文 / 詹昊 / 中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院

評360訴騰訊壟斷行為侵權(quán)糾紛一審判決：中國反壟斷民事訴訟制度構(gòu)建的首次真實嘗試

文 / 詹昊 / 中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院

2013年3月28日，原告北京奇虎科技有限公司（以下簡稱“360”）訴共同被告騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司（以下共同簡稱“騰訊”）濫用市場支配地位糾紛一案，廣東省高級人民法院作出一審民事判決。自此，在相關(guān)反壟斷法律與司法解釋實施之后，中國法院終于以司法審判權(quán)開始了對壟斷行為的認真規(guī)制，中國反壟斷民事訴訟有了第一例可以真正進行學(xué)術(shù)研究的案例（雖然中國并非判例拘束體系）。

一、反壟斷民事訴訟現(xiàn)狀與本案的可圈可點之處

自2008年8月《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱“《反壟斷法》”）實施以來至2012年6月實施《關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“《反壟斷法司法解釋》”），中國反壟斷民事訴訟其實一直處于一種野蠻生長的狀態(tài)。

在立案案由、地域管轄與級別管轄、舉證責(zé)任、救濟方式、與行政程序的關(guān)系等重要問題沒有明確的情況下，中國的當(dāng)事人（包括市場經(jīng)營者、律師以及普通公民）、各級法院已經(jīng)開始了反壟斷“私人執(zhí)法”的嘗試。據(jù)統(tǒng)計，截至2011年底，全國地方法院共受理壟斷民事一審案件61件，審結(jié)53件，涵蓋交通、醫(yī)藥、食品、家用電器、信息網(wǎng)絡(luò)等領(lǐng)域，涉及的壟斷行為包括橫向壟斷協(xié)議、縱向壟斷協(xié)議與濫用市場支配地位，相關(guān)法院包括北京、上海、重慶、浙江、山東、廣東、廣西、湖南、遼寧等地法院。

在訴訟程序、法律適用方面均缺乏司法解釋指導(dǎo)，審判人員缺乏反壟斷司法實踐的“雙缺乏”情況下，中國的審判機關(guān)雖然沒有拒絕對壟斷行為侵害的當(dāng)事人提供司法救濟，但是過往一些裁判文書明顯存在硬傷：對相關(guān)市場沒有進行界定或者界定不準確，不適當(dāng)?shù)胤峙渑e證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)適用合理分析原則時缺乏對效率等關(guān)鍵指標的心證過程，沒有引入經(jīng)濟學(xué)專家等專業(yè)人士提供具體分析。由此，反壟斷民事訴訟當(dāng)事人的熱情與人民法院審判經(jīng)驗的薄弱形成反差，中國反壟斷執(zhí)法在初始期間仍然體現(xiàn)了公共執(zhí)法的主體作用，私人執(zhí)法事實上成為點綴。直接的后果就是，商務(wù)部經(jīng)營者集中反壟斷審查程序中的禁止、附加條件公告以及發(fā)改委、工商總局的反壟斷行政處罰決定引起國內(nèi)外專業(yè)人士的認真研究、耳熟能詳，而法院判決卻少有問津。一冷一熱，判若云泥，民事主體充當(dāng)反壟斷“私人檢察官”的作用幾乎被遺忘。

本案是《反壟斷法司法解釋》實施之后，人民法院審結(jié)的第一個具有重大影響的反壟斷民事訴訟案件，各方當(dāng)事人的知名度、爭議涉及到的相關(guān)市場也導(dǎo)致本案的審判結(jié)果廣為各界所關(guān)注。

對于判決結(jié)果，筆者將在下文進行詳細分析，但是就案件的處理技術(shù)而言，本案已經(jīng)體現(xiàn)出審判機關(guān)在適用《反壟斷法》方面的長足進步。

第一，經(jīng)濟學(xué)、互聯(lián)網(wǎng)等專業(yè)人士出庭作證。

《反壟斷法司法解釋》第12條規(guī)定：當(dāng)事人可以向人民法院申請一至二名具有相應(yīng)專門知識的人員出庭，就案件的專門性問題進行說明。第13條規(guī)定： 當(dāng)事人可以向人民法院申請委托專業(yè)機構(gòu)或者專業(yè)人員就案件的專門性問題作出市場調(diào)查或者經(jīng)濟分析報告。經(jīng)人民法院同意，雙方當(dāng)事人可以協(xié)商確定專業(yè)機構(gòu)或者專業(yè)人員；協(xié)商不成的，由人民法院指定。人民法院可以參照民事訴訟法及相關(guān)司法解釋有關(guān)鑒定結(jié)論的規(guī)定，對前款規(guī)定的市場調(diào)查或者經(jīng)濟分析報告進行審查判斷。

雖然上述專業(yè)人士的身份不完全等同于其他國家法律體系中的專家證人，但是已經(jīng)明顯有別于中國傳統(tǒng)訴訟制度中的鑒定人。實際上，在《反壟斷法司法解釋》出臺之前，民事訴訟《證據(jù)規(guī)則》第61條規(guī)定：當(dāng)事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明。剛剛修訂的新《民事訴訟法》第79條也規(guī)定，當(dāng)事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見。

但是非常遺憾，對于反壟斷民事訴訟涉及到的相關(guān)市場界定、相關(guān)市場的競爭狀況等非常專業(yè)的經(jīng)濟學(xué)知識或者行業(yè)問題，以往的反壟斷民事訴訟中都付諸闕如。

此案中，360聘請的曾擔(dān)任英國倫敦公平貿(mào)易局官員、現(xiàn)任歐洲RBB調(diào)研機構(gòu)顧問的英國學(xué)者以及調(diào)研機構(gòu)職員，騰訊聘請的中國社會科學(xué)院信息化研究中心秘書長和中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授都作為專家輔助人出庭就本案相關(guān)問題提出意見。無論相關(guān)經(jīng)濟學(xué)、法學(xué)、互聯(lián)網(wǎng)專家的意見最終在人民法院的心證過程中作用如何，但專業(yè)知識的引入使得中國的反壟斷民事訴訟開始回歸“國際慣例”，而減少了司法審判的“中國特色”。

第二，相關(guān)市場的界定成為焦點問題，法院就構(gòu)成因素進行一一分析。

相關(guān)市場界定是大多數(shù)反壟斷案件分析的前提與基礎(chǔ)，對濫用市場支配地位行為的分析來講，更是如此。缺乏對相關(guān)市場的界定，則無從知曉經(jīng)營者在相關(guān)市場是否具有支配地位，當(dāng)然也無從知曉經(jīng)營者是否濫用市場支配地位。同時，如果被訴經(jīng)營者提出抗辯理由，也無從分析具體的市場行為對相關(guān)市場的競爭情況影響如何。

可惜的是，在以往的大多數(shù)反壟斷民事訴訟中，法院要么對相關(guān)市場的界定緘口不言；要么機械運用“誰主張誰舉證”的證據(jù)負擔(dān)原則一味要求原告承擔(dān)相關(guān)市場的界定責(zé)任，法院予以否定后卻又語焉不詳。沒有相關(guān)市場界定的反壟斷訴訟，注定成為一場隔靴搔癢、不痛不癢的模擬訴訟。

本案中，360提出了自己主張的相關(guān)市場，騰訊作為被告提出答辯，法院從產(chǎn)品市場、地域市場的市場因素進行一一分析。姑且不論結(jié)論是否正確，或者講相對正確，如此起碼杜絕了糾問式訴訟程序中法官的輕斷、武斷與肆意。

第三，各方當(dāng)事人在舉證方面充分發(fā)揮了能動作用。

在《反壟斷法》實施之后、《反壟斷法司法解釋》頒布之前的反壟斷民事訴訟中，原被告當(dāng)事人雖然能夠完成舉證證明責(zé)任，但是所舉證據(jù)要么寥寥無幾，要么與證明內(nèi)容關(guān)聯(lián)性相去甚遠，要么證明力非常低下。

本案的證據(jù)具有如下特定：

1.種類齊全。此案中，除了前文所述的專業(yè)人士的引入是亮點之外，各方當(dāng)事人的證據(jù)包括當(dāng)事人的陳述、書證、物證、視聽資料、證人證言與其他案件的判決文書，幾乎囊括了民事訴訟法規(guī)定的所有證據(jù)種類。2.數(shù)量較多。單單從數(shù)量而論，原告360的證據(jù)包括20項，被告騰訊的證據(jù)有13項之多，而且一組證據(jù)中含有多份證據(jù)。

3.公證文書比例較大。為了增加證明力，

當(dāng)事人各方大量采用了公證證據(jù)。

4.當(dāng)事人從各種角度進行充分舉證。從證據(jù)類別劃分，既包括原始證據(jù)，也包括傳來證據(jù)；既包括直接證據(jù)，也包括間接證據(jù)；除了第三方證據(jù)之外，還包括當(dāng)事人的“自認”證據(jù)。少見的是，除了中國境內(nèi)的既有判決書，當(dāng)事人還舉證了境外反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的決定書。所以從當(dāng)事人承擔(dān)舉證證明責(zé)任的能動性而言，此案是中國反壟斷民事訴訟中當(dāng)事人最為“認真、盡責(zé)、積極”的第一案。

第四，對知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷關(guān)系的問題進行了探索。

目前，《濫用知識產(chǎn)權(quán)、排除限制競爭的規(guī)定》還在工商總局的內(nèi)部起草過程中，就知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷的關(guān)系，尚沒有具體的法律、法規(guī)、部門規(guī)章進行規(guī)制；但是本案中各方當(dāng)事人已經(jīng)就知識產(chǎn)權(quán)與市場支配地位的關(guān)系進行了交鋒。截至2011年底，全國地方法院共受理壟斷民事一審案件61件，審結(jié)53件，涵蓋交通、醫(yī)藥、食品、家用電器、信息網(wǎng)絡(luò)等領(lǐng)域。

例如，原告360認為，國家知識產(chǎn)權(quán)局網(wǎng)站專利檢索結(jié)果顯示騰訊公司共有發(fā)明專利2136項、實用新型專利28項、外觀設(shè)計專利6項。以上證據(jù)顯示，騰訊具有市場支配地位。而被告則辯稱，專利檢索結(jié)果的公證書采用“騰訊”關(guān)鍵字進行檢索，不能保證“騰訊”與被告之間存在一一對應(yīng)關(guān)系；騰訊公司所具有的專利很大部分不在IM領(lǐng)域，對即時通訊領(lǐng)域無直接影響。即使在即時通訊領(lǐng)域方面的專利，也沒有證據(jù)證明被告采取技術(shù)手段限制第三方進入即時通訊服務(wù)領(lǐng)域，2011年中國出現(xiàn)了許多即時通訊軟件也可以說明這一點。同時，根據(jù)反壟斷法相關(guān)理論，僅在某一市場領(lǐng)域具有較強的技術(shù)實力，并不足以說明該市場具有較高的進入壁壘或其具有市場支配力。

綜合考量當(dāng)前的反壟斷法適用現(xiàn)狀，尤其是注意到我國反壟斷文化并不興盛，審判人員缺少經(jīng)濟學(xué)背景，律師反壟斷專業(yè)水平有待提高，可供借鑒的相關(guān)典型案例少而又少，行政機關(guān)執(zhí)法作為反壟斷執(zhí)法主流態(tài)勢等客觀原因，就應(yīng)當(dāng)認可本案的一審審理是有益的嘗試，為中國的反壟斷民事訴訟開創(chuàng)了一個可供對照、研究、參考的案例，實屬難能可貴。

然而，仔細研究此案，在肯定廣東省高級人民法院積極探索之余，筆者也提出一些問題進行商榷。

二、對爭議相關(guān)市場的界定

（一）產(chǎn)品市場

原告360認為，本案相關(guān)商品市場為集成了文字、音頻及視頻等綜合功能的即時通訊軟件及其服務(wù)市場。對此，騰訊認為原告的產(chǎn)品市場界定過窄。在法院看來，相關(guān)商品市場的界定可以采取下列方法：根據(jù)需求者對QQ軟件及其服務(wù)的功能用途需求、質(zhì)量的認可、價格的接受以及獲取的難易程度等因素，從需求者的角度定性分析不同商品之間的替代程度；同時亦結(jié)合考慮供給替代的影響。概括來講，法院認為應(yīng)當(dāng)以需求替代作為主要的分析方法，以供給替代作為輔助分析方法。

法院認為考慮到需求替代，消費者能夠輕易、立刻、免費的在文字、音頻和視頻即時通訊三種服務(wù)間轉(zhuǎn)換；從供給替代出發(fā)，大部分服務(wù)商都能夠同時提供該三種功能的服務(wù)。故不應(yīng)當(dāng)依據(jù)功能來區(qū)分文字即時通訊、語音和視頻通話，從而將該三種產(chǎn)品和服務(wù)分別視為獨立的通訊服務(wù)，而應(yīng)當(dāng)把它們作為更廣闊市場的一部分；它們中的任何一種都不構(gòu)成一個獨立的市場，把即時通訊市場分成更小的在功能上又沒有重疊的市場是非常困難的。同時，本案證據(jù)顯示消費者對即時通訊產(chǎn)品及服務(wù)具有很高的價格敏感度，不愿意為使用即時通訊的基礎(chǔ)服務(wù)支出任何費用，如果被告持久地（假定為1年）從零價格改為小幅度收費的話，法院有理由相信需求者完全有可能轉(zhuǎn)而選擇免費的文字即時通訊、音頻或者視頻通話中的任何一種服務(wù)，從而使被告的收費行為無利可圖。因此，綜合性的即時通訊與文字、音頻以及視頻等單一的即時通訊之間具有緊密的可替代性，屬于同一相關(guān)市場的商品集合。

同理，關(guān)于QQ與社交網(wǎng)站、微博服務(wù)之間的可替代性，法院認為，從價格因素出發(fā)考慮，有理由相信如果被告持久地（假定為1年）從零價格改為小幅度收費的話，需求者完全有可能轉(zhuǎn)而選擇微博和SNS社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，從而使被告的收費行為無利可圖。因此，法院認為，QQ與社交網(wǎng)站、微博服務(wù)屬于同一相關(guān)市場的商品集合。

綜上所述，法院認為原告關(guān)于本案相關(guān)商產(chǎn)品市場為集成了文字、音頻及視頻等綜合功能的即時通訊軟件及其服務(wù)市場的界定范圍過窄，相關(guān)產(chǎn)品市場應(yīng)當(dāng)還包括文字、音頻以及視頻即時通訊、社交網(wǎng)站、微博服務(wù)相關(guān)產(chǎn)品。

本案中，人民法院對于產(chǎn)品市場的界定主要采用了非暫時性價格上漲（Small but Significant Non-transitory Increase in Price）的假設(shè)。

對于這一假說，比較典型的案件是美國政府訴杜邦公司案件（United States v. Du Pont & Co, 353 U.S. 586(1957).）。該案中，美國政府認為，杜邦公司生產(chǎn)的玻璃紙占有了玻璃紙包裝材料市場份額的75%，并且利用此支配地位對于美國國內(nèi)的州際貿(mào)易進行壟斷。在美國最高法院審理時，玻璃紙包裝材料與靈活包裝材料是否具有需求替代，是否構(gòu)成同一產(chǎn)品市場，成為焦點問題。

美國最高法院認為，所謂合理的替代性標準，是指消費者為了同一目的能夠進行合理交換的商品群，構(gòu)成了一個產(chǎn)品市場。關(guān)于產(chǎn)品間的需求交叉彈性而應(yīng)當(dāng)考慮的因素，是當(dāng)一種產(chǎn)品的價格發(fā)生變化時，其他產(chǎn)品的銷售情況是否也發(fā)生了變化。如果玻璃紙的價格稍微下降，就有相對數(shù)量的其他的靈活包裝材料的顧客轉(zhuǎn)向使用玻璃紙，那么這些產(chǎn)品之間就存在較強的需求交叉彈性，也就構(gòu)成了這些產(chǎn)品在同一市場內(nèi)具有競爭性的具體指標。

值得注意的是，事后，尚有學(xué)者對于該案的判決提出了質(zhì)疑。如果案發(fā)時，杜邦公司已經(jīng)占有了玻璃紙市場70%的份額，由此當(dāng)時玻璃紙的市場價格是一個壟斷高價。在這樣一個壟斷價格的情況下，任何細小的價格增長都會導(dǎo)致消費者轉(zhuǎn)向其他靈活性包裝材料。因為在足夠高的價格水平上，即使是劣質(zhì)的替代品，消費者也會覺得好。

同樣，本案中法院已經(jīng)認識到目前互聯(lián)網(wǎng)供應(yīng)商提供產(chǎn)品及服務(wù)的一個顯著特點，即幾乎所有的供應(yīng)商都將其基礎(chǔ)服務(wù)的價格確定為零收費，無論是本案當(dāng)事人所提供的即時通訊、殺毒安全軟件還是其他諸如搜索引擎、微博、電子郵箱、社交服務(wù)以及提供新聞、影視和音樂內(nèi)容等等。“免費”成為互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)通行的、基本的因而也才是可行的服務(wù)模式。

非?？上ВM行具體分析時，法院卻忽略了中國互聯(lián)網(wǎng)市場“免費”的基本特征，而是簡單、機械地采用價格非暫時性上漲假設(shè)進行分析。

因此，我們不難發(fā)現(xiàn)，在中國互聯(lián)網(wǎng)市場“免費”服務(wù)已經(jīng)“蔚然成風(fēng)”的局面下，任何一個互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者的收費行為，無論是暫時的，還是非暫時的，無論收費幅度如何，無論消費者忠誠度如何，都有可能導(dǎo)致消費者用腳投票，轉(zhuǎn)向其他產(chǎn)品。

試問，此時如果將所有消費者轉(zhuǎn)向的產(chǎn)品都歸結(jié)為可替代產(chǎn)品，是否準確？換言之，在需求替代分析過程中，除了價格上漲假設(shè)，是否充分考慮了雙邊市場影響？在包含免費服務(wù)的雙邊市場中傳統(tǒng)的壟斷者假設(shè)測試是否依舊適用？是否應(yīng)當(dāng)綜合考慮產(chǎn)品的功能、用途、消費習(xí)慣等因素，而不是簡單適用單一標準？

首先，一審法院在進行需求替代測試時，可能僅考慮即時通訊市場需求者中的基礎(chǔ)用戶，將“消費者”等同于“需求者”。即時通訊服務(wù)屬典型雙邊市場，其商業(yè)模式是通過免費軟件聚集大量基礎(chǔ)用戶，再通過增值服務(wù)和廣告服務(wù)賺取利潤。雙邊市場本質(zhì)上是一個平臺，該平臺擁有相區(qū)別但又互相提供網(wǎng)絡(luò)利益的兩組需求者，即一個市場有兩個組成部分。兩組需求者中，一組需求者是指使用即時通訊服務(wù)的基礎(chǔ)用戶（大部分是自然人用戶），另一組需求者是指通過即時通訊服務(wù)平臺投放廣告和提供增值服務(wù)的經(jīng)營者（大部分是企業(yè)用戶）。雙邊市場通過需求匹配或基礎(chǔ)用戶群的建立，能夠降低兩邊需求者搜索和互動的交易成本，且一邊需求者可通過另一邊用戶的數(shù)量增加實現(xiàn)更大的價值。雙邊市場的特性決定了即時通訊服務(wù)產(chǎn)品的價格和利潤與兩邊市場都息息相關(guān)，一邊市場的用戶規(guī)模、價格、利潤會對另一邊市場產(chǎn)生影響。因此，在對即時通訊服務(wù)商品進行市場界定和市場影響力分析時，應(yīng)當(dāng)考慮經(jīng)營者在兩邊市場對交易條件的控制能力，價格和利潤在兩邊市場的反饋效應(yīng)，以及兩邊市場各自的進入和退出門檻。

進行具體分析時，法院卻忽略了中國互聯(lián)網(wǎng)市場“免費”的基本特征，而是簡單、機械地采用價格非暫時性上漲假設(shè)進行分析。

其次，我傾向于認為，傳統(tǒng)上“假定壟斷者測試”更加適用于收費模式的商品市場，而不適用于免費商品市場?！凹俣▔艛嗾邷y試”的基本邏輯在于考量何種程度的非暫時性漲價會導(dǎo)致需求下降，使得該漲價無利可圖，從而確定替代商品范圍。但免費業(yè)務(wù)模式下“漲價”的涵義不同于收費模式中價格的上漲，而是商業(yè)模式從

免費到收費的本質(zhì)性變革。人們對收費模式下價格的上漲（價格從低到高）和從免費到收費的模式變化，心理接受程度是完全不同的，由此導(dǎo)致的需求變化也不同。即使要進行“假定壟斷者測試”，兩邊市場利潤的反饋效應(yīng)、價格水平和價格結(jié)構(gòu)也均應(yīng)納入“假定壟斷者測試”。

其三，雖然QQ、微博均具有即時通訊的功能，但兩者在商品特點及客戶群方面卻具有顯著的區(qū)別。QQ軟件的即時通訊頁面簡潔易操作，因此，除了年輕人群體外，中老年群體也是QQ軟件及服務(wù)的重要且忠實的客戶群，且占其總客戶量的比例也相對較高。雖然微博同樣具有即時通訊功能，但其最主要的商品特點（即吸引消費者的最主要因素）在于其超大量信息的共享與傳播，且功能復(fù)雜，對于中老年群體來說相對較難操作。因此，在不考慮價格因素的前提下（如前所述），中老年群體對于QQ軟件及服務(wù)具有較強的需求者偏好以及較高的忠誠度，一般不會因其他因素轉(zhuǎn)向微博產(chǎn)品。另外，鑒于中老年群體對QQ軟件及服務(wù)的忠誠度較高，這進一步增強了其重要客戶群體——中老年群體的“客戶粘性”。因此，對于QQ軟件及服務(wù)的重要需求者群體——中老年群體而言，微博的需求替代性較低。

（二）地域市場

原告360認為，本案相關(guān)地域市場為中國大陸的即時通訊軟件及服務(wù)市場。被告認為就原告所主張的即時通訊服務(wù)市場而言，本案的相關(guān)地域市場應(yīng)為全球市場。

法院認為，首先，即時通訊服務(wù)的經(jīng)營者及用戶并不局限于中國大陸。由于互聯(lián)網(wǎng)的開放性和互通性，經(jīng)營者和用戶均無國界，本案證據(jù)顯示境外經(jīng)營者可向中國大陸地區(qū)用戶提供即時通訊服務(wù)，被告也同時向世界各地的用戶提供服務(wù)。有一定數(shù)量的香港、澳門、臺灣地區(qū)以及分布在世界各國的中文用戶在使用被告提供的即時通訊產(chǎn)品服務(wù)；同時也有分布在各國的外文用戶在使用被告提供的外文版本的即時通訊服務(wù)。其次，用戶的語言偏好和產(chǎn)品使用習(xí)慣不能作為劃分地域市場的唯一依據(jù)。如前所述，經(jīng)營者通常都會提供多個語言版本的即時通訊軟件來滿足不同語言需求的使用者。

中國大陸用戶經(jīng)常會選擇境外經(jīng)營者提供的即時通訊服務(wù)（例如 MSN、ICQ、雅虎通、Skype等），用戶語言偏好不會導(dǎo)致國外即時通訊服務(wù)的經(jīng)營者無法與中國大陸經(jīng)營者進行競爭。在產(chǎn)品使用習(xí)慣上，艾瑞咨詢報告認為TOM-Skype提供了全球搜索目錄，用戶可以根據(jù)不同的查詢條件查詢認識的或者不認識的朋友，并且可以馬上開始進行暢通無阻的語音聊天。在微軟公司/Skype案中歐盟委員會認為，由于全球范圍內(nèi)的用戶在接受即時通訊服務(wù)方面的習(xí)慣是相同的，故不會導(dǎo)致用戶因使用習(xí)慣差異帶來經(jīng)營者產(chǎn)品和服務(wù)的地域局限。第三，即時通訊產(chǎn)品和服務(wù)的市場參與者在全球范圍內(nèi)提供和獲得即時通訊服務(wù)時，并無額外運輸成本、價格成本或者其他成本。目前也尚未出現(xiàn)法律或技術(shù)上的標準來限制這些服務(wù)在全球范圍內(nèi)的提供和使用。

綜上所述，法院認為本案相關(guān)地域市場應(yīng)為全球市場。

對此推理，筆者尚有疑問：

第一，互聯(lián)網(wǎng)具有開放性不假，中國大陸之外尚有用戶使用QQ軟件也不假，但據(jù)此并不能直接得出相關(guān)地域市場是全球市場的結(jié)論。法院認為，“有一定數(shù)量的香港、澳門、臺灣地區(qū)以及分布在世界各國的中文用戶在使用被告提供的即時通訊產(chǎn)品服務(wù)”，那么關(guān)鍵問題是，地域市場考慮的是地域之內(nèi)的市場是否具有競爭關(guān)系或者相當(dāng)?shù)母偁庩P(guān)系。因此不能夠因為某些地域之內(nèi)存在某些消費者，就認為上述地域?qū)儆跔幾h的地域市場。因此法院應(yīng)當(dāng)查明，上述海外用戶數(shù)量多少，在所謂全球市場中占比多少？例如，不能夠因為《北京晚報》在某個海外華人社區(qū)有讀者，就認定《北京晚報》的地域市場是全球市場。

第二，法院認為，中國大陸用戶經(jīng)常會選擇境外經(jīng)營者提供的即時通訊服務(wù)（例如 MSN、ICQ、雅虎通、Skype等），用戶語言偏好不會導(dǎo)致國外即時通訊服務(wù)的經(jīng)營者無法與中國大陸經(jīng)營者進行競爭。筆者同意上述前提，問題是MSN、ICQ、雅虎通、Skype等的中文界面已經(jīng)相當(dāng)本土化了，用戶基本上沒有語言偏好。以

上述個例作為討論，沒有說服力?！斗磯艛喾ㄋ痉ń忉尅返?條規(guī)定：被訴壟斷行為屬于《反壟斷法》第17條第1款規(guī)定的濫用市場支配地位的，原告應(yīng)當(dāng)對被告在相關(guān)市場內(nèi)具有支配地位和其濫用市場支配地位承擔(dān)舉證責(zé)任。也就是說，原告應(yīng)當(dāng)就相關(guān)市場界定與市場支配地位、濫用行為承擔(dān)舉證責(zé)任。以往，往往是原告舉證相關(guān)市場，人民法院認定不正確，但是不講為什么不正確，也不講正確的相關(guān)市場是什么。此案中，廣東高級人民法院不僅僅分析了為什么原告的主張不正確，同時也認定并分析了自己認為正確的市場界定。

雖然結(jié)論值得商榷，但是法院畢竟開始了詳細的說理。

互聯(lián)網(wǎng)具有開放性不假，中國大陸之外尚有用戶使用QQ軟件也不假，但據(jù)此并不能直接得出相關(guān)地域市場是全球市場的結(jié)論。

三、市場支配地位的認定與推定

《反壟斷法》第18條和第19條規(guī)定了市場支配地位的認定和推定方法。就此案爭議的市場支配地位的認定，法院認為：（一）被告不具有控制商品價格、數(shù)量或其他交易條件的能力。首先，被告不具備控制商品價格的能力。其次，被告不具備控制商品數(shù)量和其他交易條件的能力?；ヂ?lián)網(wǎng)上的即時通訊軟件種類眾多，用戶選擇余地較大。第三，從其他經(jīng)營者對被告的依賴程度來看，交易相對方可以輕易地選擇與其它企業(yè)進行交易，對被告的依賴性較弱。（二）被告不具備阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場的能力。1．該市場的進入門檻低，擴張阻礙小。首先，經(jīng)營者進入即時通訊市場的門檻低。其次，經(jīng)營者進入市場的途徑多樣化。第三，新進入者的市場擴張能力強，大量成功案例證明該市場擴張阻力小。2.關(guān)于“客戶粘性”，即網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)。法院則認為，首先，由于大多數(shù)用戶都通過即時通訊服務(wù)與親朋好友即“核心圈”進行聯(lián)系，網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的作用被大大減弱。其次，在微軟公司/Skype案中歐盟委員會發(fā)現(xiàn)很多用戶均在多家消費者通訊服務(wù)供應(yīng)商間自由的進行訪問轉(zhuǎn)換，本案中QQ軟件的情形也與此相同。第三，在被告開發(fā)經(jīng)營QQ產(chǎn)品之初，MSN是國內(nèi)市場份額最大的即時通訊服務(wù)提供商。3.相關(guān)市場競爭充分。即時通訊市場處于高度競爭和高度不穩(wěn)定狀態(tài)，新技術(shù)、新商業(yè)模式層出不窮，沒有證據(jù)顯示有任何一家企業(yè)可能長期操縱市場。即使沒有外力介入，這個市場也能夠很好地實現(xiàn)充分競爭和自我更新。4.被告的財力和技術(shù)條件并不具有實質(zhì)性地排除新的競爭者進入市場或者擴大產(chǎn)能的能力。

可見，法院分析認定標準時，充分考慮了《反壟斷法》第18條的規(guī)定，不論結(jié)論是否正確，說理已經(jīng)相對詳細。

對于推定方法，即市場份額方法，原告最主要的證據(jù)是艾瑞咨詢報告。

法院對此予以否定，認為該報告統(tǒng)計的產(chǎn)品范圍，與法院認定的相關(guān)商品的范圍有差異：（1）艾瑞咨詢對于即時通訊軟件的監(jiān)測只針對個人電腦端產(chǎn)品，并未包含手機端和平板電腦端產(chǎn)品即移動即時通訊軟件；（2）將即時通訊產(chǎn)品作為核心產(chǎn)品一部分的微博和SNS社交網(wǎng)站產(chǎn)品未計入相關(guān)市場商品集合；同時原告本身認為應(yīng)當(dāng)屬于即時通訊相關(guān)市場范圍的微博和SNS社交網(wǎng)站以網(wǎng)頁形式提供的即時通訊產(chǎn)品也未列入；（3）艾瑞咨詢和CNNIC研究的范圍僅限于中國大陸地區(qū)，不包含港澳臺地區(qū)和世界范圍內(nèi)其他使用QQ產(chǎn)品的國家，等等。因此，艾瑞咨詢監(jiān)測的騰訊在2010年中國即時通訊整體市場的份額中占到76.2%，并不能真實反映騰訊QQ在本案相關(guān)商品市場中的份額。綜上，法院對于原告以并不具備真實基礎(chǔ)的市場份額來推定被告在相關(guān)市場上具有壟斷地位的主張不予認可。

但問題是，如果原告主張的市場份額不為法院所認可，人民法院是否應(yīng)當(dāng)依據(jù)《反壟斷法司法解釋》第13條規(guī)定，自行指定合格的獨立機構(gòu)進行市場份額的調(diào)查？

當(dāng)然，對市場份額的結(jié)論，原被告在訴訟過程中是否申請人民法院指定第三方機構(gòu)進行市場份額的調(diào)查也是一個重要因素。

結(jié)語

日前，360公司已經(jīng)就本案向最高人民法院提出了上訴。無論本案最終結(jié)果如何，本案當(dāng)事人及法院的探索和努力，都為構(gòu)建和完善中國反壟斷民事訴訟制度作出了重要貢獻。