■彭雙五

信息時代的到來，使得在網(wǎng)絡環(huán)境下的著作權(quán)歸屬問題更加復雜。在新修訂的《著作權(quán)法》草案一、二稿的第26條以及第三稿的第51條，都規(guī)定了關于“孤兒作品”的內(nèi)容。而這些條款的出現(xiàn)，也表明了對“孤兒作品”的保護已經(jīng)得到普遍關注，因此如何在保證作者合法權(quán)益的同時，又不因難以確定權(quán)利歸屬而導致文化資源的浪費，成為需要我們認真考慮的問題。

一、“孤兒作品”的淵源

“孤兒作品”這一概念最早出現(xiàn)于美國版權(quán)界，2006年美國版權(quán)局在《孤兒作品報告》①中就將“孤兒作品”的情形定義為:當有人意圖獲取作品版權(quán)所有人的同意時，無法找到作品的所有人。因而，將無法找到作品所有人的作品稱為“孤兒作品”，而究竟“孤兒作品”的問題是如何提出的呢?

（一）“孤兒作品”的提出

美國版權(quán)法改革進程中的“自由文化運動”②與“孤兒作品”問題的提出有著密不可分的關系。學者們立足于美國強大的司法審查制度，本希望借助個案的判決改變版權(quán)法，但是其后的判決并沒能達成他們的期望:2003年Eldred v.Ashcroft案的判決中，美國最高法院正式判定《1998年版權(quán)延長法案》(Sonny Bono Copyright Term Extension Act 1998，CTEA)不違憲，并同意將版權(quán)保護期限延長。③但隨著信息時代的到來，“孤兒作品”的現(xiàn)象也越來越多地為人們所關注，美國學者們以此為契機，提出修改版權(quán)法的建議，最終為一些議員所采納，從此便開始推動對有關“孤兒作品”的法律研究。

其后，美國政府正式提出對“孤兒作品”進行研究，2005年1月5日，美國版權(quán)局在美國參議院司法委員會主席的要求下，對“孤兒作品”的議題進行了相關研究并向委員會提交相應的報告。2005年1月26日，美國版權(quán)局正式向公眾提出征詢，發(fā)布了針對“孤兒作品”的咨詢書。[1]這一咨詢書在美國版權(quán)界及相關產(chǎn)業(yè)中產(chǎn)生了巨大反響，美國版權(quán)局共收到了721條正式建議和146條對正式建議的回應。由此，美國學界展開了對“孤兒作品”的討論，各種關于“孤兒作品”的論文也相繼在學術(shù)雜志上刊登，學者的研究范圍也不僅僅局限于文字作品，而是將“孤兒作品”的性質(zhì)擴展到電影、音樂等其他專門類別上。英國學者們在其后加入了對“孤兒作品”的討論，他們從法律經(jīng)濟學這一獨特的角度對“孤兒作品”的產(chǎn)生原因和解決思路提出看法，并將這些對“孤兒作品”的建議收錄在由英國官方委托研究并發(fā)布的《高爾斯知識產(chǎn)權(quán)報告中》。[2]

（二）“孤兒作品”產(chǎn)生的原因

正如前文所述，“孤兒作品”的產(chǎn)生是著作權(quán)制度的必然結(jié)果，那么到底其產(chǎn)生的原因是什么呢?筆者認為，“孤兒作品”產(chǎn)生的原因主要可以歸納為兩點。

1.“孤兒作品”的產(chǎn)生，是法律制度本身的因素所推導的。在“版權(quán)自動保護原則”出現(xiàn)前，以美國為例，作者必須滿足四項條件才能使其作品獲得完整的版權(quán)法保護:即(1)在相關行政機構(gòu)注冊作品;(2)將作品副本提交到國會圖書館;(3)在作品上表明版權(quán)標識;(4)經(jīng)過一定期間后，還需進行續(xù)展注冊。自1908年《伯爾尼公約》生效后，任何形式化要件或手續(xù)不得成為享有和行使著作權(quán)的條件，即取消了注冊制度，規(guī)定作品自創(chuàng)作完成后即被自動享有著作權(quán)。

除了注冊制度的取消，各國版權(quán)法對作品的保護期限一再延長也增加了“孤兒作品”的產(chǎn)生，從1790年美國第一部聯(lián)邦版權(quán)法案開始，到1998年《版權(quán)期間延長法案》，美國對于版權(quán)作品的保護期限從最初的14年初始期限及14年的續(xù)展期限，增加到不變的初始期限，也就是自作品產(chǎn)生后的作者有生之年，加上作者死后20年的續(xù)展期限，這使得許多本將進入公共領域的作品的版權(quán)時效又延長了。過長的保護期限，一方面增加了作品使用人尋找作品作者的難度，另一方面，也使得作者本身不會去關心其幾十年前創(chuàng)作的作品?？▋?nèi)基·梅隆大學圖書館的一項研究就表明，在隨機抽取的處于保護期內(nèi)的316冊書中，有22冊的權(quán)利人地址無法找到，向278名可以找到地址的書籍權(quán)利人發(fā)出的圖書數(shù)字化許可請求中，有11%“查無此人”，更有30%的請求石沉大海。[3]

2.信息時代的到來，使“孤兒作品”更多地出現(xiàn)在人們的視野中。對于信息技術(shù)的發(fā)展，曾經(jīng)被人們認為是對于人類文明共享的一個重要飛躍，無論是在傳播還是在使用上，信息技術(shù)都可以使得整個人類社會更方便地共享這些精神財富。但是事物的兩面性決定了信息技術(shù)也必將導致著作權(quán)保護的混亂。新技術(shù)使得新作品以驚人的速度產(chǎn)生，并且經(jīng)過網(wǎng)絡廣泛傳播。而由于沒有實體作品的存在，在網(wǎng)絡傳播的任何一個環(huán)節(jié)中，作品如果沒有進行版權(quán)標識，那么這些作品就可能成為“孤兒作品”。確實，數(shù)字權(quán)利管理系統(tǒng)(Digital Rights Management System，DRMS)可以更好地保護作者的權(quán)利，也能使得作品使用人尋找作者的成本下降，但對于“孤兒作品”的保護還是顯得力不從心。

二、對“孤兒作品”治理方案的比較分析

對于如何治理“孤兒作品”，各國給出了不同方案，這些方案雖然都存在不同程度的缺陷，但是卻為我們治理“孤兒作品”問題提出了一定的思路。

（一）強制許可模式

韓國以及加拿大著作權(quán)法采取的是一種強制許可模式，其規(guī)定當作品的著作權(quán)人不明或者盡管經(jīng)過了合理的努力但仍不可能聯(lián)系到權(quán)利人時，由政府相關部門向作品使用人發(fā)出強制許可通知，并要求使用人預存一筆賠償金，這筆賠償金應當與作品發(fā)表或者授權(quán)發(fā)表時應支付的平均數(shù)額相一致，并且在復制時，應當在復制件上注明強制許可證的內(nèi)容和許可證的頒發(fā)時間。

這樣的做法為作品使用人提供了一種可供選擇的、較為安全的方式使用“孤兒作品”，而且從表面上來看，由于其并沒有為作者獲得著作權(quán)設定限制，所以也沒有違背《伯爾尼公約》。但是這種做法的缺陷也是顯而易見的:首先，這樣的規(guī)定只考慮到了公開發(fā)表的“孤兒作品”，對于未公開發(fā)表作品的保護卻排除在外;其次，這樣的做法雖然可以保證作者和使用人的權(quán)益都得到保證，但是由于許可證必須是由行政機關逐個審查發(fā)放的，這樣的模式必將帶來執(zhí)法成本的提高、行政開支的增長和行政程序的復雜化;最后，這樣的管理模式建立起來以后，并沒有排除訴訟的可能性，作者仍然可以繞過這樣的程序，直接提起侵權(quán)訴訟，那么這樣看來，強制許可模式就顯得多余和浪費了。

（二）法定許可模式

英國版權(quán)法和我國香港特別行政區(qū)的相關法律，雖然沒有直接對“孤兒作品”問題進行規(guī)定，但是英國《1988年版權(quán)、設計和專利法案》的第57條從保護使用人權(quán)利的角度對此問題進行了規(guī)定。主要內(nèi)容是在經(jīng)過“合理的調(diào)查”(reasonable inquiry)仍不能確定作者的身份，并且有合理的理由推定版權(quán)保護期已經(jīng)經(jīng)過，或者作者已經(jīng)于50年或更長的時間以前就去世了，那么對作品的利用就不屬于侵權(quán)行為。[4]這種治理模式可被稱為法定許可模式。

法定許可模式相對于強制許可模式來說，在程序上簡單了很多。政府無需增設任何新的機構(gòu)，并且使用人無需履行任何手續(xù)就可以對作品進行利用，即使面對被起訴，使用人也僅僅需要留下其確實努力尋找權(quán)利人的證據(jù)就行。但是法定許可模式的劣勢也是顯而易見的:首先，若是僅僅因為無法找到作者，就對著作權(quán)的行使進行限制，那么在當今著作權(quán)法律體系下，顯然是不正當?shù)摹Ｆ浯?，對于作品使用人是否“基于善良合理地勤勉搜尋”很難界定，而對使用人使用該條款的過低標準，將會使這個條款被濫用，尤其是在一些著作權(quán)法律體系不完善或是執(zhí)法力度不強的國家，這樣的條款將存在被濫用的危險。最重要的是，法定許可模式并不能給權(quán)利人或使用人一個可預測的結(jié)果，權(quán)利人無法預測使用人是否會以此理由進行抗辯，進而無法確定其是否能獲得賠償，或者能獲得多少賠償?shù)鹊?，這種不確定性也成為法定許可模式治理“孤兒作品”最致命的缺陷。

（三）代位行使權(quán)模式

除了以上模式以外，日本所采取的是一種類似于強制許可模式的“無名或假名作品的權(quán)利保全”制度。其規(guī)定，在未署名或以假名發(fā)行作品的場合，發(fā)行人可以為了作者或權(quán)利人的利益，以自己的名義追究著作權(quán)侵權(quán)責任，或者向國家機關要求對侵權(quán)人做出行政和刑事層面的懲罰。⑤

這一模式要求發(fā)行人并不是為了自己的利益，而是代作者維權(quán)，所以與法定許可模式不同，其并沒有直接賦予發(fā)行人代表作者授權(quán)，也沒有規(guī)定當使用人滿足若干條件后就可以合法使用作品而免于被侵權(quán)起訴。而且這一制度從某種角度來說，與我國現(xiàn)行《著作權(quán)法實施條例》中對于“作者身份不明的作品”規(guī)定類似，但是日本法律明確了主體，將主體嚴格限制在未署名或署假名的場合，避免了“作者身份不明”的模糊表述。從這方面來說可以值得我們借鑒和參考。

三、中國視野下的“孤兒作品”問題

Google案件和美國“孤兒作品”法案的提出，使得國內(nèi)外學界對于“孤兒作品”的研究進入了高潮。雖然我國在立法實踐中，并沒有出現(xiàn)“孤兒作品”的提法，但是我們不能否認“孤兒作品”這一現(xiàn)象已經(jīng)普遍存在于社會中，對于建立“孤兒作品”管理體系的觀點，我們應當慎之又慎，畢竟英美國家對于“孤兒作品”的研究是基于其社會環(huán)境和法制環(huán)境進行的，忽視我國基本國情的盲目照搬，將會導致更大的混亂，孤兒作品條款的擴大化，也必然會成為侵犯權(quán)利人的借口。

（一）我國“孤兒作品”的成因

我國“孤兒作品”的成因，固然有世界其他各國普遍存在的原因，也有專屬于我國特殊國情的原因。

首先，相對于美國，我國從第一部著作權(quán)法開始，就一直與《伯爾尼公約》相適應，也就意味著我國一直采取的是著作權(quán)自動產(chǎn)生主義，任何作品的著作權(quán)獲取無需經(jīng)過登記和公示等形式要件。雖然在1994年時，國家版權(quán)保護局為了解決著作權(quán)歸屬糾紛，頒布了《作品自愿登記試行辦法》，但是相較于總體作品的數(shù)量來說，進行權(quán)利登記的作品少之又少，這一制度設定，決定了我國自然會存在大量的“孤兒作品”。

其次，雖然其他國家也均規(guī)定著作權(quán)保護期限為作者終生及死后50年。我國《著作權(quán)法》第59條規(guī)定，“本法規(guī)定的著作權(quán)人和出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺、電視臺的權(quán)利，在本法施行之日尚未超過本法規(guī)定的保護期的，依照本法予以保護?！边@樣的回溯性規(guī)定，使得1991年6月1日施行的《著作權(quán)法》保護的時代有可能可以追溯到新中國成立以前，無論是作品作者信息的丟失，還是作者居住地點的遷徙，都會造成無法找到作者的情況出現(xiàn)。

再次，我國著作權(quán)法不僅對自然人的著作權(quán)采取自動保護原則，而且還承認法人或者其他組織的著作權(quán)。這一規(guī)定與大陸法系其他國家對著作權(quán)屬于人格權(quán)性質(zhì)的認定不同。而法人的性質(zhì)決定了作品的自然人作者僅僅享有署名權(quán)，而無法享有財產(chǎn)方面的權(quán)利。相對于自然人，法人及其他組織的分立、合并、解散、破產(chǎn)易發(fā)生，當這些法人和組織不復存在后，如何尋找權(quán)利人也將十分困難，因此，這也是我國產(chǎn)生大量“孤兒作品”的原因之一。

最后，社會環(huán)境也是造成我國“孤兒作品”大量產(chǎn)生的重要原因。從文化教育來看，我國傳統(tǒng)的儒家文化過于“寬容”，作者往往大公無私地將自己的作品交給集體與國家，或與人共享。新中國成立以來長期灌輸?shù)墓兄扑枷?，使得公民既無償使用他人的技術(shù)發(fā)明，也無償貢獻自己技術(shù)發(fā)明的，國民使用他人作品常常信手拈來，不問出處。可見不論是針對本國還是外國的知識產(chǎn)權(quán)，我國公民的保護意識都很淡薄。

（二）我國“孤兒作品”相關立法

目前我國著作權(quán)法律體系主要有“一法六條例”，“一法”是指《著作權(quán)法》，而“六條例”主要包含《實施國際著作權(quán)條約的規(guī)定》、《計算機軟件保護條例》、《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》、《著作權(quán)集體管理條例》、《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》和《廣播電臺電視臺錄音制品支付報酬暫行辦法》。有學者認為，我國在著作權(quán)法律體系中，已經(jīng)有對于“孤兒作品”的相關立法，但是仔細來看，這些條款所規(guī)制的并不屬于“孤兒作品”，并且其規(guī)定內(nèi)容也不盡完善。

《著作權(quán)法實施條例》第13條規(guī)定：“作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使署名權(quán)以外的著作權(quán)。作者身份確定后，由作者或者其繼承人行使著作權(quán)。”這一條款表面上看來是針對“孤兒作品”的，但實際上其涵蓋范圍不足，僅僅包括了“作者身份不明”的作品，而忽略了“孤兒作品”的主要部分，也就是“權(quán)利人確定但無法聯(lián)系到”的作品。而且對于“作者身份不明”這一表述，筆者認為也過于模糊，無法準確定性，如果根據(jù)條文字面意思來說，僅僅依靠作者的署名和原件的歸屬來判定著作權(quán)的歸屬，既沒有法律依據(jù)，也存在事實上的不確定性。⑥最重要的是，隨著信息時代的到來，網(wǎng)絡作品是無法依靠作品原件確認著作權(quán)歸屬，因為其原件和復制件之間是無法區(qū)分的。因此，如果僅僅依靠署名和原件的歸屬來確定“孤兒作品”的權(quán)利歸屬，雖然能帶來一定的便捷，但是同樣也會引起更大的混亂和不公。

我國《著作權(quán)法》第19條第1款規(guī)定:“著作權(quán)屬于公民，公民死亡后，其本法第十條第一款第(五)項至第(十七)項規(guī)定的權(quán)利在本法規(guī)定的保護期限內(nèi)，依照繼承法的規(guī)定轉(zhuǎn)移。”該條第2款規(guī)定:“著作權(quán)屬于法人或者其他組織的，法人或者其他組織變更、終止后，其本法第十條第一款第(五)項至第(十七)項規(guī)定的權(quán)利在本法規(guī)定的保護期限內(nèi)，由承受其權(quán)利義務的法人或者其他組織享有;沒有承受其權(quán)利義務的法人或者其他組織的，由國家享有?！备鶕?jù)這兩項規(guī)定，“沒有權(quán)利義務承受人”的作品并不屬于“孤兒作品”，因為其著作權(quán)最終要歸屬于國家。但是，國家擁有這一部分作品著作權(quán)的同時，并沒有很好地解決這部分作品的使用問題，反而使其呈現(xiàn)了類似于“孤兒作品”使用困境的狀態(tài)。因為現(xiàn)實生活中，并沒有一個確定的主體代表國家對該部分作品行使著作財產(chǎn)權(quán)，也沒有對這類作品的國有狀態(tài)進行登記或者公示。[5]可以說這一條款在實踐中造成了很多混亂，其直接導致了既無法律授權(quán)機關實際行使該類著作權(quán)，又無該類作品被使用后對使用行為進行侵權(quán)責任追究的現(xiàn)狀。

四、對新《著作權(quán)法》修訂草案的建議

正如上文所述，“孤兒作品”問題已經(jīng)成為當今社會客觀且普遍存在的一種現(xiàn)象，世界各國數(shù)字圖書館的建立，也使得“孤兒作品”授權(quán)的困難越來越明顯。我國相關行政機關顯然也認識到了這個問題，在2001年和2010年兩次修訂以后，短短兩年內(nèi)再次對《著作權(quán)法》進行修訂。如果說2001年是為了加入WTO而被動立法，2010年是為了個別的、局部性的修改，那么2011年7月13日啟動的第三次修訂就是為了適應在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)迅猛發(fā)展，網(wǎng)絡侵權(quán)盜版活動日益猖獗的社會環(huán)境。

“孤兒作品”作為必須要解決的重要的著作權(quán)法律問題，我們必須有針對性地做出相應的對策，而此次《著作權(quán)法》的修訂，試圖從立法層面試圖解決相關問題，也是我國法學界和立法界對于“孤兒作品”問題的一種積極應對。

新《著作權(quán)法》修訂草案中規(guī)定，報刊社對已經(jīng)出版的報刊中的作品進行數(shù)字化形式的復制，其他使用者以數(shù)字化形式復制或者通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播作品，應當取得著作權(quán)人的許可。對著作權(quán)的保護期未屆滿的作品，使用者盡力查找權(quán)利人無果，符合下列條件的，可以向國務院著作權(quán)行政管理部門指定的機構(gòu)申請并提存使用費后使用:(一)作者以及作品原件所有人均身份不明的;(二)作者身份不明，作品原件所有人身份確定但無法聯(lián)系的;(三)作者身份確定但無法聯(lián)系的。前款具體事項，由國務院著作權(quán)行政管理部門另行規(guī)定。

新《著作權(quán)法》修訂草案，在對“孤兒作品”的規(guī)定方面，從無到有，可以說取得了長足的進步。上文所提到的現(xiàn)行的著作權(quán)法律體系僅僅涉及“作者身份不明的作品”，而在新《著作權(quán)法》修訂草案中，正式將“無法聯(lián)系”這一條件加入，使得涵蓋范圍上更全面也更完整。除此之外，新的草案還借鑒了強制許可模式，在此種模式下，權(quán)利人不必擔心一般許可中可能出現(xiàn)的拖欠作品使用費問題;相對應的，使用人只要獲得許可證，也不用擔心再遭到侵權(quán)追訴。而我國已經(jīng)著手建立的著作權(quán)集體管理體系⑦，也可以成為我國強制許可模式的一部分:無論是成為著作權(quán)行政管理部門指定的機構(gòu)，還是成為一個專業(yè)輔助機構(gòu)，負責評估“孤兒作品”的價值，都可以減少成立新機構(gòu)的成本。

但是，同樣，新草案對于相關問題的考慮還是有所欠缺的，首先，從效率來看，雖然強制許可制度的設立，可以方便使用人使用作品，但是卻無法將使用人受到侵權(quán)起訴的風險降到零，因為作者仍然可以放棄通過相關機構(gòu)獲得補償而提起訴訟。其次，由于強制許可必須經(jīng)由相關行政機構(gòu)逐案審查，可以預見的是，我國關于“孤兒作品”強制許可的申請將遠超歐美國家，屆時行政機構(gòu)能否及時完成這項工作，使作品使用人能夠更為便捷地使用作品，還是一個未知數(shù)。最后，我們應當充分地認識到，僅僅依靠新《著作權(quán)法》草案中的模糊條款，是無法妥善管理“孤兒作品”的，那么詳細的細則和標準，也有待專家學者們進行討論:諸如對于“合理勤勉尋找”的標準和許可、賠償費用的標準。在這兩方面，國外的一些做法值得我們借鑒，如美國在其《2008年孤兒作品法案》中就規(guī)定，“合理勤勉”應當是使用人的搜索行為是合理的，并基于搜尋到的事實采取了實際行動;運用了該法案規(guī)定的最新和最優(yōu)的辦法;尋找是在使用行為之前一個合理的時間內(nèi)進行;使用人尋求了能夠得到的專家援助與技術(shù)幫助等。此外，在涉及補償費用的確定時，美國的《2008年孤兒作品法案》采取了限制救濟制度，對于金錢賠償救濟的數(shù)額限于“合理”，只包括實際損失，而不包括利潤。[6]

從目前來看，我國雖然已經(jīng)意識到“孤兒作品”問題的嚴重性，并采取了相對應的措施予以管理，但是如何采取適合我國國情的方式，制定出一整套應對“孤兒作品”問題的方案，在保護作者私人利益的同時，還要保護公眾獲取文化、科學、藝術(shù)資源的權(quán)利，將是未來很長一段時間的重要任務。

注釋:

①“orphan works， a term used to describe the situation where the owner of a copyrighted work cannot be identified and located by someone who wishes to make use of the work in a manner that requires permission of the copyright owner.”United States Copyright Office，“Report on Orphan Works”， Jan.2006.p.1.

②自由文化運動，其針對著作權(quán)法律體系中過長的保護期、過于強調(diào)權(quán)利的專有性等問題提出了反對意見，希望促進智力創(chuàng)作成果的自由、免費流通。

③ See Eldred v.Ashcroft， 537 U.S.186（2003）。

④Orphan Works Act of 2008。

⑤日本《著作權(quán)法》第118條。

⑥署名權(quán)的行使有多重方式，既可以是積極署名（真名或者假名），也可以消極不署名。同樣我們也不能認為，當作者放棄署名權(quán)時，就放棄了其著作權(quán)。

⑦主要包括1992年成立的中國音樂著作權(quán)協(xié)會、2005年成立的中國音像集體管理協(xié)會、2008年成立的中國文字著作權(quán)協(xié)會與中國攝影著作權(quán)協(xié)會。

[1]U.S.Copyright Office，Notice of Inquire:Orphan Works， 70 Fed.Reg.3739-43， （Jan.26， 2005）.

[2]Gowers Review of Intellectual Property，http：//www.hm-trasury.gov.uk/indepent_reviews.

[3]Carole A.George，Exploring the Feasibility of Seeking Copyright Permissions （1999 ），http：//www.library.cmu.edu/Libraries/FeasibilityStudyFinalReport.pdf.

[4]Copyright， Design and Patents Act 1988，1988 c.48 s.57 U.K.Art.57.

[5]董慧娟.孤兒作品的利用困境與現(xiàn)行規(guī)則評析[J].中國出版，2010，（9）.

[6]Orphan Works Act of 2008，at 2（107-113）.