■李 婧

鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)的炮聲，轟開(kāi)了近代中國(guó)的大門(mén)。伴隨著西方鐵騎而來(lái)的，不僅是堅(jiān)船利炮，還有西方先進(jìn)的思想和制度，其中就包括了具有改變世界意義的以股份制為主的金融制度。國(guó)人在驚訝、抵制、反抗之后，被股份制銀行超大的集聚資本能力、嚴(yán)格的監(jiān)管制度、有序的公司治理機(jī)制所吸引，于1897年建立的中國(guó)通商銀行，開(kāi)啟了中國(guó)金融業(yè)現(xiàn)代化的大幕。在金融業(yè)現(xiàn)代化的進(jìn)程中，為規(guī)范市場(chǎng)、調(diào)整新型的金融關(guān)系，金融立法應(yīng)運(yùn)而生。從此，金融法與股份制相伴而行，共生發(fā)展，互相作用，演繹了一首近代金融創(chuàng)新與法律變革的歷史之歌。

一、股份制銀行在西方的誕生與實(shí)踐

倫敦這一世界金融中心，開(kāi)創(chuàng)了諸多影響深遠(yuǎn)的金融制度。作為現(xiàn)代銀行制度重要內(nèi)容的股份公司制就發(fā)源于17世紀(jì)的英國(guó)。1694年，在國(guó)王威廉三世的支持下，英國(guó)商人組建起世界上第一家股份制銀行——英格蘭銀行。以英格蘭銀行為代表的股份制銀行因其股份的開(kāi)放性、公司治理的民主性及資金積累的迅速性等優(yōu)勢(shì)，促使英國(guó)私人資本銀行、合伙銀行紛紛轉(zhuǎn)制或并入股份制銀行，成為銀行業(yè)主要的資本組織形式[1](P2-3)。

除了英格蘭，蘇格蘭等地的銀行也開(kāi)始了股份制的實(shí)踐。在英格蘭銀行建立后一年即1695年，蘇格蘭議會(huì)建立了股份有限制的蘇格蘭銀行，并授予該行在蘇格蘭21年的股份銀行業(yè)壟斷權(quán)。1746年英國(guó)亞麻制品公司成立，擁有直接從事銀行業(yè)務(wù)的特權(quán)，且這兩家皆為國(guó)家所有的公有銀行[2]（P93-94）。此外，蘇格蘭也出現(xiàn)了很多私人及地方股份制銀行，如創(chuàng)建于愛(ài)丁堡的私人銀行——考茨銀行。[2](P94)在改變傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)組織制度的同時(shí)，股份制銀行也促進(jìn)了英國(guó)金融業(yè)的整合，到18世紀(jì)60年代末，六大股份制銀行的全部資產(chǎn)和吸收的存款已占全英銀行資產(chǎn)和存款總額的90% 左右。[1]（P3）

除了英國(guó)，其他資本主義國(guó)家，如法國(guó)、美國(guó)、德國(guó)等也先后運(yùn)用股份公司制的形式，確立現(xiàn)代銀行制度。“可以說(shuō)，一部銀行史，實(shí)際上是一部股份制銀行史，股份公司制度造就了現(xiàn)代銀行。”[3]

二、股份公司制在近代中國(guó)銀行業(yè)地位的確立與法律規(guī)制

外國(guó)股份制銀行是隨著帝國(guó)主義的侵略戰(zhàn)爭(zhēng)一起進(jìn)入中國(guó)的。先進(jìn)的管理制度、有序的治理機(jī)構(gòu)，超強(qiáng)的資本集聚能力，股份制銀行以其不可比擬的優(yōu)越性，對(duì)中國(guó)金融界產(chǎn)生了致命的誘惑。同時(shí)，西方金融思想在中國(guó)的傳播，為股份制銀行的實(shí)現(xiàn)提供了理論保障，1897年中國(guó)也開(kāi)始了股份制銀行的實(shí)踐。近代銀行股份制的建立需要有法律的支撐，其有效運(yùn)作與完善也需要法律的規(guī)范與引導(dǎo)，銀行業(yè)的蓬勃發(fā)展也離不開(kāi)法律的監(jiān)管與規(guī)制?？梢哉f(shuō)，股份公司制銀行的法律地位，是通過(guò)近代銀行立法實(shí)現(xiàn)的。

因?yàn)樵阢y行業(yè)初建階段，鑒于票號(hào)、錢(qián)莊等舊金融機(jī)構(gòu)的存在，各種資本參差不齊，立法并未強(qiáng)制性統(tǒng)一規(guī)定銀行的資本組織形式為公司制，許多個(gè)人獨(dú)資制的銀行存在。“凡欲創(chuàng)立銀行者，或獨(dú)出資本，或按照公司辦法合資集股，均須預(yù)定資本總額，取具殷實(shí)商號(hào)保結(jié)。呈由地方官查驗(yàn)轉(zhuǎn)報(bào)度支部核準(zhǔn)注冊(cè)，方可開(kāi)辦。”[4][5]這表明，清政府在寬泛立法的同時(shí)，也意識(shí)到要以法律規(guī)范銀行業(yè)資本，實(shí)行監(jiān)管。

北洋政府時(shí)期，隨著實(shí)踐的推進(jìn)，1924年在第五屆聯(lián)合會(huì)議簽注“銀行通行法草案”，1928年財(cái)政部又重新合議頒行，但未及審議，政府便垮臺(tái)。這部未實(shí)施的《銀行通行法草案》對(duì)銀行資本組織制度未作統(tǒng)一規(guī)定，但對(duì)銀行設(shè)立與合并的程序性問(wèn)題以及最低資本額的規(guī)定詳細(xì)而具體。

到了南京國(guó)民政府時(shí)期，隨著民族資本的發(fā)展和新式銀行的增加，幾乎全部銀行都采取了股份公司制的組織形式。1931年頒布的《銀行法》，首次明確規(guī)定了公司制為唯一法定的資本組織形式，該法第2條規(guī)定:“銀行應(yīng)為公司組織，非財(cái)政部核準(zhǔn)，不得設(shè)立。”“股份有限公司、兩合公司、股份兩合公司組織之銀行，其資本至少須達(dá)五十萬(wàn)元?！薄盁o(wú)限組織之銀行，其資本至少須達(dá)二十萬(wàn)元?！辈⑶摇般y行之資本，不得以金錢(qián)外之財(cái)產(chǎn)抵充”。[6]（P572-573）這部銀行法將法定的公司制作為銀行唯一的資本組織形式加以確立和推廣，是符合當(dāng)時(shí)金融業(yè)發(fā)展趨勢(shì)的，“銀行法之性質(zhì)本為取締法律，其組織以公司為限，固足以促進(jìn)斯業(yè)者也?！盵6]（P572-573）同時(shí)除了股份制，允許兩合公司、股份兩合公司的存在，也合符國(guó)情。“金融組織尚未達(dá)健全時(shí)代，而合伙或無(wú)限公司組織之銀號(hào)、錢(qián)莊，又占金融界之大部分勢(shì)力，此法顧全商情，對(duì)于經(jīng)營(yíng)銀行之主體特定為公司組織”。[7]（P854）“為社會(huì)全體之利益計(jì)，似宜集合多數(shù)有資力者組合公司，不更較個(gè)人之組織為愈也?……立法者已力求其適合國(guó)情矣”。[8]

這些規(guī)定體現(xiàn)了銀行立法經(jīng)過(guò)初創(chuàng)時(shí)期后，開(kāi)始走向成熟，也反應(yīng)了南京國(guó)民政府對(duì)金融體系監(jiān)管力度的加強(qiáng)。1947年南京國(guó)民政府召開(kāi)了國(guó)務(wù)會(huì)議第八次會(huì)議，通過(guò)新的銀行法重申了新設(shè)銀行必須為公司制，并對(duì)“銀行”的法律概念做了擴(kuò)大解釋?zhuān)氨痉ǚQ(chēng)銀行，謂依公司法及本法組織登記，并依本法經(jīng)營(yíng)銀行業(yè)務(wù)之機(jī)構(gòu)”，“對(duì)于頒布時(shí)，資本已達(dá)到最低銀行資本的錢(qián)莊，名稱(chēng)得改為銀行”。[6]（P740-744）無(wú)論是“商業(yè)銀行”、“實(shí)業(yè)銀行”、“儲(chǔ)蓄銀行”、“信托公司”還是“錢(qián)莊”均得采用公司制。新銀行法進(jìn)一步明確了公司制在近代銀行業(yè)的統(tǒng)治地位，并勒令錢(qián)莊等傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)改制為公司制銀行，將其納入政府金融統(tǒng)治體制的同時(shí)，客觀上促進(jìn)了銀行資本形式的統(tǒng)一和金融現(xiàn)代化。

三、近代股份公司制銀行的蓬勃發(fā)展

在政府立法的推動(dòng)及金融發(fā)展的促進(jìn)之下，股份制逐漸成為近代銀行業(yè)最重要的企業(yè)組織形態(tài)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，近代銀行業(yè)以1897年通商銀行的建立為開(kāi)端，至1911年，共建有銀行30家。[9]（P2192）其中，20幾家銀行采取的是股份有限公司形式[10]（P178）。1912—1928 年 6 月間創(chuàng)立的434家銀行與91家非銀行金融組織中，以公司組織名義注冊(cè)的機(jī)構(gòu)為406家，占全部金融企業(yè)總數(shù)的77%，股份公司形式的機(jī)構(gòu)為355家，占全部金融企業(yè)總數(shù)的68%[11]。

新興的銀行，無(wú)論是政府獨(dú)資、民資創(chuàng)辦還是官商合股，基本都采用了股份公司制的資本組織形式，并在此基礎(chǔ)上，構(gòu)建了以股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)為核心的內(nèi)部治理機(jī)制。

“(錢(qián)莊）與新式銀行最大之差異，僅在其不為股份公司而已”，股份公司制銀行在資本組織制度方面與傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)相比，其本身就是資本主義生產(chǎn)方式的一個(gè)固有形態(tài)，是隨著民族資本工商業(yè)的發(fā)展而興起的，反過(guò)來(lái)其發(fā)展又對(duì)民族資本工商業(yè)起促進(jìn)和推動(dòng)作用，更主要的是在業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)、公司治理等方面，與錢(qián)莊、票號(hào)等有著本質(zhì)區(qū)別，具備傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)不可能擁有的生命力。

民國(guó)時(shí)期主要的股份公司制銀行詳情表［12］(P38-39)

首先，股份制銀行以招股的方式向不特定人群籌集資金，有利于銀行資本的快速集聚。近代銀行一般在自己的章程中明確銀行的股份數(shù)額、每股價(jià)格及股票發(fā)行等事宜。如金城銀行在《金城商業(yè)銀行股份有限公司章程》中標(biāo)注，本行股份每股100元，入股數(shù)目不加限制，股票為記名式，當(dāng)股票轉(zhuǎn)讓、滅失、繼承等情況發(fā)生時(shí)，應(yīng)辦理相關(guān)手續(xù)。[13]（P74）其次，股東以股票為憑證，參與企業(yè)分紅和經(jīng)營(yíng)管理。按照銀行章程，一般對(duì)持有一定數(shù)額股票的股東，可選取董事作為自己的代表，參與銀行的經(jīng)營(yíng)決策。如大陸銀行對(duì)持有本行10股以上的股東可以選舉董事，委托其代理自己對(duì)銀行進(jìn)行管理。再次，按照現(xiàn)代銀行制度的要求，實(shí)行嚴(yán)格的會(huì)計(jì)與財(cái)務(wù)制度。近代銀行在財(cái)務(wù)管理方面按照股份制要求，設(shè)置會(huì)計(jì)部、稽核部，對(duì)全行的經(jīng)營(yíng)、收支進(jìn)行監(jiān)察，并定期將自身的財(cái)務(wù)狀況、經(jīng)營(yíng)運(yùn)行情況向公眾披露。這些做法符合現(xiàn)代銀行業(yè)要求的信息披露制度，銀行股東和債權(quán)人能夠依據(jù)這些信息，對(duì)銀行的現(xiàn)狀和未來(lái)做出準(zhǔn)確判斷，從而做出存款和其他投資決定。最后，在股份公司制框架下，更有益于銀行業(yè)務(wù)的開(kāi)展。近代銀行資本額大多數(shù)在數(shù)十萬(wàn)元至數(shù)百萬(wàn)元之間，少數(shù)大型銀行的資本額更是高達(dá)千萬(wàn)元以上。在具體的資金運(yùn)用過(guò)程中，近代銀行一貫重視物的信用，其發(fā)放的貸款以抵押貸款為主，可以較好地規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，保證資金的安全;同時(shí)也能視提供抵押物的多少來(lái)擴(kuò)大貸放規(guī)模，盡量滿足工商企業(yè)經(jīng)營(yíng)的需要。[14]（P4）

總之，經(jīng)過(guò)近代銀行立法而確立的股份公司制銀行，通過(guò)制度設(shè)計(jì)的有利安排，實(shí)現(xiàn)了異于傳統(tǒng)機(jī)構(gòu)的資本組織方式、內(nèi)部治理機(jī)制，分立了經(jīng)營(yíng)權(quán)和所有權(quán)，建立了內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制，理順了各方治理關(guān)系，促進(jìn)了近代銀行業(yè)的發(fā)展與金融制度的轉(zhuǎn)型。

四、當(dāng)今我國(guó)國(guó)有商業(yè)銀行改革法律制度的完善

股份制在近代銀行適用的過(guò)程，是近代金融機(jī)構(gòu)現(xiàn)代化的過(guò)程，也是通過(guò)立法改變金融體制的過(guò)程。在這一進(jìn)程中，通過(guò)向社會(huì)不特定的人募集股本，實(shí)現(xiàn)了股本多元化，銀行資本的迅速積累;通過(guò)立法，在中國(guó)法制史上，第一次明確了股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、管理層“三會(huì)一層”的法律地位，明晰了責(zé)權(quán)利的分配，為銀行的內(nèi)部治理提供了法律依據(jù)，豐富了近代民商法內(nèi)容。

但同時(shí)，近代銀行業(yè)基本為“適應(yīng)國(guó)家財(cái)政需要而產(chǎn)生的”[15]（P301），經(jīng)常被政府以各種理由改制，成為政府的“錢(qián)袋子”。在人事任免與業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)方面，也經(jīng)常受到政府的干涉，銀行和政府之間一直都是藤與樹(shù)的關(guān)系:銀行依賴政府生存，政府掌握銀行的生殺大權(quán)。這一歷史淵源，對(duì)新中國(guó)銀行體制產(chǎn)生的消極影響，至今尚未消除。

在民族資本社會(huì)主義改造基礎(chǔ)上建立的新中國(guó)銀行體系，一直存在著政企不分，銀行所有者與經(jīng)營(yíng)者合一的弊病。雖然經(jīng)過(guò)了數(shù)年改革，但成效不大，究其根源主要在于沒(méi)有涉及深層次的產(chǎn)權(quán)改革。產(chǎn)權(quán)邊界不清、內(nèi)部法人治理結(jié)構(gòu)尚未形成，董事會(huì)不能有效發(fā)揮作用，導(dǎo)致國(guó)有商業(yè)銀行不能成為獨(dú)立的市場(chǎng)主體。因而如何破除國(guó)有商業(yè)銀行改革的法律瓶頸，如何完善資本市場(chǎng)法律制度，如何正確處理政府與銀行關(guān)系，防止政府的越級(jí)越權(quán)干涉，真正贏得“這場(chǎng)輸不起的改革”，是當(dāng)前立法不可回避的問(wèn)題。筆者認(rèn)為，為解決這些問(wèn)題，應(yīng)做到三點(diǎn)。

首先，評(píng)估股份制改革的法制環(huán)境，處理好法制變革與銀行改制的關(guān)系。從推進(jìn)國(guó)有銀行改制的角度來(lái)看，一般情形下，對(duì)有礙改制推進(jìn)的法律應(yīng)先進(jìn)行變革。為了協(xié)調(diào)好兩者的關(guān)系，有必要先對(duì)國(guó)有商業(yè)銀行改制所需要的法律環(huán)境進(jìn)行詳細(xì)的分析和論證。

其次，樹(shù)立法制先行的觀念，著力于國(guó)有商業(yè)銀行改制中具體法律制度的完善。我國(guó)的國(guó)有商業(yè)銀行從建立、管理到改革、上市，都是在政府主導(dǎo)下完成的，其產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)、治理結(jié)構(gòu)、經(jīng)營(yíng)管理不可避免地受政府影響并控制。但作為市場(chǎng)化的主體，國(guó)有商業(yè)銀行改制應(yīng)處于法律的掌管之下?！案闹频倪^(guò)程是行政干預(yù)退出銀行經(jīng)營(yíng)的過(guò)程，是法制推動(dòng)銀行的公司治理結(jié)構(gòu)完善的過(guò)程”。[16]具體而言，立法應(yīng)注重法律制度的設(shè)計(jì)與完善，明確國(guó)有商業(yè)銀行中國(guó)家金融資產(chǎn)出資人的法律地位，具體規(guī)范國(guó)有股東權(quán)利的行使，以有效解決國(guó)家所有權(quán)的委托代理和國(guó)有股權(quán)的行使問(wèn)題;進(jìn)一步明晰國(guó)有銀行公司治理的法律目標(biāo)，落實(shí)保障股東和利益相關(guān)者的法律途徑;徹底改變“黨政不分、政企不分，權(quán)利上收”的國(guó)有銀行內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，弱化高級(jí)管理人員的官員性，提高其專(zhuān)業(yè)性、職業(yè)性、積極性，并理順黨組織和董事會(huì)、管理層的職責(zé)分工和法律關(guān)系。[17]

最后，構(gòu)建清產(chǎn)核資、上市發(fā)行等法律制度，為國(guó)有商業(yè)銀行改制創(chuàng)造良好的改制環(huán)境。實(shí)現(xiàn)改制、上市，不可避免地要經(jīng)過(guò)清產(chǎn)核資程序。我國(guó)現(xiàn)有的清產(chǎn)核資的法律法規(guī)很多，但若適用于國(guó)有商業(yè)銀行以改制上市為目的的清產(chǎn)核資工作，并不適合。我國(guó)至今還未出臺(tái)關(guān)于監(jiān)管?chē)?guó)有金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)的基礎(chǔ)法規(guī)，更不用說(shuō)專(zhuān)門(mén)針對(duì)國(guó)有商業(yè)銀行清產(chǎn)核資的規(guī)范及配套規(guī)定了。

因而，要達(dá)到國(guó)有商業(yè)銀行改制的最終目標(biāo)，實(shí)現(xiàn)銀行的主體地位，完善現(xiàn)有的清產(chǎn)核資法律制度，是繞不過(guò)的話題。我國(guó)應(yīng)參照《國(guó)有企業(yè)清產(chǎn)核資辦法》的規(guī)定，構(gòu)建國(guó)有金融機(jī)構(gòu)清產(chǎn)核資法律體系，具體而言，其內(nèi)容應(yīng)包括以下方面:一是明確國(guó)有金融機(jī)構(gòu)清產(chǎn)核算的法律內(nèi)涵、目的、內(nèi)容、適用范圍和監(jiān)督管理部門(mén);二是詳細(xì)規(guī)定清產(chǎn)核資的適用情形;三是明確清產(chǎn)核資的程序和實(shí)施步驟;四是明確規(guī)定清產(chǎn)核資監(jiān)督管理部門(mén)，清產(chǎn)核資主體和相關(guān)中介機(jī)構(gòu)的各自權(quán)責(zé)?！盵18]（P25）

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