■李長兵 彭志剛

一、問題的提出

現(xiàn)代網(wǎng)絡游戲大多以網(wǎng)絡虛擬物品作為道具，由于這些道具能提升游戲角色的能力，因而備受游戲玩家的青睞和珍視，他們將這些虛擬物品視為私人的“財產(chǎn)”，可以兌換成現(xiàn)實的貨幣并已形成了相當規(guī)模的交易市場。正是由于這個原因，網(wǎng)絡虛擬物品被盜的事件才時有發(fā)生。由網(wǎng)絡虛擬物品被盜而引發(fā)的犯罪問題及其討論也越來越多，對于此類案件該如何處理，學界和司法實務部門均存在廣泛爭議，至今沒有定論。①學界對網(wǎng)絡虛擬物品是否需要刑法規(guī)制以及如何規(guī)制，存在不同意見，有人提出應當突破現(xiàn)有侵財類刑法體系，將盜竊虛擬財產(chǎn)的犯罪行為獨立入罪，以新增罪名予以規(guī)制。理由是:“民事侵權只是網(wǎng)絡游戲虛擬財產(chǎn)盜竊行為的一種次要性質，其主體性質是刑事犯罪”[1]。有人認為，盜竊網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)應當納入盜竊罪予以規(guī)制，拓寬現(xiàn)有盜竊罪的犯罪對象，擴大其適用范圍以涵蓋虛擬財產(chǎn)，將盜竊虛擬財產(chǎn)的犯罪行為納入現(xiàn)有盜竊罪刑法條文之中。理由是:“將虛擬財產(chǎn)納入現(xiàn)有盜竊罪刑法體系并未擴大《刑法》適用范圍”;“將網(wǎng)絡游戲中的虛擬裝備等網(wǎng)絡資源解釋為財物的擴張解釋并不違背罪刑法定原則”。[2](P133)

筆者認為，上述觀點的基本邏輯是合理的:既然網(wǎng)絡虛擬物品具有財產(chǎn)性，理所當然就應該和其他財產(chǎn)一樣得到刑法的保護。但這種邏輯又顯得過于簡單，如同H.L.Packer所認為的那樣，“將某種行為納入刑法規(guī)制的規(guī)定需考慮多個因素”。②相反，邊沁從功利原則出發(fā)，將不應適用刑法干預的情形分為四類。③Packer和邊沁正好從一正一反兩個方面論證了刑法干預的條件。由此，對現(xiàn)代社會網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的刑法保護而言，最重要的是需要確定在何種情況下網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)應得到刑法的保護，以及刑法保護的程度、路徑如何的問題。

二、網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)刑法規(guī)制的理論依據(jù)

(一)侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)行為的社會危害性

侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的行為是否應該入刑，我們首先應考察這類行為的社會危害性是否達到刑法所要求的程度。筆者認為，判斷侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)行為是否俱有社會危害性，應從幾個方面入手。

1.行為對象。行為對象往往和犯罪客體具有直接或間接的聯(lián)系，侵犯虛擬財產(chǎn)的行為若能構成犯罪的話，根據(jù)網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的財產(chǎn)性屬性，當屬侵犯財產(chǎn)罪。問題在于，網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)和普通財產(chǎn)能否受到同等的保護呢?其實，二者之間的差距還是十分明顯的。筆者認為，二者之間的差距主要體現(xiàn)在以下幾個方面:首先，網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)使用價值的單一性。筆者注意到，有關網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的有用性的論證往往側重于強調虛擬財產(chǎn)對玩家精神需求的滿足，有人認為網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)可以“通過網(wǎng)絡游戲滿足歸宿和愛的需要、通過游戲層級的不斷遞增滿足尊重的需要、通過網(wǎng)絡游戲中的身份再造滿足發(fā)展和自我實現(xiàn)的需要”[3](P94-96)。但是，精神的滿足是否屬于社會認可的價值值得懷疑，如果說虛擬財產(chǎn)有某種效用的話，也僅僅是在虛擬世界中的虛擬效用性，這種虛擬的效用性在現(xiàn)實世界中沒有任何使用價值……”[4]。筆者認同這種說法，一個被用來作為網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)有用性的證據(jù)是:“虛擬財產(chǎn)本身的交換價值——虛擬財產(chǎn)進入市場進行交易時，它又具有交換價值，從而具有變現(xiàn)的有用性。”[3](P97)這似乎混淆了使用價值和價值的區(qū)別?？傊?，網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的使用價值過于單一，并未達到被社會普遍認可的程度。其次，網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的價值具有不確定性。不可否認，玩家在獲得虛擬財產(chǎn)的過程中，有時候投入了大量的時間、精力、金錢和勞動。[5]但是，這種投入事實上已經(jīng)取得了精神上的滿足，不管他投入了多少時間和精力，其目的都是為了娛樂，且已經(jīng)獲得了自我平衡，可是，如果要求將這種娛樂的結果作為商品來保護是否有過度保護之嫌?網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的價值往往并不取決于它的使用價值，也很難說與其凝結的無差別的人類勞動相適應，更難以以貨幣的形式加以量化。網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)價值的不確定性還表現(xiàn)在虛擬財產(chǎn)只是一種潛在的財產(chǎn)，其價值未必總能實現(xiàn)?？傊?，所謂的精神滿足的價值過于主觀、局限，難以服眾。最后，網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的所有權能具有不完整性。所有權包括占有、使用、收益、處分四個權能。以占有來說，占有是指人對物事實上的管領，即實際控制的權能，它是行使其他權能的前提，表現(xiàn)為一種持續(xù)的狀態(tài)。對于動產(chǎn)來說，占有是一種絕對的權利，但是，網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的占有依賴于運營商，若游戲運營商基于某種原因而停止提供游戲服務，則該占有完全落空，所以玩家對網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的占有并不完整。同樣地，使用權、收益權和處分權也受到游戲運營商的限制。

基于上述三個方面的考量，筆者認為，網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)和普通財產(chǎn)差別明顯，因而，侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)行為的社會危害性要達到普通財產(chǎn)犯罪的社會危害性的程度，須進行一系列的技術處理，比如限定網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)保護的范圍，加大侵害的金額限制、次數(shù)限制等。

2.侵害的方法與手段。行為是人的身體動靜，離不開一定的方法或手段。方法事實上是對身體活動內(nèi)容的描述，方法不同，行為也就不同。例如，以當場使用暴力的方法迫使被害人交付財物的，是搶劫行為;以惡害相通告迫使被害人交付財物的，是敲詐勒索行為。可見，方法、手段是區(qū)分行為的關鍵因素。侵害的方法與手段直接或間接影響行為的社會危害性。侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的行為多種多樣，假如我們比較一下這些行為和現(xiàn)實中的侵犯財產(chǎn)行為，就不難發(fā)現(xiàn)，侵犯虛擬網(wǎng)絡財產(chǎn)的行為和人們觀念中的侵犯財產(chǎn)行為具有明顯區(qū)別，也沒有那么令人難以容忍。

3.侵害的數(shù)量。侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的行為，除少數(shù)以外，絕大部分侵犯虛擬財產(chǎn)的數(shù)量不大，因而其社會危害性也相對較小。當然，網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)還存在數(shù)量上難以確定的問題，這也會影響行為判斷的。

4.侵害的后果。對于侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的行為來說，若因此而演變成危害現(xiàn)實中對人身安全等，其社會危害性自不必說。但許多侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的行為，其侵害的網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)并沒有進入現(xiàn)實流通領域，在這種情況下，盡管該網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的估價可能非常高，但其社會危害性的程度是否達到了構成犯罪的程度呢?筆者認為，這種網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的價值更多地體現(xiàn)為一種“未來的”、“未必的”、“可能的”價值，這種價值是否實現(xiàn)還不確定，我們很難說侵犯該網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的行為就構成了犯罪。從刑法的謙抑性來看，這種行為并不構成犯罪。

5.對虛擬財產(chǎn)的認可程度。行為的社會危害性實質上就是一種社會評價，其中，民眾的法律情感起著舉足輕重的作用。拉德布魯赫甚至說:“法律情感預先得出了結論，而法律則只在事后為其提供理由及界限。”[6]在大多數(shù)人心目中，網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)作為一種新型的財產(chǎn)形式，還沒有得到普通民眾的認可，很多人都認為，虛擬的東西就讓它永遠呆在虛擬世界吧。筆者認為，侵犯虛擬財產(chǎn)的行為對大多數(shù)人來說并非不可忍受，一般的侵權行為并非就是犯罪行為。而且，網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的認可程度可以通過違法性認識的欠缺而部分地阻卻違法性。

6.案件的發(fā)生率。一般來說，取得財物之罪的法定刑高于毀棄財物之罪，原因在于從各國的犯罪統(tǒng)計情況來看，取得罪的發(fā)生率非常高，有必要用較重的刑罰來懲治。④與之相應，發(fā)生率高意味著法益受侵害的概率高，國民就具有更強烈的受害預測性，由此產(chǎn)生的報復欲更強。⑤但是，以上是從犯罪預防的角度所得出的結論，有一定的偏頗之處。事實上，當一種行為的發(fā)生率高到驚人的程度時，我們應該檢討一下這種行為的社會危害性是否真的達到了入罪的程度。一方面，人們認為盜竊網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的行為根本不算違法，社會上還沒有普遍形成盜竊網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)構成犯罪的觀念，換言之，行為人的違法性的認識不足。另一方面，盜竊網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的行為發(fā)生率居高不下與虛擬空間管理規(guī)則的不完善有關系，也就是說存在著管理方面的過錯。由此可見，過高的發(fā)生率必定隱藏著某些影響社會危害性的因素，應具體問題具體分析，并不是所有的侵害網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的行為都應該入罪。

7.行為人意志自由的程度。行為人意志自由的程度影響行為的社會危害性。作為現(xiàn)實的、在社會中具體存在的犯罪人，既非具有完全自由意志的抽象理性人，也非全無自由意志的具體的人，而是既受到素質和環(huán)境的制約，又在一定范圍內(nèi)具有自由意志的人。⑥簡言之，人具有相對的意志自由。因此，持規(guī)范責任論的學者認為，缺乏合法行為的期待可能性當然阻卻責任;而如果存在適法行為的期待可能性，其程度低時就應減輕責任。當前的虛擬空間自身還很不完善，存在很多漏洞，盜號、外掛等行為如此猖獗的原因在于，其行為實施起來如此容易，而虛擬空間的規(guī)則對這種行為采取了一定程度的容忍政策，在這種情況下，行為人事實上受到了某種程度的誘惑，意志自由的程度相應削弱，因而行為的危害性應減弱。

通過以上的分析可知，在判斷侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的社會危害性時要考慮多方面因素，只有一些極少數(shù)的侵害行為才能構成犯罪。

(二)侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)行為的入刑目的

我國《刑法》第2條的規(guī)定表明，刑法的目的是保護法益。因為各種犯罪都是侵犯法益的行為，運用刑罰同各種犯罪行為作斗爭，即為了抑制犯罪，保護法益。侵犯虛擬財產(chǎn)行為入罪的目的是為了保護法益，即保護網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)所有人的財產(chǎn)權。刑法介入的必要性在于:刑法的目的、任務及自身發(fā)展的需要;有效預防、打擊網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)犯罪的需要;維護網(wǎng)絡游戲等新生產(chǎn)業(yè)健康有序發(fā)展的需要。[7]

筆者歸納支持者的觀點，大致有兩點:第一，虛擬財產(chǎn)具有財產(chǎn)性，因而侵犯虛擬財產(chǎn)的行為具有嚴重的社會危害性;第二，保護虛擬財產(chǎn)有利于游戲產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。但是，上述兩個理由都有待商榷。首先，網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)具有財產(chǎn)性是毫無疑問的，但這只是網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)入刑的必要條件，并非充分條件，是否入刑，還得考察行為的社會危害性。網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的社會危害性的認定需要考量的因素很多，并非所有侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的行為都必須以刑法來規(guī)制。其次，網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的保護方法有很多種，刑罰作為最嚴厲的手段必須是在窮盡其他方法之后才能加以運用。但是，游戲開發(fā)商在虛擬財產(chǎn)的保護上往往未盡全力，游戲規(guī)則雖然有其漏洞，但開發(fā)商不愿意介入糾紛，未提供有力的技術支持也是不可忽視的重要原因。在游戲開發(fā)者不能提供技術上的足夠支持時，依靠刑法來保障游戲商的利益，未免不合時宜，因為相較于行為人的人身自由等來說，游戲商的經(jīng)濟利益是第二位的。而刑法介入網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的保護給人的感覺主要是保護游戲開發(fā)商的利益，有轉嫁責任之嫌，這和刑法保護財產(chǎn)權的初衷不相符合。

可見，刑法不是不可以介入虛擬財產(chǎn)的保護，主要問題是介入的條件，即只有在玩家的財產(chǎn)權遭受重大損害時方可。當然，介入的前提條件必須是游戲開發(fā)者窮盡技術手段但仍然起不到保護作用時。

(三)能否無差別地處理

侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的行為能否入刑的重要條件之一是能否對該行為進行無差別的處理，這是公平正義的要求，也是罪刑法定得以實施的條件。然而，網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的特殊性決定其難以被無差別地處理。理由有二。

其一，網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)受到侵害的時機往往決定了其社會危害性的大小，從而影響了其受到侵害時處罰上的差異。比如，處于流通中或者有合理理由表明可能會被用來交換或者買賣的網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)被盜時，其價值業(yè)已實現(xiàn)或者即將實現(xiàn)，該虛擬財產(chǎn)被盜時以盜竊罪論處當無疑問。而不處于流通中或者有充分的理由表明不會被用來交換的，盜竊者只是拿來供個人娛樂，這種情況下虛擬財產(chǎn)的價值尚處于一種虛化的狀況，此時以盜竊罪論處是否合適值得懷疑。由此可見，估價相同的虛擬財產(chǎn)受到侵犯時，難以被無差別地進行處理。

其二，網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)價值的變動性，導致其受到侵害時難以被無差別地處理。現(xiàn)實中的財物以其本身的價值為標準，行為人只要盜取了財物，不管該贓物最終被如何處理，均不影響盜竊罪的成立。但網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)則不同，其價值往往處于變動不居的狀態(tài)，沒有一個客觀的標準，不同地域不同人群對網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)價值的估計也不相同，這可能導致今天盜竊寶物不構成犯罪，明天則不然，如此一來，勢必導致刑法處于一種事實上的不穩(wěn)定狀態(tài)，民眾不能預測自己的行為是否構成犯罪。

綜上所述，將網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)納入刑法規(guī)制的軌道，還有許多技術性的難題需要解決，我國現(xiàn)階段不宜一刀切。

(四)入刑的經(jīng)濟學分析

從法經(jīng)濟學的角度來看，侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的行為應否入刑還應該考慮成本與收益的問題。

筆者認為，侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)入刑的成本巨大，主要是由于幾個方面的原因。

首先，受害人舉證成本高昂。刑事立案的條件之一是有犯罪事實的存在，因此受害人在其網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)遭受侵害報案時，須提供一定的證據(jù)證明犯罪事實的存在。但玩家舉證困難，成本高昂。由于我國目前沒有實行嚴格的網(wǎng)絡實名制⑦，網(wǎng)絡空間的虛擬性決定了每個玩家使用的用戶名和密碼都是自己設定而不為外人知曉的，雖然網(wǎng)站在要求玩家填寫資料的時候，往往要求玩家除了填寫用戶名和密碼外，還要附加如身份證號碼、電子郵箱、聯(lián)系電話等能證明玩家真實身份的信息。但我國目前沒有實行網(wǎng)絡實名制，因此，玩家填寫的附加信息不一定是真實的，這給玩家舉證證明自己的合法身份帶來了極大的困難。同時，玩家網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)真實性的舉證也存在困難。由于數(shù)據(jù)資料保存在游戲運營商的服務器上，處于弱勢地位的玩家無法提供直接的證據(jù)。而根據(jù)我國相關的法律法規(guī)，除了出于維護網(wǎng)絡安全的考慮，規(guī)定游戲運營商有保存相應記錄以備相關機關核查外，并未規(guī)定游戲運營商有對玩家的舉證進行協(xié)助的法定義務。法律的缺位造成了實際生活中，游戲運營商很少愿意付出較大成本定期保存玩家的游戲歷史數(shù)據(jù)，這給玩家舉證造成了極大的困難。玩家將自己單方從網(wǎng)上下載來的數(shù)據(jù)信息作為證據(jù)提供給法院，往往受到對方的質疑，法院也經(jīng)常不予采納。如何解決證據(jù)的真實性和權威性問題？目前普遍采用的是公證的方式。實踐證明，傳統(tǒng)的公證方式可以固定網(wǎng)絡數(shù)據(jù)證據(jù)，可公平公正地確定證據(jù)的真實性，但是這種方式已顯現(xiàn)不足，表現(xiàn)在:公證過程繁瑣，公證難以與網(wǎng)絡保持同步，公證成本太高。

其次，司法機關查證的成本高。同樣地，司法機關在立案后，對案件的真?zhèn)我惨ㄟ^調查取證才能判明，而這種調查取證往往面臨和玩家一樣的困難。不僅如此，司法機關啟動司法程序所耗費的人力、物力也是一種十分巨大的。

相對于成本巨大，入刑收益顯得分量不足。入刑的好處在于保護了玩家的財產(chǎn)權和游戲運營商的經(jīng)濟利益，以及維持了法秩序的穩(wěn)定。但是，除非特別巨大的案件，一般來說單個玩家遭受的損失和成本比較起來，顯得微不足道。而在運營商保護虛擬財產(chǎn)未盡到合理義務的時候，其利益是否需要以刑法來加以保護值得懷疑，而保護虛擬財產(chǎn)的法秩序能否對侵犯虛擬財產(chǎn)的行為起到威懾作用也很難說。

筆者認為，只有在游戲運營商充分完善其規(guī)則之后，查處及舉證的成本才會顯著降低，此時才可能將侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的行為納入刑事法規(guī)制的軌道。

(五)網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)刑法保護的替代措施是否窮盡

刑法作為最嚴厲的手段，通常只在無其他替代手段時才使用。網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)還存在其他替代保護手段嗎?這些手段是否已經(jīng)算得上是窮盡了呢?要回答這些問題，我們不妨先設想一下網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)還可以通過其他什么途徑加以保護。

1.民法調整。涉及網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的交易無非兩種：玩家之間的交易以及玩家與運營商之間的交易。玩家之間的交易方式有兩種，一種是網(wǎng)上交易，一種是現(xiàn)實交易。網(wǎng)上交易的雙方通過網(wǎng)絡聊天或電子信箱進行網(wǎng)上電子交易，這種交易的數(shù)據(jù)在玩家電腦和網(wǎng)絡服務器中會有所記錄。根據(jù)我國《合同法》第11條的規(guī)定，書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。因此，在玩家電腦和網(wǎng)絡服務器中記錄的玩家之間的交易數(shù)據(jù)應屬于合同的書面形式。網(wǎng)上交易達成的合同可以適用我國《合同法》進行調整。玩家與運營商之間的網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)交易往往是通過游戲網(wǎng)站進行的，也有的運營商通過其代理人與玩家進行現(xiàn)實交易，從而使虛擬社會的權利義務轉化為現(xiàn)實社會的權利義務。而無論是虛擬交易還是現(xiàn)實交易，無一例外地是通過訂立合同來實現(xiàn)的，因此，其理所當然應當適用《合同法》來調整。

2.行政法調整。根據(jù)我國《計算機信息網(wǎng)絡國際互聯(lián)網(wǎng)安全保護管理辦法》第6條第1款的規(guī)定，“未經(jīng)允許進入計算機信息網(wǎng)絡或使用計算機信息網(wǎng)絡資源的由公安機關給予警告，有違法所得的，沒收違法所得，對個人可以并處五千元以下的罰款：構成違反治安管理行為的，依照治安管理處罰條例的規(guī)定處罰;構成犯罪的，依法追究刑事責任?！惫P者認為，在很多情況下，公安機關可以參照網(wǎng)絡秩序方面的行政規(guī)章對盜竊游戲賬號和網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的行為予以罰款的行政處罰。以行政處罰代替刑罰處罰雖未必妥當，但對于擾亂網(wǎng)絡游戲秩序但情節(jié)輕微、涉案金額不大、尚未構成犯罪的行為予以罰款乃至拘留等適當?shù)男姓幜P，也是有積極意義的。

3.其他調整。當前比較系統(tǒng)和規(guī)范的機制包括:訴前解決機制，即玩家發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)被盜后應立即向運營商提出異議，要求運營商作出處理[8]?！霸诰€糾紛解決機制”，是爭議當事人通過計算機信息網(wǎng)絡，采用或者與對方進行談判交涉，或者尋求第三方的調解或仲裁來尋求解決糾紛的方式[9]。銀行控制，即玩家與玩家之間、玩家與運營商之間的交易，很多要通過銀行轉賬來進行。銀行要發(fā)揮其在玩家與運營商之間的控制作用，可以對這類交易行為征稅。故意逃避這種系統(tǒng)控制，情節(jié)嚴重的，可以偷稅漏稅罪或賭博罪處罰[10](P245)。專業(yè)技術手段控制，即基本原理就是先給玩家頒發(fā)一個游戲的通行證 (certificate)，并將這個通行證放到用戶的一個類似可移動磁盤的實物存儲介質中，之后再利用其PKI技術的特性以及實物介質的唯一性，確保了游戲玩家賬戶以及賬戶數(shù)據(jù)的安全[11]?！坝嬎銠C審計技術”[12]，即模擬傳統(tǒng)的社會審計工作，對計算機及網(wǎng)絡系統(tǒng)的所有活動實施動態(tài)監(jiān)視和記錄，使計算機系統(tǒng)的各種訪問 (如計算機系統(tǒng)受到攻擊等)均留下痕跡，并在必要時通過檢測功能對電子數(shù)據(jù)進行認證，形成可供直接收集、提取的有關電子數(shù)據(jù)證據(jù)。電子交易平臺，即交易過程中發(fā)生糾紛，交易雙方只需要進入“申訴輸入”，平臺會即時將該筆資料傳輸給電子警察監(jiān)控系統(tǒng)進行處理。[13](P166)

總之，通過以上考察，筆者認為，保護網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)還有很多其他途徑，刑法介入一定要慎重。

三、規(guī)制網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的刑事政策

通過前文分析可知:侵害網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)行為的社會危害性受到很多因素的影響，是否可罰以及什么時候可罰還沒有明確的結論和界限;刑法保護的網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)并非大多數(shù)人都可以擁有的財產(chǎn)利益，有保護開發(fā)商等少數(shù)人利益之嫌;立法保護虛擬財產(chǎn)勢必造成大量侵害虛擬財產(chǎn)的行為應該受到查處，一方面給司法機關帶來極大的負擔，造成難以承受之重，另一方面由于人力、物力的限制，很多侵害行為將不會受到查處，這會導致無法對每個人進行無差別的處理，起不到一般預防的作用。保護網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)還有許多替代手段，在這些替代手段沒有完善和窮盡之前，不宜將所有侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的行為認定為違法犯罪行為。但據(jù)此我們是不是可以得出結論，現(xiàn)階段對侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的行為就無計可施了呢?顯然不是，筆者認為當前應采取恰當?shù)男淌抡摺?/p>

(一)確立司法應對的原則

1.實質處罰的必要性判斷。犯罪作為一種嚴重危害社會的行為，其實質的標準在于行為的社會危害性是否達到了大多數(shù)人不能容忍的程度，因而現(xiàn)階段司法活動中最重要的是判斷行為的社會危害性，即為處罰該行為尋找正當性依據(jù)。判斷行為的社會危害性要結合行為的對象、方法手段、危害數(shù)量、危害結果、對虛擬財產(chǎn)的認可程度和案件的發(fā)生率等進行綜合判斷，更為重要的是劃分出具體的界限，比如侵犯虛擬財產(chǎn)的對象標準、數(shù)量標準、結果標準等。

2.犯罪構成的判斷。達到相當程度的社會危害性的行為只是具備了刑法處罰的可能性，能否處罰以及以何種罪名處罰，還得依據(jù)該行為是否符合某種犯罪構成，這是罪行法定的要求。目前通過立法解釋或司法解釋這種“準立法”手段，明文規(guī)定將網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)納入《刑法》第92條規(guī)制的范圍時機尚不成熟，但這并不妨礙對實質可處罰的行為在司法實踐中通過擴張解釋納入《刑法》第92條規(guī)定的財產(chǎn)范圍。筆者認為，通過擴張解釋應對網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)帶來的挑戰(zhàn)宜以“最大可能文義”作為擴張解釋的限度。理由如下:首先，以最大可能文義作為擴張解釋的限度，其好處在于不會造成法益保護的遺漏，以利于最大限度地發(fā)揮刑法保護法益的功能。其次，即使以“最大可能文義”作為擴張解釋的限度也不會造成對人權的侵害。這是因為，擴張解釋除了形式的限度之外，還有實質的限度。以“最大可能文義”作為擴張解釋的形式標準，實際上只是起到一個初步篩選的作用，擴張解釋是否成立，還得結合具體行為是否具有足夠的社會危害性、可罰性等進行判斷。最后，“以一般國民可能理解的最大范圍為限”本身存在巨大的缺陷。這種標準產(chǎn)生的依據(jù)是關于刑法用語可能具有的含義分類。但這種觀點是片面的，很多刑法條文實際上并不以一般人是否能理解其含義作為有效的標準。比如一些專業(yè)性很強的行政犯往往很難為非專業(yè)人士所理解，但并不影響其法律效力。事實上，盡管一般人并不理解一些法律條文所描述的行為，但若經(jīng)過解釋做出司法裁判之后一般人能理解其含義的，即視為一般人應該理解其可能的含義。當然，這種解釋當一以貫之，不能導致相似的案例處罰結果不同。對于通過擴張解釋后仍不能納入現(xiàn)有刑法規(guī)制軌道的行為，若牽連行為具有足夠的社會危害性，可以以該牽連行為構成的罪名加以定罪處罰。

(二)確定刑法保護的范圍

筆者認為，并非所有的網(wǎng)絡虛擬物品都是刑法保護的范疇，只有其中極少一部分屬于刑法保護范圍。但由于互聯(lián)網(wǎng)技術持續(xù)不斷的發(fā)展，前瞻性地鑒別出所有可能形式的網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)幾乎是不可能的。依據(jù)網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的定義來認定網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)，原則性和靈活性相結合必不可少。判斷潛在的虛擬財產(chǎn)不僅要考察其是否具備“競爭性、持久性和流通性、價值增加性并業(yè)已形成二級市場”這五個指標中的哪一些，還要考察其相符合的程度。

競爭性是指一個人使用這種物品將減少其他人對該物品的消費或享受的特性。競爭性對虛擬財產(chǎn)來說，既不是絕對的，也不具有決定性的作用，只是考察因素之一。

持久性是財產(chǎn)存在的前提，即使在不被使用時，財產(chǎn)也應該保持大體不變。但對于無形財產(chǎn)來說則不一樣，很多無形的東西缺乏持久性。比如，音樂的存續(xù)只能通過其不斷地到達人耳才能實現(xiàn)。顯然，音樂能成為可保護的知識產(chǎn)權的條件是“將之固定在有形的表達媒介上，比如CD”⑧。然而，有形的CD本身并不是知識產(chǎn)權保護的對象，而只有無形的音樂才是?！疤摂M財產(chǎn)雖然是無形，但卻是持續(xù)的”[14]。持續(xù)性程度的高低和財產(chǎn)的價值成正向相關關系。比如，為用戶提供遠程電子郵件服務的新浪、雅虎郵箱等，用戶可以合理地期待電子郵件可以保存在收件箱中數(shù)月到數(shù)年不等，即使用戶每天僅僅使用其郵箱幾分鐘。電子郵箱的持續(xù)性特征可以讓用戶合理地依靠，提高了郵箱的價值，使其在被第三方侵害時提供了法律救濟更具有正當性。反之，持續(xù)性程度越低，虛擬財產(chǎn)的價值就越小，甚至達不到法律保護的最小限度。

流通性是指一種商品具有和其他商品相互作用和影響的特性。流通性既不是決定性的，也不是絕對的，其程度與財物的價值也成正相關。容易得到并不等同于更具有流通性。一個人使用財產(chǎn)而創(chuàng)造或產(chǎn)生的效能才是法律上認可的流通性價值產(chǎn)生的基礎。

如果說競爭性、流通性和持久性是財產(chǎn)的固有屬性的話，是否形成二級市場及使用者是否可以增進價值則是判斷虛擬資源能否稱其為財產(chǎn)的重要標志。虛擬財產(chǎn)的二級市場是指對虛擬財產(chǎn)進行買賣、轉讓和流通的市場，二級市場的形成通常表明虛擬財產(chǎn)的買賣流通等形成了一定的規(guī)模，虛擬資源能否進入二級市場進行交易是該虛擬資源的價值能否得到普遍認可的重要標志。通常來說，一旦二級市場形成，法院往往不會對侵害進入二級市場的財物的行為坐視不理，因為作為一個政策問題，對于自由市場培育出來的價值，只要其他實質性的權利不受到侵害，法院就應該予以保護。據(jù)此，若某類虛擬財產(chǎn)已經(jīng)在二級市場進行過交易，則原則上該類虛擬財產(chǎn)可以作為盜竊罪的對象。

當然，法院也應該避免過度保護的現(xiàn)象，以免扼殺創(chuàng)造力。使用者是否可以增進價值也是虛擬資源能否成為財產(chǎn)的標志之一。以網(wǎng)絡游戲為例，很多游戲玩家在注冊后往往只擁有初級的原始裝備，網(wǎng)絡游戲的參與者在游戲中可以通過攻關和解決游戲難題的方式，不斷升級虛擬角色的身份，同時根據(jù)自己的努力而獲得虛擬財物，游戲參與者獲得虛擬財產(chǎn)，往往是通過數(shù)百小時乃至數(shù)千小時的時間和精力投入，以及個人智力投入來獲取的。這種情況下獲取的虛擬財產(chǎn)，因為大量的付出而被自己珍視，獲得了人格權的擴張，又因為其稀缺性而具有交換價值。此類虛擬財產(chǎn)可以成為刑法保護的對象。

(三)界定刑法保護的程度標準

以盜竊罪為例，包括數(shù)額標準和次數(shù)標準。盜竊網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)還須達到一定的數(shù)額才能構成盜竊罪。筆者認為，應采取兩分的方式進行區(qū)分:對于盜竊虛擬財產(chǎn)并發(fā)生現(xiàn)實貨幣損害的，和普通盜竊罪一樣，以500元作為立案的標準;對于那些沒有貨幣損失的盜竊行為，應提高立案的標準，以2000元作為立案標準，因為虛擬財產(chǎn)的財產(chǎn)價值⑨尚處于未知的狀態(tài)，盜竊虛擬財產(chǎn)的社會危害性取決于很多因素，成本和收益的對比須提高立案標準才能達成。最高人民法院《關于審理盜竊案件具體適用法律若干問題的解釋》將《刑法》第264條所規(guī)定的“多次盜竊”限制解釋為“一年以內(nèi)入戶盜竊或者在公共場所扒竊三次以上”。如果按照這個標準，在盜竊網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)案件發(fā)生率居高不下的情況下，應該有很多人因此而受到刑事處罰。筆者認為，對此我們也應該采取兩分的方法，已經(jīng)造成貨幣受損而金額尚未達到500元的立案標準的，以三次以上為多次的標準;但由于盜竊網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)行為的社會危害性畢竟不同于普通盜竊罪，基于刑法的謙抑性考慮，應將未盜竊后未發(fā)生貨幣損害的次數(shù)標準極大地提高，以12次為宜。當然這個數(shù)字也許過于主觀，尚需實證支持。

注釋:

①北大法寶等公開發(fā)行的案例資料顯示，侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的行為定罪處罰的方式有：妨礙通訊罪、盜竊罪、破壞計算機信息系統(tǒng)罪、非法經(jīng)營罪、職務侵占罪等幾種，表明了司法實踐中的混亂與困境。

②參見H.L.Packer.The Limits of the Criminal Sanction.Stanford University Press， 1968.P.296。他認為這些因素包括：第一，這種行為在大多數(shù)人看來，對社會的威脅是顯著的從社會的各重要部分來看是不能容忍的；第二，對這種行為科處刑罰符合刑罰目的；第三，對這種行為進行控制不會導致禁止對社會有利的行為；第四，對這種能夠進行公平的無差別的處理；第五，對這種行為進行刑事訴訟上的處理時，不產(chǎn)生質與量的負擔；第六，對這種行為的處理不存在替代刑罰的適當方法。

③參見邊沁著：《立法理論——刑法典原理》，孫力等譯，中國人民公安大學出版社1993年版，第66-67頁。這四類是：第一，濫用之刑。即對不存在現(xiàn)實之罪或者對惡性剛剛超過由附隨善性所產(chǎn)生的可補償性而進行刑法干預的情況。第二，無效之刑。對不知法者、非故意行為者、因錯誤判斷或不可抗力而無辜干壞事者所適用之刑，都是無效的。第三，過份之刑。當通過更溫和的手段——指導、示范、請求、緩期、褒獎可以獲得同樣效果時，適用刑罰就是過份的。第四，昂貴之刑。如果刑罰之惡超過罪行之惡，立法者就是制造更大的痛苦而不是防止痛苦，是以較大惡之代價來消除較小之惡。

④ 參見前田雅英著：《刑法各論講義》，東京大學出版社1995年版，第219頁.

⑤參見高艷東著：《從盜竊到侵占：許霆案的法理與規(guī)范分析》，載于《中外法學》2008年第3期第465頁。

⑥參見大塚仁著：《刑法概說(總論)》(第3版)，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第55頁，第403頁。

⑦2012年12月28日全國人大常委會通過《關于加強網(wǎng)絡信息保護的決定》。

⑧17 U.S.C.§102(a)(2000)。

⑨關于虛擬財產(chǎn)的犯罪數(shù)額問題，有商家定價說、玩家成本說、社會必要勞動說及市場價格說等四種，筆者贊同市場價格說，但筆者建議以案件發(fā)生之前的最低值來計算，最低值體現(xiàn)了虛擬財產(chǎn)價值的最低限度的實現(xiàn)，最低值因其相對的穩(wěn)定性既可以克服罪刑不均衡的問題，也可以更好地實現(xiàn)刑法的謙抑性。

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