認定加多寶公司在先使用紅罐包裝、通過大量廣告宣傳其生產(chǎn)的紅罐涼茶成為知名商品的事實，認定紅罐涼茶特有包裝裝潢權歸屬加多寶公司。因此，涉案特有包裝裝潢權的歸屬實際已無懸念。

（三）涉案商品特有包裝裝潢能否與王老吉商標或加多寶公司相分離

對于法庭歸納的這一爭議焦點，雙方觀點完全不同，加多寶公司認為：商標權與知名商品的特有包裝裝潢權是相互獨立、分別行使的權利。而廣藥集團認為，涉案包裝裝潢從產(chǎn)生之日起就涵蓋商標，商標是包裝裝潢的核心要素和組成部分，商標的知名帶動了包裝裝潢的知名。二者的觀點實際上是加多寶認為涉案特有包裝裝潢與“王老吉”商標能夠分離，而廣藥集團認為不能分離。對此，本文作如下分析。

1.涉案商品特有包裝裝潢能否與“王老吉”商標分離

從上文分析可以得出，知名商品特有名稱、包裝裝潢作為經(jīng)使用而產(chǎn)生的權利，該特有名稱或包裝裝潢實質上是未注冊商標，受反不正當競爭法保護。但這一權利又是可以轉化的，一旦將該商品特有名稱和裝潢注冊商標，則享有注冊商標專用權，受商標法保護。在此需要注意的是，特有名稱或裝潢一旦注冊商標，就只能依據(jù)商標法提供保護，而不是依據(jù)反不正當競爭法。在江蘇愛特福藥物保健品有限公司訴北京地壇醫(yī)院等不當競爭糾紛上訴案中，最高人民法院認定已經(jīng)注冊為商標就不再具有知名商品特有名稱的屬性，而具有了注冊商標權的專有性。可見，該商業(yè)標識屬注冊商標還是知名商品特有名稱，二者只能選一。

顯然，注冊商標權與知名商品特有名稱權是獨立存在的兩項權利，在第一個焦點問題上廣藥集團稱涉案知名商品為“王老吉涼茶”，這勢必將特有名稱和注冊商標相混淆，所以是錯誤的。而在此，作為特有包裝裝潢的圖案同樣是一種未注冊商標，若將其視為注冊商標，則違反了知名商品特有裝潢法律保護的本義，因此，涉案特有包裝裝潢的圖案不應該視同“王老吉”商標，或者將“王老吉”商標視為該標識（指涉案特有包裝裝潢）的主要部分，或區(qū)別性特征。否則，一是與法律不符，二是由于“王老吉”商標被兩家公司同時使用，無法獨立發(fā)揮區(qū)別商品來源的功能，該商標在涉案特有包裝裝潢上主要還是美化功能為主，區(qū)別性功能為輔。從2012年6月以后加多寶將紅罐包裝裝潢上的“王老吉”商標改為“加多寶”商標后銷售量變化不大的事實也反映了“王老吉”商標在涉案知名商品特有包裝裝潢中的作用，即該商標在涉案特有包裝裝潢中的作用并非是獨立的、區(qū)別性的，是可以分離的。

因此，無論從法律上還是事實上，涉案知名商品特有包裝裝潢與“王老吉”商標都是可分離的。

2.涉案商品特有包裝裝潢能否與加多寶公司分離

本文在分析第一個爭議焦點時歸納了涉案商品是指加多寶公司生產(chǎn)的紅罐涼茶，而涉案特有包裝裝潢（指特有的紅罐裝潢）是用于加多寶公司生產(chǎn)的涼茶上，所以該特有包裝裝潢與加多寶公司不可分。

知名商品特有包裝裝潢屬未注冊商標，其具有識別商品來源的功能，經(jīng)過加多寶公司長時間的經(jīng)營，已經(jīng)在消費者心里建立了紅罐涼茶與加多寶公司之間的唯一對應聯(lián)系，若不負責任地將涉案特有紅罐包裝裝潢允許他人使用，勢必誤導消費者，誤認為是加多寶公司的涼茶產(chǎn)品而購買，實際上侵犯了消費者的知情權，損害了消費者的利益，是不應該的，依法應當制止。

因此，涉案商品的特有包裝裝潢與加多寶公司是不可分的。

五、商譽與不正當競爭

縱觀紅罐之爭，實為商譽之爭。雙方爭奪的實質就是紅罐涼茶的商譽，紅罐涼茶的市場號召力，對此，廣藥集團代理人當庭多次表明，“加多寶作為原經(jīng)營者不能帶走商品品牌，也帶不走商譽”【8】。那么紅罐涼茶的商譽到底應該屬于誰？能不能帶走呢？

王老吉涼茶生產(chǎn)廠家有兩家，生產(chǎn)綠盒清涼版涼茶的廣藥集團和生產(chǎn)紅罐涼茶的加多寶公司，二者經(jīng)過努力都將自己的產(chǎn)品做成知名商品，綠盒涼茶屬于廣藥集團，其知名商品的商譽自然歸屬經(jīng)營者廣藥集團，而紅罐涼茶屬于加多寶公司的產(chǎn)品，其知名商品的商譽自然歸屬于經(jīng)營者加多寶公司。至于加多寶公司將被許可使用的“王老吉”商標用于其生產(chǎn)的紅罐涼茶上，并取得了巨大的成果，不能說是“王老吉”商標的成功，更不能說是商標許可人廣藥集團的成功，應該是經(jīng)營者的成功，也就是加多寶的成功。紅罐涼茶知名商品的商譽的載體既承載于“王老吉”商標上，同時也體現(xiàn)在紅罐涼茶特有包裝裝潢上。“王老吉”商標目前高達1080億元的無形資產(chǎn)價值（據(jù)報道，2010年11月，廣藥在“中國知識產(chǎn)權（馳名商標）高峰論壇”上宣布，旗下“王老吉”品牌價值經(jīng)北京名牌資產(chǎn)評估公司評估為1080.15億元），而1996年該商標價值應遠遠低于該金額，這顯然與加多寶公司租賃商標后付出的努力分不開，與紅罐涼茶廣受大眾喜愛的口味分不開，“王老吉”的巨額商標價值本應有加多寶公司一份，但是，由于在商標許可合同中并未就商標價值增值部分如何處理進行約定，根據(jù)風險自擔的原則，加多寶公司只得自認吃虧。但是，紅罐涼茶的商譽同樣也存在于商品特有的紅罐包裝裝潢上，該商譽依法歸經(jīng)營者所有，商標許可人無權剝奪。因此，加多寶公司不存在能否帶走商譽的問題，而是商譽本來就屬于加多寶公司，從這個角度來看，加多寶公司的付出也算得到了補償。

本質上，商品的商譽既然是一個好的商品掙來的，自然應該與該商品同在，而不應該人為將其剝奪，否則不但侵犯了商品經(jīng)營者的合法權益，也必然觸犯公共利益的底線。紅罐涼茶的商譽存在于加多寶公司生產(chǎn)的紅罐涼茶之上，而現(xiàn)在無論該商品用何種商標，都不改變該商品的生產(chǎn)廠家、配方、味道和消費者的喜愛。特有包裝裝潢作為區(qū)別性標識，其功能是為了節(jié)約消費者選擇商品的成本，避免被誤導購買其不需要的商品，從而損害消費者利益。試想，消費者需要購買加多寶公司生產(chǎn)的紅罐涼茶時，根據(jù)習慣選擇了紅罐涼茶，卻得到廣藥集團生產(chǎn)的紅罐涼茶（其味道和綠盒涼茶沒有區(qū)別），顯然，消費者被欺騙了，其合法權益受到侵犯。

六、結語

反不正當競爭法立法開宗明義指出，該法不但要保護經(jīng)營者的合法權益和市場競爭秩序，還要保護消費者的合法權益，其最根本的目的是維護公共利益。紅罐涼茶之爭不僅是商業(yè)對手之間的競爭，更深層次體現(xiàn)了企業(yè)利益與公共利益之爭。任何企業(yè)的經(jīng)營都應該遵守法律規(guī)定、遵循商業(yè)道德，即使是慘烈的商業(yè)競爭，也不能沒有底線，而這個底線就是公共利益。紅罐之爭到底誰能勝出，讓我們拭目以待。

【1】道客巴巴文庫.成立世界知識產(chǎn)權公約譯文【OB/OL】.【2013-6-10】. http://www.doc88.com/p-238797738085.html.

【2】 鄭成思.WTO知識產(chǎn)權協(xié)議逐條講解【M】.北京:中國方正出版社,2002:63.

【3】國家工商行政管理局.關于禁止仿冒知名商品特有名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定第3條【G】.1995.

【4】最高人民法院.關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋(法釋【2007】2號第1條第1款【G】.2007.

【5】孔祥俊.商標與不正當競爭法原理和判例【M】.北京:法律出版社,2009:713-750.

【6】最高人民法院.(2002)民三終字第1號民事判決書.

【7】最高人民法院.(2006)民三提字第3號民事判決書.

【8】廣東省高院微博直播.廣藥加多寶紅罐糾紛案開庭[EB/OL].[2013-6-10].http://e.weibo.com/guangdonggaofa.

【9】歐志葵,牛思遠.廣藥版紅罐王老吉重裝上陣,加多寶反對【N/OL】.南方日報.2012-6-4【2013-06-10】.http://finance.sina.com.cn/ chanjing/gsnews/20120604/094112215543.shtml.

【10】廣東省高級人民法院.民事判決書（2003）粵高法民三終字第212號民事判決書.