羅曉霞

（湖南農(nóng)業(yè)大學(xué)公共管理與法學(xué)學(xué)院，湖南 長(zhǎng)沙 410128）

以不正當(dāng)手段獲得他人技術(shù)秘密侵權(quán)問題研究

羅曉霞

（湖南農(nóng)業(yè)大學(xué)公共管理與法學(xué)學(xué)院，湖南 長(zhǎng)沙 410128）

技術(shù)秘密的價(jià)值來源于正當(dāng)使用，因此在技術(shù)秘密侵權(quán)糾紛中判斷被告是否構(gòu)成侵權(quán)，關(guān)鍵在于考察其獲得和使用原告技術(shù)秘密的正當(dāng)性，這也是《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》規(guī)制的重點(diǎn)。原告的技術(shù)是否屬于技術(shù)秘密，被告是否負(fù)有保守原告技術(shù)秘密的義務(wù)，被告的行為是否構(gòu)成以不正當(dāng)手段獲得他人技術(shù)秘密的行為，兩個(gè)被告之間是否存在共同過錯(cuò)，這些問題需要結(jié)合案情進(jìn)行綜合考慮。最后，在確認(rèn)侵權(quán)成立的前提下，是判決被告停止侵權(quán)、賠償損失，還是判決被告賠償因侵權(quán)行為給原告造成的損失，并準(zhǔn)予被告以通過向原告繳納使用費(fèi)的形式繼續(xù)使用其技術(shù)，需要在遵循利益平衡原則和尊重原被告雙方意愿的基礎(chǔ)上作出抉擇。

技術(shù)秘密；不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)；侵權(quán)；認(rèn)定

一 問題的提出

技術(shù)秘密屬于商業(yè)秘密的范疇，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息。目前，技術(shù)人員的跳槽或泄密行為已經(jīng)成為企業(yè)技術(shù)秘密流失的主要渠道，本文以最高人民法院2008年公布的近30年全國(guó)司法保護(hù)的100個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)典型案例之一——株洲某藥劑廠訴羅定市某化工廠、劉某技術(shù)秘密侵權(quán)糾紛案為主要樣本①，其他類似案件為輔助樣本，對(duì)技術(shù)秘密侵權(quán)糾紛中涉及的法律問題進(jìn)行探討。

株洲某藥劑廠訴羅定市某化工廠、劉某技術(shù)秘密侵權(quán)糾紛案是一起同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者采取利誘的方式收買單位技術(shù)人員，泄露技術(shù)秘密，共同侵犯原告合法權(quán)益的典型案例。該案基本案情如下：株洲某藥劑廠系中國(guó)有色金屬工業(yè)總公司下屬的專門從事各類浮選藥劑及其他精細(xì)化工產(chǎn)品生產(chǎn)的企業(yè)。該廠從1969年起開始生產(chǎn)“黃藥”，當(dāng)時(shí)是采用過量醇法工藝流程進(jìn)行生產(chǎn)。自1975年起，該廠開始對(duì)黃藥合成技術(shù)中存在的質(zhì)量不穩(wěn)定、物料泄漏、溫度控制難、易起火等問題進(jìn)行攻關(guān)。1990年10月，羅定市某化工廠原廠長(zhǎng)溫某到株洲，通過熟人找株洲某藥劑廠要求聯(lián)營(yíng)，遭到拒絕后，遂私下找到株洲某藥劑廠設(shè)計(jì)室黃藥工藝組組長(zhǎng)劉某，要求其提供株洲某藥劑廠黃藥生產(chǎn)的設(shè)備圖紙和工藝技術(shù)。雙方約定：羅定市某化工廠黃藥生產(chǎn)技術(shù)工作全部由劉某承擔(dān)，廠方付酬金4萬元，其中交完圖紙付2萬元，試車成功后再付2萬元。羅定市某化工廠取得上述圖紙后，委托廣州某公司加工設(shè)備，劉某應(yīng)羅定市某化工廠要求，曾到廣州某公司指導(dǎo)設(shè)備加工。設(shè)備加工出來后，羅定市某化工廠請(qǐng)劉某去羅定安裝設(shè)備。為此，劉某除由其出面請(qǐng)株洲某藥劑廠退休工人車某、肖某、康某3人一起去羅定市某化工廠安裝設(shè)備外，還親自赴羅定試車。1991年11月，羅定市某化工廠試車成功，并付給劉某2萬元。劉某為羅定市某化工廠設(shè)計(jì)了2臺(tái)車，年生產(chǎn)能力1 200噸。此后，羅定市某化工廠又依劉某提供的圖紙?jiān)侔惭b了2臺(tái)車，至此，羅定市某化工廠黃藥年生產(chǎn)能力達(dá)到2 000噸。據(jù)此，株洲某藥劑廠認(rèn)為羅定市某化工廠、劉某的行為構(gòu)成對(duì)該廠技術(shù)秘密的侵犯，向法院提起訴訟。一審湖南省高級(jí)人民法院認(rèn)為，株洲某藥劑廠在其黃藥生產(chǎn)設(shè)備混捏機(jī)和球磨風(fēng)選系統(tǒng)方面擁有自己的技術(shù)秘密。上述技術(shù)秘密形成后，株洲某藥劑廠已采取了嚴(yán)格的保密措施，從未向外公開，且該技術(shù)秘密用于生產(chǎn)后，產(chǎn)生了較好的經(jīng)濟(jì)效益和社會(huì)效益，故株洲某藥劑廠的上述技術(shù)秘密尚不屬于社會(huì)公知技術(shù)，依法應(yīng)予保護(hù)。羅定市某化工廠明知株洲某藥劑廠生產(chǎn)黃藥，未經(jīng)株洲某藥劑廠準(zhǔn)許，私下與株洲某藥劑廠設(shè)計(jì)室黃藥工藝組長(zhǎng)劉某協(xié)商，以人民幣4萬元酬金誘使劉某提供黃藥生產(chǎn)設(shè)備圖紙、指導(dǎo)設(shè)備生產(chǎn)、參加安裝調(diào)試直至試車生產(chǎn)，從而獲取了株洲某藥劑廠的技術(shù)秘密，故羅定市某化工廠與劉某的行為已構(gòu)成對(duì)株洲某藥劑廠技術(shù)秘密的共同侵權(quán)。據(jù)此，判決廣東省羅定市某化工廠賠償湖南省株洲某藥劑廠經(jīng)濟(jì)損失人民幣4 155 882.07元，劉某賠償湖南省株洲某藥劑廠經(jīng)濟(jì)損失人民幣5萬元。羅定市某化工廠和劉某不服一審判決，向最高人民法院提起上訴。二審法院認(rèn)為，原審判決除認(rèn)定羅定市某化工廠拆除設(shè)備的時(shí)間有誤外，其他事實(shí)認(rèn)定正確，將廣東省羅定市某化工廠賠償株洲某藥劑廠經(jīng)濟(jì)損失的數(shù)額變更為816 736.99元，劉某賠償株洲某藥劑廠經(jīng)濟(jì)損失變更為4萬元人民幣。

本文認(rèn)為，法律對(duì)技術(shù)秘密的保護(hù)，其主旨不在于扼制技術(shù)信息的流動(dòng)，而在于通過打擊違背商業(yè)道德，以不正當(dāng)手段獲取和利用他人技術(shù)秘密的不法行為，來規(guī)范技術(shù)信息的流動(dòng)秩序，保障技術(shù)信息的有序、有效流動(dòng)。因此，被告獲取或使用商業(yè)秘密的手段是否正當(dāng)，被告之間是否具有共同侵權(quán)的故意，成為評(píng)判這一類案件中被告的行為構(gòu)成侵權(quán)與否的關(guān)鍵。與本案類似的典型案例還有電子工業(yè)部某研究所訴秦皇島某電源公司等技術(shù)秘密糾紛案等②。本文認(rèn)為，在侵犯技術(shù)秘密糾紛案中有以下問題值得關(guān)注，下面將結(jié)合本案及其他相關(guān)判例進(jìn)行探討。

二 原告的技術(shù)是否構(gòu)成技術(shù)秘密

（一）權(quán)利是否存在——救濟(jì)前的拷問

有權(quán)利才有救濟(jì)，因此在尋求對(duì)權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)的訴訟中，作為原告，首先需要面對(duì)的是對(duì)其訴求保護(hù)權(quán)利的正當(dāng)性的拷問。由于商業(yè)秘密較其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)如專利、商標(biāo)而言，其權(quán)利內(nèi)容及邊界較為模糊，原告訴求保護(hù)的技術(shù)是否是技術(shù)秘密，哪些屬于技術(shù)秘密，哪些屬于公知技術(shù)，這些問題往往需要在訴訟調(diào)查過程中得以逐步明晰。權(quán)利的模糊性和不確定性事實(shí)上使得原告面臨著較大的訴訟風(fēng)險(xiǎn)——如果其技術(shù)不屬于技術(shù)秘密，意味著原告將因訴求缺乏合法依據(jù)而敗訴。因此，對(duì)于原告來說，要降低自己的訴訟風(fēng)險(xiǎn)，需要在起訴前作充分的準(zhǔn)備，除了要對(duì)自己的技術(shù)作全面、深入的了解，厘清作為技術(shù)秘密請(qǐng)求保護(hù)的范圍、內(nèi)容外，還要對(duì)國(guó)內(nèi)外同一領(lǐng)域的相關(guān)技術(shù)作盡可能廣泛、充分的了解，以確定自己的技術(shù)是否已包含在公知技術(shù)中。原告應(yīng)在進(jìn)行了盡可能完備的證據(jù)收集、把握了較大的勝訴可能性的基礎(chǔ)上再提起訴訟來捍衛(wèi)自己確信存在的權(quán)利。

（二）原告關(guān)于權(quán)利正當(dāng)性的主張

原告應(yīng)明確描述自己訴求保護(hù)的技術(shù)的項(xiàng)目、內(nèi)容。對(duì)于原告訴求保護(hù)的技術(shù)是否構(gòu)成技術(shù)秘密，法院需要結(jié)合構(gòu)成技術(shù)秘密需具備的要件，即秘密性、價(jià)值性、保密性、實(shí)用性，根據(jù)原、被告雙方的質(zhì)證、辯論進(jìn)行權(quán)衡并作出判斷。在這些要件中，價(jià)值性和實(shí)用性較易證明，只要原告能證明該項(xiàng)技術(shù)已投入使用，進(jìn)入生產(chǎn)流程就應(yīng)認(rèn)定該項(xiàng)技術(shù)具有實(shí)用性。價(jià)值是相對(duì)而言的，沒有確切的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，具有實(shí)用性的技術(shù)或多或少都有一定的價(jià)值。關(guān)于技術(shù)的保密性，原告可通過提供本單位的保密規(guī)定、保密手冊(cè)、與職工簽訂的有關(guān)技術(shù)保密的合同、來訪者進(jìn)出登記等進(jìn)行證明，這些證據(jù)只要能證明原告已采取合理的保密措施即可，并不要求該保密措施做到萬無一失。在本案中，法院認(rèn)為：“原告株洲某藥劑廠在混捏機(jī)和球磨風(fēng)選系統(tǒng)方面形成自己的技術(shù)秘密后，嚴(yán)格執(zhí)行原冶金部、中國(guó)有色金屬工業(yè)總公司的保密規(guī)定，頒布了《株洲某藥劑廠保密工作暫行條例》、《保密檔案工作制度》、《科技檔案管理制度》，成立了保密委員會(huì)，給管理人員、技術(shù)人員個(gè)人發(fā)放保密手冊(cè)，規(guī)定科技檔案不得擅自復(fù)印、抄錄、轉(zhuǎn)借等，以防止技術(shù)秘密泄露?！狈ㄔ赫J(rèn)定的這些事實(shí)說明原告對(duì)其技術(shù)是采取了合理的保密措施的。在這四個(gè)要件中，技術(shù)的秘密性是一個(gè)消極事實(shí)，無需原告舉證，作為原告，只要已提供其采取合理保密措施的證據(jù)，就已說明該項(xiàng)技術(shù)沒有因?yàn)樵娑M(jìn)入公知領(lǐng)域。至于該項(xiàng)技術(shù)是否因?yàn)槠渌肋M(jìn)入公知領(lǐng)域，需要由提出公知技術(shù)抗辯的被告進(jìn)行舉證。

（三）被告關(guān)于原告權(quán)利非正當(dāng)性的抗辯

對(duì)于原告權(quán)利正當(dāng)性的主張，公知技術(shù)抗辯是實(shí)踐中被告經(jīng)常引用的抗辯事由。如上所述，原告的技術(shù)是否具有秘密性是一個(gè)消極事實(shí)，對(duì)此原告無需證明。被告對(duì)此是否存有異議，有兩種情況。一種情況是，被告對(duì)于原告關(guān)于其技術(shù)為技術(shù)秘密的主張并無異議，則法院可進(jìn)行下一步審理：即甄別原告與被告的技術(shù)是否具有相似性。另一種情況是，被告對(duì)原告的技術(shù)是否構(gòu)成技術(shù)秘密，或者說對(duì)原告訴求保護(hù)之權(quán)利的正當(dāng)性本身存有異議，主張?jiān)娴募夹g(shù)屬于公知技術(shù)，則被告對(duì)此負(fù)有舉證責(zé)任。

被告可選擇的用以說明原告的技術(shù)為公知技術(shù)的路徑有兩條，一是主張?jiān)嬗捎谧陨碓?，沒有采取保密措施，或保密措施不當(dāng)導(dǎo)致技術(shù)泄露，成為公知技術(shù)。如在北京市某研究院訴北京某有限責(zé)任公司、范某商業(yè)秘密侵權(quán)案中，被告范某和北京某有限責(zé)任公司的抗辯就體現(xiàn)了這一思路[1]。在該案中，針對(duì)原告提供的證據(jù)并結(jié)合被告自身收集的證據(jù)，被告認(rèn)為，原告并沒有對(duì)“改性尼龍技術(shù)”采取必要的保密措施。主要理由是：第一，“改性尼龍技術(shù)”于1991年通過科技成果鑒定，但是鑒定文件的“建議密級(jí)”和“批準(zhǔn)密級(jí)”兩欄都是空白，說明鑒定機(jī)構(gòu)并不認(rèn)為該技術(shù)有保密價(jià)值；第二，原告提供的1993年的保密協(xié)議中，明確列出了保密范圍為PBT工程塑料、磁性塑料、聚氨脂類復(fù)合膜粘合劑等四個(gè)系列，其中根本就不包括涉案的改性尼龍技術(shù)，這說明被告在其與職工簽訂保密協(xié)議時(shí)根本就不認(rèn)為“改性尼龍技術(shù)”是其商業(yè)秘密；第三，從1996年起至一審訴訟前，原告北京市某研究院一直委托被告北京某有限責(zé)任公司加工改性尼龍產(chǎn)品并提供用于加工的配方，但并沒有要求北京某有限責(zé)任公司保密，這說明原告并不禁止同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手接觸并獲得其技術(shù)信息，而且也不要求被告承擔(dān)保密義務(wù)。被告的抗辯獲得了二審法院的支持。

通常被告用以說明原告技術(shù)為公知技術(shù)的第二條可選擇的路徑是：由被告向法院提供相關(guān)的公知技術(shù)資料，用以證明原告的技術(shù)已包含其中，屬于公知技術(shù)的一部分。本案被告羅定市某化工廠、劉某稱原告的黃藥生產(chǎn)技術(shù)已經(jīng)公開，但并未對(duì)此提供充分的證據(jù)予以支持。對(duì)于被告所提供的公知技術(shù)資料，法院應(yīng)委托相關(guān)鑒定機(jī)構(gòu)將原告的技術(shù)與之進(jìn)行對(duì)比性分析，以確認(rèn)原告技術(shù)是否已包含于公知技術(shù)中。

（四）關(guān)于技術(shù)鑒定的兩點(diǎn)思考

本案湖南省高級(jí)人民法院兩次委托湖南省科學(xué)技術(shù)委員會(huì)對(duì)原告株洲某藥劑廠的黃藥技術(shù)進(jìn)行鑒定，鑒定內(nèi)容主要涉及兩個(gè)方面：一是該項(xiàng)技術(shù)是否構(gòu)成技術(shù)秘密；二是被告羅定市某化工廠是否使用了與原告相同的技術(shù)。由此引出兩個(gè)問題值得思考。

1.鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)否對(duì)原告的技術(shù)是否構(gòu)成技術(shù)秘密做出鑒定。對(duì)此司法實(shí)踐在認(rèn)識(shí)上存在分歧，代表性的意見有兩種。一種意見認(rèn)為，鑒定機(jī)構(gòu)可對(duì)原告的技術(shù)是否構(gòu)成技術(shù)秘密做出鑒定，如本案即體現(xiàn)了這一觀點(diǎn)。本案一審法院認(rèn)為：“經(jīng)本院委托湖南省科學(xué)技術(shù)委員會(huì)進(jìn)行鑒定，確認(rèn)：株洲某藥劑廠在混捏機(jī)的防爆、密封、溫控、變載、出料閥和球磨風(fēng)選系統(tǒng)的封閉式循環(huán)流程、重力分離器的設(shè)計(jì)結(jié)構(gòu)、鼓風(fēng)機(jī)的改造、球磨機(jī)進(jìn)出口端部密封裝配及管路配置方面擁有自己的技術(shù)秘密?！倍徸罡呷嗣穹ㄔ阂鄬?duì)以上事實(shí)作了相同的認(rèn)定。另一種意見認(rèn)為，原告的技術(shù)是否構(gòu)成技術(shù)秘密屬于法院司法認(rèn)定的范疇，技術(shù)鑒定不應(yīng)對(duì)此做出結(jié)論。如在電子工業(yè)部某研究所訴秦皇島某電源公司等技術(shù)秘密糾紛案及四川省廣漢市某科技實(shí)業(yè)有限公司訴四川省某建設(shè)開發(fā)總公司等侵犯技術(shù)秘密糾紛案中，法院的認(rèn)識(shí)實(shí)際上都傾向于這一觀點(diǎn)③。在上述前一案例中，受法院委托的鑒定機(jī)構(gòu)北京有色金屬研究總院并未對(duì)原告電子工業(yè)部某研究所的鎘鎳、氫鎳電池制造技術(shù)是否屬于技術(shù)秘密進(jìn)行鑒定，而只是對(duì)原、被告的技術(shù)進(jìn)行了對(duì)比鑒定。在后一案例中，二審法院的觀點(diǎn)更為明確，認(rèn)為：“對(duì)于一項(xiàng)技術(shù)是否構(gòu)成技術(shù)秘密的認(rèn)定，屬于人民法院行使司法審判權(quán)進(jìn)行法律適用的范圍。專業(yè)技術(shù)人員在受委托的技術(shù)鑒定中，主要是利用其專業(yè)知識(shí)就該項(xiàng)技術(shù)是否為公知公用技術(shù)等技術(shù)事實(shí)問題做出判斷。原審法院在鑒定委托中將當(dāng)事人所爭(zhēng)議的技術(shù)是否為受法律保護(hù)的技術(shù)秘密也委托給專業(yè)技術(shù)人員鑒定，不盡妥當(dāng)?！边@一案件體現(xiàn)了一、二審法院在這一問題上認(rèn)識(shí)的分歧。

對(duì)于以上兩種意見，本文傾向于后者，認(rèn)為，技術(shù)鑒定不應(yīng)就原告技術(shù)是否構(gòu)成技術(shù)秘密作出結(jié)論。理由在于：第一，一項(xiàng)技術(shù)是否構(gòu)成技術(shù)秘密是綜合案情及多種因素進(jìn)行考量的結(jié)果，屬于人民法院行使司法審查權(quán)進(jìn)行法律適用的范疇，專業(yè)鑒定機(jī)構(gòu)沒有能力也沒有權(quán)利對(duì)此做出判斷；第二，鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行判斷所依據(jù)的公知技術(shù)資料是由被告提供的，在范圍和內(nèi)容上都極其有限，依據(jù)這些資料做出該項(xiàng)技術(shù)是否是技術(shù)秘密的結(jié)論難免以偏概全。

2.鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)對(duì)與案件相關(guān)的哪些事項(xiàng)進(jìn)行技術(shù)鑒定。本文認(rèn)為，技術(shù)鑒定應(yīng)主要圍繞兩方面內(nèi)容進(jìn)行：一是將原告的技術(shù)與被告所提供的公知技術(shù)資料對(duì)比，進(jìn)行相似性分析，并就原告技術(shù)是否包含于被告所提供的公知技術(shù)資料所顯示的公知技術(shù)領(lǐng)域做出鑒定；二是將被告所使用的技術(shù)與原告的技術(shù)對(duì)比，進(jìn)行相似性分析，并對(duì)被告的技術(shù)是否與原告技術(shù)相同或?qū)嵸|(zhì)性相同做出鑒定。當(dāng)然，除了對(duì)以上兩方面內(nèi)容進(jìn)行鑒定外，鑒定機(jī)構(gòu)還可以對(duì)原告的技術(shù)在國(guó)內(nèi)外相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域中所處的地位進(jìn)行分析并做出鑒定。但本文認(rèn)為，原告技術(shù)與國(guó)內(nèi)外同類技術(shù)相比是否具有先進(jìn)性并非技術(shù)秘密保護(hù)所要考察的重點(diǎn)，也不是一項(xiàng)技術(shù)作為技術(shù)秘密受到法律保護(hù)的必備條件，因此鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)此作出鑒定不具有實(shí)質(zhì)性的意義。

技術(shù)鑒定結(jié)論是法院認(rèn)定原告技術(shù)是否構(gòu)成技術(shù)秘密以及被告的行為是否構(gòu)成侵權(quán)的重要依據(jù)。如果根據(jù)鑒定結(jié)論，原告的技術(shù)包含于被告所提供的公知技術(shù)資料所顯示的公知技術(shù)中，被告的公知技術(shù)抗辯將獲得支持。這時(shí)，由于原告訴求保護(hù)的權(quán)利本身的正當(dāng)性缺乏合法依據(jù)，法院無需再對(duì)案件進(jìn)行進(jìn)一步的審查。如在安徽省某科技實(shí)業(yè)有限公司與安徽省績(jī)溪縣某鏈條廠等侵犯商業(yè)秘密糾紛案④、四川省廣漢市某科技實(shí)業(yè)有限公司訴四川省某建設(shè)開發(fā)總公司等侵犯技術(shù)秘密糾紛案中，法院的審查都因被告的公知技術(shù)抗辯事由成立而止步。

三 被告是否負(fù)有保守原告技術(shù)秘密的義務(wù)

（一）侵權(quán)主體的區(qū)分：特殊侵權(quán)主體與一般侵權(quán)主體

在確認(rèn)了原告的技術(shù)屬于技術(shù)秘密之后，被告是否負(fù)有保守原告技術(shù)秘密的義務(wù)將成為法院審查判斷被告的行為是否構(gòu)成侵權(quán)需要考察的又一重點(diǎn)?；卮疬@一問題首先需要對(duì)技術(shù)秘密的侵權(quán)主體進(jìn)行具體分析。技術(shù)秘密的侵權(quán)主體主要是兩類，一類是根據(jù)法律規(guī)定或合同約定合法獲得或掌握原告技術(shù)秘密的人⑤，具體包括原告掌握技術(shù)秘密的職工、專利行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)專利審查工作的人員、負(fù)責(zé)處理技術(shù)糾紛的律師、與原告進(jìn)行合同磋商或通過訂立合同知悉原告技術(shù)秘密的對(duì)方當(dāng)事人等。上述人員對(duì)原告負(fù)有保守其技術(shù)秘密的義務(wù)。這一類主體因其與原告具有特殊關(guān)系，故稱為特殊侵權(quán)主體。技術(shù)秘密的另一類侵權(quán)主體是與原告同行的其他經(jīng)營(yíng)者，這類主體稱為一般侵權(quán)主體。

區(qū)分特殊侵權(quán)主體與一般侵權(quán)主體的意義在于，不同的侵權(quán)主體，法律對(duì)其保守技術(shù)秘密的要求有所不同，故其侵犯他人技術(shù)秘密行為的表現(xiàn)形式也不同。特殊侵權(quán)主體是根據(jù)法律規(guī)定或合同約定合法掌握技術(shù)秘密的人，同時(shí)也負(fù)有保守技術(shù)秘密的法定義務(wù)，因此這類主體的侵權(quán)行為主要表現(xiàn)為泄露或不正當(dāng)使用技術(shù)秘密。而一般侵權(quán)主體不是法律規(guī)定或合同約定可以合法獲得或掌握原告技術(shù)秘密的人，也不負(fù)有保守原告技術(shù)秘密的法定義務(wù)。因此，這一類主體的侵權(quán)行為主要表現(xiàn)為非法獲得及利用原告的技術(shù)秘密。如本案劉某作為原告株洲某藥劑廠的技術(shù)人員，合法掌握該廠的黃藥技術(shù)，是本案的特殊侵權(quán)主體，其泄露技術(shù)秘密的行為違反了保守技術(shù)秘密的法定義務(wù)，構(gòu)成侵權(quán)；而被告羅定市某化工廠作為原告的同業(yè)經(jīng)營(yíng)者，本身并不掌握該項(xiàng)技術(shù)，其侵權(quán)行為主要表現(xiàn)為通過利誘的方式從原告技術(shù)人員劉某處非法獲取該項(xiàng)技術(shù)并加以利用。

（二）義務(wù)性質(zhì)的辨析：法定義務(wù)抑或約定義務(wù)

如上所述，技術(shù)秘密的侵權(quán)主體可分為特殊侵權(quán)主體與一般侵權(quán)主體。兩者的區(qū)別在于，特殊侵權(quán)主體由于合法獲得或掌握了原告的技術(shù)秘密，因此也負(fù)有保守技術(shù)秘密的義務(wù)，而一般主體由于其本身并不掌握原告的技術(shù)秘密，因此不負(fù)有保守技術(shù)秘密的義務(wù)⑥。由此而衍生出另一個(gè)相關(guān)的問題是：作為特殊侵權(quán)主體的被告保守原告技術(shù)秘密的義務(wù)在性質(zhì)上是法定義務(wù)還是約定義務(wù)。

由于商業(yè)秘密固有邊界模糊、權(quán)利不確定的特點(diǎn)，人們對(duì)于保守商業(yè)秘密義務(wù)的性質(zhì)往往存在理解上的分歧。對(duì)于專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)不會(huì)存在類似的疑惑，因?yàn)檫@些權(quán)利的內(nèi)容相對(duì)確定，邊界相對(duì)清晰，是對(duì)世權(quán)，權(quán)利人以外皆為義務(wù)人。而在商業(yè)秘密糾紛中確實(shí)存在這樣的疑問，對(duì)這一問題的理解不同將會(huì)影響法院的判決結(jié)果，尤其是在涉及職員泄露商業(yè)秘密的案件中。如果將職員保守商業(yè)秘密的義務(wù)理解為一種法定義務(wù)，意味著職員即使沒有簽訂保密合同也對(duì)原告負(fù)有保守商業(yè)秘密的義務(wù)，對(duì)原告商業(yè)秘密的泄露同樣構(gòu)成侵權(quán)；如果將職員保守商業(yè)秘密的義務(wù)理解為一種約定義務(wù)，意味著職員保守商業(yè)秘密以與原告簽訂明確約定保密內(nèi)容的保密合同為前提。在北京市某研究院訴北京某有限責(zé)任公司、范某商業(yè)秘密侵權(quán)案和廈門市某冶金廠訴廈門市開元區(qū)某金屬制品廠、陳甲、陳乙商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛案中，法院的態(tài)度分別代表了以上兩種不同的觀點(diǎn)⑦。在前一案件中，二審法院認(rèn)為，1993年北京市某研究院與職工簽訂的“保密協(xié)議”未將尼龍66技術(shù)列入保密范圍，故范某對(duì)此技術(shù)沒有保密義務(wù)，因此不構(gòu)成侵權(quán)。在后一案件中，被告陳甲、陳乙并未與所在單位廈門市粉末冶金廠簽訂明確具有保密內(nèi)容的協(xié)議，但二審法院卻認(rèn)為：“上訴人粉末廠通過受讓取得的青銅多孔元件燒結(jié)專有技術(shù)，經(jīng)消化吸收后，已在全國(guó)同行業(yè)中占有優(yōu)勢(shì)的競(jìng)爭(zhēng)地位。粉末廠作為商業(yè)秘密的合法持有者，就是該商業(yè)秘密的權(quán)利主體。陳甲與陳乙作為粉末廠掌握和了解該商業(yè)秘密的工作人員，依照我國(guó)《民法通則》第6條的規(guī)定，負(fù)有為本企業(yè)保守商業(yè)秘密的法律義務(wù)……”

對(duì)于以上觀點(diǎn)，本文認(rèn)為，保守技術(shù)秘密屬于特殊侵權(quán)主體的法定義務(wù)而非約定義務(wù)。

其一，根據(jù)我國(guó)《合同法》第43條規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密,無論合同是否成立,不得泄露或不正當(dāng)使用。泄露、不正當(dāng)使用該商業(yè)秘密造成損失的,應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”第92條規(guī)定：“合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)?！币虼耍瑢?duì)于有合同關(guān)系，包括勞動(dòng)合同關(guān)系、技術(shù)許可合同關(guān)系或委托代理合同關(guān)系的雙方當(dāng)事人而言，保守對(duì)方當(dāng)事人的技術(shù)秘密是合同附隨義務(wù)的要求；對(duì)于合同磋商過程中知悉對(duì)方技術(shù)秘密的當(dāng)事人而言，保守對(duì)方當(dāng)事人的技術(shù)秘密是先合同義務(wù)的要求；對(duì)于合同履行完畢終止后的當(dāng)事人而言，保守對(duì)方的技術(shù)秘密是后合同義務(wù)的要求。無論是附隨義務(wù)、先合同義務(wù)還是后合同義務(wù)，都是基于誠(chéng)實(shí)信用原則而產(chǎn)生的法定義務(wù)，不以雙方約定為其存在的前提。

其二，根據(jù)我國(guó)《專利法》第21條的規(guī)定：“在專利申請(qǐng)公布或者公告前，國(guó)務(wù)院專利行政部門的工作人員及有關(guān)人員對(duì)其內(nèi)容負(fù)有保密責(zé)任?！边@說明，對(duì)于因法定職責(zé)獲得原告技術(shù)秘密的職能部門工作人員而言，保守當(dāng)事人的技術(shù)秘密是法律基于職業(yè)道德的必然要求。

如上所述，保守用人單位的技術(shù)秘密是職員的法定義務(wù)，而非約定義務(wù)。雖然職員保守原告單位的技術(shù)秘密是一種法定義務(wù),但這種法定義務(wù)的形成仍然需要符合一定的條件：第一，職員知悉技術(shù)秘密是在其職責(zé)范圍內(nèi)由于工作原因而從原告處正常獲得⑧；第二，原告應(yīng)向相關(guān)的接觸該技術(shù)秘密的職員明確告知技術(shù)秘密的范圍；第三，原告對(duì)該技術(shù)采取了合理的保密措施，除相關(guān)人員外，其他職員無法通過正常途徑獲得該項(xiàng)技術(shù)。

在滿足以上條件的前提下，本文認(rèn)為，即使勞動(dòng)合同中沒有明確規(guī)定保密的義務(wù)和內(nèi)容，如果相關(guān)的掌握了原告技術(shù)秘密的職員泄露或者不正當(dāng)使用了該技術(shù)，其行為仍然構(gòu)成侵權(quán)。因此，在有些情況下，對(duì)于被告是否負(fù)有保密義務(wù)不能僅根據(jù)雙方有無保密合同而作片面理解。如本案中，原告株洲某藥劑廠與被告劉某雖沒有簽訂個(gè)別的保密合同，但株洲某藥劑廠在混捏機(jī)和球磨風(fēng)選系統(tǒng)方面形成自己的技術(shù)秘密后，嚴(yán)格執(zhí)行原冶金部、中國(guó)有色金屬工業(yè)總公司的保密規(guī)定，制定了一系列具體的保密制度，這些經(jīng)過法定程序制定的規(guī)章制度，即使沒有約定進(jìn)每一個(gè)相關(guān)技術(shù)人員的勞動(dòng)合同中，職工同樣應(yīng)當(dāng)遵守。在電子工業(yè)部某研究所訴秦皇島某電源公司等技術(shù)秘密糾紛案中，對(duì)于被告孫某對(duì)原告所負(fù)的保密義務(wù)應(yīng)作同樣理解，不能因?yàn)閷O某與單位沒有訂立保密合同就據(jù)此認(rèn)為其沒有保密義務(wù)。因?yàn)樵陔娮庸I(yè)部某研究所于1985年制定的《保密工作暫行規(guī)定》中明確規(guī)定了該項(xiàng)技術(shù)的保密范圍包括鎘鎳、氫鎳電池制造技術(shù)。1991年3月，孫某在電子工業(yè)部某研究所制定的內(nèi)容為“誰主管誰負(fù)責(zé)，防丟失和泄密”的班組長(zhǎng)治安安全工作保證書上簽字。這些事實(shí)都說明孫某作為課題組組長(zhǎng)十分清楚該項(xiàng)技術(shù)的保密范圍以及自己的責(zé)任。作為一名掌握了原告核心技術(shù)的技術(shù)人員，其泄露原告技術(shù)并將該技術(shù)作股投資，其行為給原告合法權(quán)益所造成的侵害是不言自明的。

四 被告對(duì)技術(shù)秘密的獲得或使用是否正當(dāng)

（一）技術(shù)秘密侵權(quán)行為的法理分析

1.考察的前提：被告的技術(shù)來源于原告。分析我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第10條的規(guī)定，侵犯技術(shù)秘密的行為有一個(gè)基本前提：被告的技術(shù)來源于原告。如果被告的技術(shù)并非來自原告，那么被告無論對(duì)該技術(shù)以何種方式進(jìn)行利用皆不構(gòu)成侵權(quán)⑨。商業(yè)秘密與專利權(quán)不同，專利制度是以公開換壟斷的制度——社會(huì)將對(duì)技術(shù)的獨(dú)占權(quán)賦予專利權(quán)人的條件是專利權(quán)人將其技術(shù)向社會(huì)公開。而在商業(yè)秘密中并不存在這樣的一種對(duì)價(jià)，商業(yè)秘密的權(quán)利人不公開其技術(shù)也享有對(duì)該項(xiàng)技術(shù)的權(quán)利，因此其權(quán)利是相對(duì)的，不能排斥他人也通過獨(dú)立創(chuàng)造就同一技術(shù)合法自主享有權(quán)利，如他人通過自行研究獲取該技術(shù)或者通過反向工程破解該技術(shù)而后進(jìn)行保密，這些情況都可能使他人成為同一技術(shù)秘密的不同主體。因此，在確認(rèn)原告的技術(shù)屬于技術(shù)秘密的前提下，被告仍可提出抗辯：該項(xiàng)技術(shù)并非來自原告，而是由被告自主開發(fā)的或通過對(duì)原告的產(chǎn)品進(jìn)行反向工程而獲得的。這樣，被告的技術(shù)究竟是否從原告處獲得以及通過何種方式獲得，將成為在確認(rèn)原告的技術(shù)構(gòu)成技術(shù)秘密后又一個(gè)需要重點(diǎn)考察的問題。

2.考察的重點(diǎn)：被告的技術(shù)是否取之有道。如果被告的技術(shù)確實(shí)來自于原告，則需進(jìn)一步考察：被告來自于原告的技術(shù)是否合法獲得。被告對(duì)通過合法途徑獲得的技術(shù)是否進(jìn)行了正當(dāng)?shù)睦谩?duì)于前一問題，有兩種情形需要考慮。第一種情形是，被告的技術(shù)是合法獲得的，如通過簽訂合同獲得，或在締約磋商過程中通過正常交換信息獲得，或?qū)儆谠娴穆殕T根據(jù)職責(zé)而獲得，這種情形下的被告即屬于我們剛才所討論的特殊侵權(quán)主體。對(duì)于這些合法掌握了原告技術(shù)秘密的特殊主體而言，法律對(duì)其基本的要求是保守技術(shù)秘密。如屬于這種情形，則需要繼續(xù)討論被告是否泄密或者對(duì)技術(shù)秘密進(jìn)行了不正當(dāng)?shù)睦?。第二種情形是被告并非根據(jù)法律規(guī)定或合同約定合法掌握原告技術(shù)秘密的其他經(jīng)營(yíng)者，即一般侵權(quán)主體。對(duì)于一般主體而言，法律對(duì)其基本的要求是取之有道，如果通過不正當(dāng)?shù)氖侄潍@得原告的技術(shù)秘密可能構(gòu)成侵權(quán)。

有別于《專利法》、《商標(biāo)法》的權(quán)利法性質(zhì)，為商業(yè)秘密提供保護(hù)的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》是一種行為法，它主要通過對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的規(guī)制為商業(yè)秘密提供法律保護(hù)，目的在于促進(jìn)技術(shù)信息的合理流動(dòng)，維護(hù)商業(yè)道德和公平競(jìng)爭(zhēng)秩序。因此，在有關(guān)技術(shù)秘密的案件中，法院審查的焦點(diǎn)不在于被告是否擁有涉案的技術(shù)秘密，而應(yīng)在于其獲取該項(xiàng)技術(shù)的渠道是否正當(dāng)，以及合法獲得技術(shù)后使用方式是否正當(dāng)。

（二）關(guān)于行為正當(dāng)性的客觀評(píng)判

如前所述，依據(jù)侵權(quán)主體是否合法掌握原告技術(shù)秘密，可將其分為特殊侵權(quán)主體和一般侵權(quán)主體，這兩類主體在侵權(quán)行為的客觀表現(xiàn)上有所不同。

根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第10條的規(guī)定，對(duì)于負(fù)有法定保密義務(wù)的特殊侵權(quán)主體而言,其侵權(quán)行為主要表現(xiàn)為三種形式：一是泄漏原告的技術(shù)秘密，如本案被告劉某將原告株洲某藥劑廠的黃藥生產(chǎn)技術(shù)泄露給羅定市某化工廠即為適例；二是自己使用原告的技術(shù)秘密，如電子工業(yè)部某研究所訴秦皇島某電源公司等技術(shù)秘密糾紛案中，被告孫某利用自己掌握的原告的技術(shù)投資入股設(shè)立公司則屬于這種情形；三是允許他人使用其通過正當(dāng)途徑知悉的技術(shù)，這種情形主要是針對(duì)通過磋商或訂立合同或者職能部門工作人員因工作原因知悉原告技術(shù)秘密而允許他人使用的情況。

對(duì)于不負(fù)有法定保密義務(wù)的具有經(jīng)營(yíng)性質(zhì)的自然人、法人和其他社會(huì)組織等一般侵權(quán)主體而言,其侵權(quán)行為在客觀表現(xiàn)上主要有兩種形式：一是通過不正當(dāng)?shù)氖侄潍@取權(quán)利人的技術(shù)秘密；二是披露、使用或者允許他人使用以不正當(dāng)手段獲取的技術(shù)秘密。何謂不正當(dāng)手段獲取。1970年，在美國(guó)著名的E.I.Du Pont de Nemours&Co.v.Christopher案中，法官對(duì)“不正當(dāng)手段獲取”作出如下解釋:“如果沒有耗費(fèi)獨(dú)立發(fā)現(xiàn)某制造工藝的知識(shí)所必須的時(shí)間和資金而獲得了該知識(shí),那么所采取的手段一定是不正當(dāng)?shù)?除非該知識(shí)所有人自愿泄露或失于未采取合理的保密措施?！盵2]對(duì)于“不正當(dāng)手段獲取”的具體表現(xiàn)形式，很多國(guó)家的立法從正反兩方面進(jìn)行了規(guī)定，即正面列舉“不正當(dāng)手段”表現(xiàn)形式的同時(shí)，從反面對(duì)“正當(dāng)手段”進(jìn)行了規(guī)定。這些正當(dāng)手段主要包括自主研發(fā)、反向工程、合法受讓等方式。根據(jù)我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第10條的規(guī)定，所謂不正當(dāng)手段獲取包括采取盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取。此外，最高人民法院2006年通過的《關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第12條規(guī)定，通過自行開發(fā)研制或者反向工程等方式獲得的商業(yè)秘密，不認(rèn)定為侵犯商業(yè)秘密行為。這樣就從正反兩方面進(jìn)一步對(duì)獲取技術(shù)秘密正當(dāng)與否的界限予以了明確。

在實(shí)踐中要想證明行為人采取了“不正當(dāng)手段”有時(shí)比較困難,此時(shí)司法機(jī)關(guān)多采用“相似+接觸-合法來源”的理論。根據(jù)這一理論,作為原告，在其技術(shù)為技術(shù)秘密的主張得到確認(rèn)后，接下來需要證明：一是被告所使用的技術(shù)與其訴求保護(hù)的技術(shù)相同或?qū)嵸|(zhì)相同；二是被告有接觸該技術(shù)的機(jī)會(huì)。如果完成了這兩項(xiàng)證明，原告即完成了自己的舉證責(zé)任。

如果以上兩項(xiàng)內(nèi)容得到證明，那么被告是否一定構(gòu)成侵權(quán)呢？事實(shí)并不盡然，被告獲取該項(xiàng)技術(shù)仍然不能排除其他合法途徑，這時(shí)應(yīng)由被告舉證說明其獲取該項(xiàng)技術(shù)是通過合法渠道，如通過自主研究或反向工程等途徑獲得。如果被告無法證明其獲得該項(xiàng)技術(shù)取之有道，那么被告只能承擔(dān)對(duì)其不利的訴訟結(jié)果——法院將據(jù)此推定其技術(shù)是從原告處非法獲取。

（三）關(guān)于行為正當(dāng)性的主觀評(píng)判

上文論及了被告獲取和使用原告技術(shù)秘密行為非正當(dāng)性的客觀表象，除此之外，在評(píng)價(jià)行為的正當(dāng)性時(shí)是否還應(yīng)考慮被告的主觀心態(tài)，這涉及到歸責(zé)原則的問題。對(duì)于商業(yè)秘密侵權(quán)應(yīng)適用何種歸責(zé)原則，在我國(guó)形成了不同的學(xué)說。

《Trips協(xié)議》第45條第1款規(guī)定“司法機(jī)關(guān)應(yīng)有權(quán)責(zé)令侵權(quán)者向權(quán)利所有人支付適當(dāng)?shù)馁r償費(fèi),以便補(bǔ)償由于侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)而給權(quán)利所有人造成的損害,其條件是侵權(quán)者知道或者應(yīng)當(dāng)知道他從事了侵權(quán)活動(dòng)?！边@一條通常被認(rèn)為是確立了知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)囊话銡w責(zé)原則，即過錯(cuò)責(zé)任原則。該條第2款又規(guī)定:“司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)有權(quán)責(zé)令侵權(quán)者向權(quán)利所有人支付費(fèi)用,其中可以包括合理的律師費(fèi)。在適當(dāng)?shù)那闆r下,即使侵權(quán)者不知道或沒有正當(dāng)理由應(yīng)當(dāng)知道他從事了侵權(quán)活動(dòng),締約方也可以授權(quán)司法部門,責(zé)令其返還所得利潤(rùn)或支付預(yù)先確定的損害賠償費(fèi)。”對(duì)于這些條款學(xué)界理解不一，有的認(rèn)為這是適用無過錯(cuò)責(zé)任原則的特別條款，有的認(rèn)為這是一個(gè)選擇性條款，沒有普遍意義。本文認(rèn)為，這是針對(duì)特殊侵權(quán)主體的特別規(guī)定，即在雙方有保密約定、侵權(quán)行為與違約行為競(jìng)合的情況下，權(quán)利人既可選擇適用違約責(zé)任，也可選擇適用侵權(quán)責(zé)任，如選擇違約責(zé)任，則應(yīng)適用無過錯(cuò)責(zé)任原則；如選擇侵權(quán)責(zé)任，則應(yīng)適用過錯(cuò)責(zé)任原則。商業(yè)秘密作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一部分，理應(yīng)適用《Trips協(xié)議》第45條的規(guī)定。我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第10條一共規(guī)定了一般侵權(quán)主體和特殊侵權(quán)主體侵犯商業(yè)秘密的四種情形⑩。其中第1款第（2）項(xiàng)規(guī)定的是特殊侵權(quán)主體侵犯商業(yè)秘密的情形，即有保守商業(yè)秘密義務(wù)的行為人違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。第1款其余兩項(xiàng)和第2款都是針對(duì)一般侵權(quán)主體的規(guī)定。

綜上，本文認(rèn)為，從《Trips協(xié)議》第45條和我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第10條規(guī)定的精神來看，我國(guó)對(duì)于商業(yè)秘密侵權(quán)應(yīng)以過錯(cuò)責(zé)任原則為一般歸責(zé)原則，以無過錯(cuò)責(zé)任原則為特別歸責(zé)原則。

1.一般侵權(quán)主體應(yīng)適用過錯(cuò)責(zé)任原則。對(duì)于一般侵權(quán)主體的侵權(quán)行為應(yīng)采取過錯(cuò)責(zé)任原則，理由是：《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第10條第1款第（1）項(xiàng)所謂“盜竊、利誘、脅迫或其他不正當(dāng)方式”屬于典型的主觀故意行為；第1款第（2）項(xiàng)“披露、使用或允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密”是被告對(duì)以盜竊、利誘、脅迫等不正當(dāng)方式獲取的商業(yè)秘密的利用，同樣表明了被告的主觀故意性?！斗床徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第10條第2款是針對(duì)直接侵權(quán)人以外的第三人作出的規(guī)定，該款規(guī)定：“第三人明知或者應(yīng)知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密?！逼渲小懊髦焙汀皯?yīng)知”都是對(duì)被告主觀過錯(cuò)的描述。據(jù)此可以得出結(jié)論，一般主體的商業(yè)秘密侵權(quán)行為應(yīng)適用過錯(cuò)責(zé)任原則。

2.特殊侵權(quán)主體適用無過錯(cuò)責(zé)任原則。根據(jù)我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的規(guī)定，對(duì)于特殊侵權(quán)主體應(yīng)適用無過錯(cuò)責(zé)任原則。理由是，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第10條第1款第（3）項(xiàng)關(guān)于“違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密”的規(guī)定是專門針對(duì)有保密義務(wù)的特殊侵權(quán)主體作出的。特殊侵權(quán)主體或是進(jìn)行合同磋商的締約方，或是合同成立后的相對(duì)方，或是國(guó)家機(jī)關(guān)，本身負(fù)有保守技術(shù)秘密的法定義務(wù)，一旦違反并給對(duì)方造成損失就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，而不應(yīng)以被告具有主觀過錯(cuò)作為歸責(zé)的前提。

3.關(guān)于本案的思考。本案是一般侵權(quán)主體與特殊侵權(quán)主體相勾結(jié)、以利誘的方式獲取技術(shù)秘密、共同實(shí)施侵權(quán)行為的典型案例。從單個(gè)行為來看，劉某是原告株洲某藥劑廠的一名技術(shù)人員，負(fù)有保守技術(shù)秘密的法定義務(wù)，一旦泄露，給原告造成損害應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，適用的是無過錯(cuò)責(zé)任原則。而羅定市某化工廠是一般侵權(quán)主體，認(rèn)定其行為構(gòu)成對(duì)原告技術(shù)秘密的侵犯要求能證明其主觀上具有過錯(cuò)。但應(yīng)注意的是，這兩名被告在本案中的行為并不是孤立的、靜態(tài)的，而是為達(dá)到一個(gè)共同目的、互有聯(lián)系、共同實(shí)施的。他們的行為能否構(gòu)成共同侵權(quán)，要求兩被告在主觀上具有共同過錯(cuò)。從本案案情來看，兩被告之間的這種共同過錯(cuò)是明顯的。

五 判決模式的選擇

在認(rèn)定被告侵權(quán)行為成立的基礎(chǔ)上具體如何判決，可供選擇的模式主要有兩種。第一種模式是：判決被告停止侵權(quán)行為并賠償原告損失。如本案及電子工業(yè)部某研究所訴秦皇島某電源公司等技術(shù)秘密糾紛案中法院即采用這一模式。第二種可選擇的判決模式是：判決被告賠償由其侵權(quán)行為給原告造成的損失，同時(shí)準(zhǔn)予被告通過向原告支付許可使用費(fèi)的方式繼續(xù)使用原告的技術(shù)。西安某制造公司訴西安某電力電器制造公司商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛案11○的二審判決即屬此例。

兩種模式的具體取舍應(yīng)由法院在尊重雙方當(dāng)事人意愿、兼顧利益平衡原則的基礎(chǔ)上進(jìn)行。將兩種模式進(jìn)行比較，本文認(rèn)為第二種模式為較優(yōu)選擇。這是因?yàn)椋杀Ｗo(hù)技術(shù)秘密的目的不在于禁止，而在于促進(jìn)技術(shù)的合理流動(dòng)，技術(shù)只有不斷流通才能實(shí)現(xiàn)其應(yīng)有的價(jià)值。第一種模式對(duì)原告的保護(hù)是靜態(tài)的，達(dá)到了維護(hù)權(quán)利、定紛止?fàn)幍哪康摹５珡牧硪环矫鎭碚f，在被認(rèn)定侵權(quán)后，如判決被告停止使用技術(shù)，意味著被告已購(gòu)置的設(shè)備要拆除，已投入使用的生產(chǎn)線要被廢棄，甚至被告的員工要失業(yè)，客觀上造成了社會(huì)的不穩(wěn)定和資源的嚴(yán)重浪費(fèi)。第二種模式對(duì)原告的保護(hù)則是動(dòng)態(tài)的，對(duì)于原告來說不僅維護(hù)了權(quán)利，而且維護(hù)了技術(shù)的潛在市場(chǎng)價(jià)值；對(duì)于被告來說扭轉(zhuǎn)了其行為的不法性，同時(shí)又保護(hù)了其生產(chǎn)資料和正常的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，這種判決模式不僅達(dá)到了定紛止?fàn)幍男Ч?，而且促進(jìn)了技術(shù)信息的有序流動(dòng)，有利于資源的合理配置，實(shí)現(xiàn)了技術(shù)的增值，這對(duì)于原、被告來說是一個(gè)雙贏的選擇。

結(jié)語

職員利用職務(wù)之便竊取或?qū)⒑戏ㄕ莆盏募夹g(shù)秘密泄露給其他經(jīng)營(yíng)者使用，這是一種常見的技術(shù)秘密侵權(quán)形態(tài)。在這類案件中，第三人與原告職員之間是否存在共同故意，是認(rèn)定被告構(gòu)成共同侵權(quán)的關(guān)鍵。因此，類似案件往往涉及到對(duì)第三人行為的定性。由于原告職員與第三人是各自獨(dú)立的主體，且第三人通過原告職員獲得技術(shù)秘密的手段往往較為隱蔽而且情況各異，故在實(shí)踐中判斷第三人是否與原告職員之間存在共同過錯(cuò)，比職員跳槽泄露商業(yè)秘密的情況更復(fù)雜，認(rèn)定也有較大的難度?？偨Y(jié)本案及類似案件的審理，人民法院審理以不正當(dāng)手段獲取技術(shù)秘密的侵權(quán)糾紛案，需要重點(diǎn)對(duì)以下幾方面進(jìn)行審查和考慮：首先，原告的技術(shù)是否構(gòu)成技術(shù)秘密。這一問題決定著審理是需要繼續(xù)還是就此止步。其次，被告職員是否負(fù)有保守技術(shù)秘密的義務(wù)。對(duì)此應(yīng)區(qū)分特殊侵權(quán)主體和一般侵權(quán)主體進(jìn)行具體分析。再次，被告的技術(shù)是否通過不正當(dāng)途徑獲得。對(duì)于一般侵權(quán)主體來說這是認(rèn)定其行為構(gòu)成侵權(quán)與否的關(guān)鍵。最后，對(duì)于共同被告的行為是否構(gòu)成共同侵權(quán)，則需要審查其主觀上是否存在共同過錯(cuò)，客觀上是否有共同實(shí)施的侵權(quán)行為。除此之外，本案是否已超出訴訟時(shí)效，賠償?shù)囊罁?jù)如何確定也是需要考慮的問題。確認(rèn)侵權(quán)成立后，在判決模式的選擇上，法院應(yīng)遵循平衡原理，在尊重雙方當(dāng)事人意愿的基礎(chǔ)上，盡可能促成雙方互諒互惠，達(dá)成雙贏的判決結(jié)果。

注釋：

①參見湖南省高級(jí)人民法院（1997）湘高經(jīng)二初字第25號(hào)民事判決書、最高人民法院（1999）終字第5號(hào)民事判決書。

②參見最高人民法院（1997）知終字第1號(hào)民事判決書。

③參見最高人民法院（2000）知終字第2號(hào)民事判決書。

④參見最高人民法院(2000)知終字第10號(hào)民事判決書。

⑤此處的人應(yīng)作廣義理解，包括自然人、法人和其他組織。

⑥當(dāng)然，當(dāng)一般主體通過某種渠道獲得該項(xiàng)技術(shù)后，在明知該技術(shù)為原告之技術(shù)秘密的情況下，保守該技術(shù)秘密即成為其必須履行的義務(wù)。

⑦參見http://www.freecase.cn，訪問時(shí)間：2013年5月29日。

⑧如果職員是按照其工作職責(zé)并不掌握技術(shù)秘密的人員，在未接觸該技術(shù)的情況下通過反向工程、自行研究等途徑合法獲得該項(xiàng)技術(shù)則不負(fù)有法定保密義務(wù)。

⑨這主要是指通過反向工程和自主研發(fā)而獲得的技術(shù)。

⑩參見《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第10條。

（11）參見最高人民法院（1997）知終字第6號(hào)民事調(diào)解書。

[1] 劉東進(jìn).血緣筑迷障，事實(shí)還清白——“改性尼龍技術(shù)”商業(yè)秘密侵權(quán)案[J].科技與法律，2000（3）：100-107.

[2] 吳漢東，等.知識(shí)產(chǎn)權(quán)基本問題研究[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2005：156.

（責(zé)任編輯：劉英玲）

D923.4

A

1674-9014（2013）05-0083-08

2013-07-22

國(guó)家哲學(xué)社會(huì)科學(xué)基金重點(diǎn)項(xiàng)目“中國(guó)特色知識(shí)產(chǎn)權(quán)理論體系研究”（11AZD047）；教育部人文社會(huì)科學(xué)研究規(guī)劃基金項(xiàng)目“競(jìng)爭(zhēng)政策視野下商標(biāo)法理論研究——關(guān)系、協(xié)調(diào)及制度構(gòu)建”（11YJA820048）。

羅曉霞，女，湖南長(zhǎng)沙人，湖南農(nóng)業(yè)大學(xué)公共管理與法學(xué)學(xué)院副教授，博士，碩士生導(dǎo)師，中國(guó)政法大學(xué)無形資產(chǎn)管理研究中心研究員，研究方向?yàn)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)法。