■張緯武

正義是給予每個(gè)人應(yīng)得部分的堅(jiān)定而恒久的愿望……法律的基本原則是:為人誠(chéng)實(shí)，不損害別人，給予每個(gè)人他應(yīng)得的部分。[1](P5)在這兩句法學(xué)經(jīng)典名言中，最為重要的便是“應(yīng)得”二字?！皯?yīng)得”的含義是應(yīng)當(dāng)所得，其關(guān)鍵是“應(yīng)當(dāng)”二字。“應(yīng)當(dāng)”二字在我國(guó)法律條文中可謂一個(gè)高使用頻率的詞匯。與“應(yīng)當(dāng)”一樣，“可以”二字在我國(guó)的法律條文中同樣是一個(gè)高頻詞匯。雖然在我國(guó)的法學(xué)教育和司法實(shí)踐中經(jīng)常運(yùn)用“應(yīng)當(dāng)”和“可以”，然而對(duì)于“應(yīng)當(dāng)”和“可以”的含義本質(zhì)，我們需要深入了解。

一、“應(yīng)當(dāng)”和“可以”的理論起點(diǎn)

馬克思和恩格斯在《德意志意識(shí)形態(tài)》中這樣寫(xiě)道:在歷史過(guò)程中，“我們首先應(yīng)當(dāng)確定一切人類(lèi)生存的第一個(gè)前提也就是一切歷史的第一個(gè)前提，這個(gè)前提就是:人們?yōu)榱四軌颉畡?chuàng)造歷史’，必須能夠生活。但是為了生活，首先就需要吃喝住穿以及其他一切東西”。[2](P79)這就是說(shuō):人的生物性生存產(chǎn)生了諸多需要，這些需要驅(qū)使人進(jìn)行某些行動(dòng)以滿足生存的需要。而人的需要——衣服、食物、住房……這些都可以抽象為一個(gè)概念——價(jià)值。價(jià)值是什么?現(xiàn)代哲學(xué)認(rèn)為價(jià)值是客體對(duì)主體的效應(yīng)，或價(jià)值是客體對(duì)主體的作用和影響(意義)。這里的效應(yīng)是指作用、影響和功效。效應(yīng)包括效用，但不等于效用。因?yàn)樾?yīng)指一切作用和影響，而效用指功用、實(shí)用、功利。因?yàn)樾?yīng)是普遍價(jià)值，效應(yīng)具有普遍性，正如事物相互作用，相互影響，具有普遍性一樣。所以客體對(duì)主體的效應(yīng)是一般價(jià)值，它能很好地解釋一切價(jià)值，包括道德、審美價(jià)值在內(nèi);而效用則是使用價(jià)值、功利價(jià)值，也即特殊價(jià)值。價(jià)值都是在相互作用、相互比較中表現(xiàn)出來(lái)的，所以?xún)r(jià)值是關(guān)系范疇，不是實(shí)體或?qū)傩苑懂牐侵骺腕w關(guān)系范疇。孤立的事物，孤立的主體或客體，無(wú)所謂價(jià)值。所以，價(jià)值是客體對(duì)主體的效應(yīng)。用效應(yīng)界定價(jià)值，認(rèn)為價(jià)值的本質(zhì)是客體主體化，是客體對(duì)主體生存、發(fā)展、完善的效應(yīng)，從根本上說(shuō)是對(duì)社會(huì)主體發(fā)展完善的效應(yīng)。[3]主客體相互作用，是價(jià)值產(chǎn)生的基礎(chǔ)。主客體相互作用，就是活動(dòng)，包括物質(zhì)實(shí)踐活動(dòng)和精神活動(dòng)。從實(shí)踐活動(dòng)或一般活動(dòng)來(lái)說(shuō)，價(jià)值就是實(shí)踐的活動(dòng)效應(yīng)，包括結(jié)果效應(yīng)和程序效應(yīng)。按照馬克思的觀點(diǎn)，人為了能夠生存下去就必須進(jìn)行各種物質(zhì)實(shí)踐活動(dòng)，也即是通過(guò)人的行動(dòng)去追求各種物質(zhì)價(jià)值，也即是追求行動(dòng)所帶來(lái)的效應(yīng)。

現(xiàn)代心理學(xué)表明，人的行動(dòng)最終引發(fā)人的需要。由人的需要產(chǎn)生滿足這些需要的欲望，由欲望產(chǎn)生實(shí)現(xiàn)這些欲望的目的，目的便是人實(shí)施某種行動(dòng)的最直接的原因。人總是通過(guò)選擇“達(dá)成目的適當(dāng)方式”進(jìn)行行為，因此具有“手段——目的”理性?！笆侄巍康摹崩硇缘募僭O(shè)源于人類(lèi)行為學(xué)的一個(gè)無(wú)以動(dòng)搖的公理——人行動(dòng)理論。這一公理之所以無(wú)以動(dòng)搖是因?yàn)槿魏卧噲D反駁它的人都會(huì)發(fā)現(xiàn)，自己必須在反駁的過(guò)程中利用它，也即否認(rèn)的本身(也是一個(gè)行動(dòng))即證明了這個(gè)公理的無(wú)以動(dòng)搖。這種性質(zhì)被稱(chēng)為“回飛棒原則”，也就是說(shuō)即使我們把它扔了出去，它仍然會(huì)重新飛回到我們手中。“人行動(dòng)理論”這一公理的基礎(chǔ)是這一事實(shí):個(gè)體行動(dòng)總是有目的的。即“行動(dòng)”這個(gè)概念不包括純粹條件反射性的行為和無(wú)意識(shí)身體移動(dòng)，行動(dòng)意味著行為人有意識(shí)地選擇特定手段去達(dá)到他的目標(biāo)，同時(shí)手段必定是稀缺的，因?yàn)槿绻侄螣o(wú)限豐富，目的就會(huì)立刻達(dá)到，也就無(wú)所謂行動(dòng)。這一公理并不要求行為人選擇的目的必須是明智的或者正確的，也不要求選擇的手段是實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的正確方法，而僅意味著個(gè)體選擇目標(biāo)，并相信(不論事實(shí)上正確或錯(cuò)誤)他能夠利用特定的手段達(dá)到目標(biāo)。因此，“手段——目的”理性是從一個(gè)無(wú)法動(dòng)搖的公理中通過(guò)邏輯推導(dǎo)而來(lái)，具備邏輯上的嚴(yán)密性。[4]簡(jiǎn)言之，人在行動(dòng)中所選擇的手段必然符合人的目的，至少在主觀上認(rèn)為自己所實(shí)施的行動(dòng)能夠?qū)崿F(xiàn)自己的目的。也正是因?yàn)槿酥辽僭谥饔^上認(rèn)為自己所實(shí)施的行動(dòng)能夠?qū)崿F(xiàn)自己的目的，人才會(huì)去實(shí)施這種行動(dòng)。也即是說(shuō)，只有同時(shí)具備這兩個(gè)條件:(1)人產(chǎn)生某種目的;(2)人至少在主觀上認(rèn)為采取的行動(dòng)能夠?qū)崿F(xiàn)自己的目的，人才會(huì)實(shí)施這種行動(dòng)。

在此，將以上論述加以總結(jié)，其結(jié)果是:人為了生存而產(chǎn)生需要，由需要催生出欲望，由欲望產(chǎn)生目的。人所需要的都可以抽象為價(jià)值，而價(jià)值是客體對(duì)主體的效應(yīng) (包括結(jié)果效應(yīng)和程序效應(yīng))。所以，人的目的就是去追求能滿足自己生存需要的效應(yīng)。

二、“應(yīng)當(dāng)”和“可以”的本體論考察

(一)語(yǔ)義分析法之運(yùn)用

語(yǔ)義分析法是通過(guò)分析語(yǔ)言的要素、句法、語(yǔ)境來(lái)揭示詞和語(yǔ)句意義的研究方法。人類(lèi)在語(yǔ)言交流過(guò)程中，很早就開(kāi)始了對(duì)語(yǔ)言及其使用的研究，不過(guò)，把語(yǔ)義分析法上升為一種具有哲學(xué)意義的方法并加以廣泛運(yùn)用，則是在20世紀(jì)才出現(xiàn)的，這與分析哲學(xué)的興起和流行有直接關(guān)系。分析哲學(xué)力圖借助語(yǔ)義分析方法來(lái)澄清思想、消除無(wú)意義的爭(zhēng)論并保證思想交流的有效性和對(duì)話的邏輯一致性。[5](P33-34)不論是在古代語(yǔ)境里，還是在現(xiàn)代語(yǔ)境中，我們經(jīng)常運(yùn)用“應(yīng)當(dāng)”二字?？偨Y(jié)我們運(yùn)用“應(yīng)當(dāng)”的句式結(jié)構(gòu)，可以用這樣一個(gè)公式來(lái)表達(dá):

為了XX→應(yīng)當(dāng)→實(shí)施XX行動(dòng)/為了XX→實(shí)施XX行動(dòng)→是應(yīng)當(dāng)?shù)?/p>

把這個(gè)公式放到價(jià)值體系中，那便是如此表達(dá):

為了實(shí)現(xiàn)XX價(jià)值→應(yīng)當(dāng)→實(shí)施XX行動(dòng)/為了實(shí)現(xiàn)XX價(jià)值→實(shí)施XX行動(dòng)→是應(yīng)當(dāng)?shù)?/p>

進(jìn)一步表達(dá)為:

為了獲得XX效應(yīng)→應(yīng)當(dāng)→實(shí)施XX行動(dòng)/為了獲得XX效應(yīng)→實(shí)施XX行動(dòng)→是應(yīng)當(dāng)?shù)?/p>

同理，我們也能總結(jié)出運(yùn)用“可以”的句式結(jié)構(gòu)，也可以用這樣一個(gè)公式來(lái)表達(dá):

為了XX→可以→實(shí)施XX行動(dòng)/為了XX→實(shí)施XX行動(dòng)→是可以的

把這個(gè)公式放到價(jià)值體系中，那便是如此表達(dá):

為了實(shí)現(xiàn)XX價(jià)值→可以→實(shí)施XX行動(dòng)/為了實(shí)現(xiàn)XX價(jià)值→實(shí)施XX行動(dòng)→是可以的

進(jìn)一步表達(dá)為:

為了獲得XX效應(yīng)→可以→實(shí)施XX行動(dòng)/為了獲得XX效應(yīng)→實(shí)施XX行動(dòng)→是可以的

通過(guò)對(duì)“應(yīng)當(dāng)”和“可以”的句式結(jié)構(gòu)分析，不難發(fā)現(xiàn)，在價(jià)值范疇的邏輯中，“應(yīng)當(dāng)”和“可以”連接著為了獲得XX效應(yīng)和實(shí)施XX行動(dòng)。顯而易見(jiàn)，“應(yīng)當(dāng)”和“可以”是對(duì)實(shí)施XX行動(dòng)的一種價(jià)值判斷。

(二)“應(yīng)當(dāng)”和“可以”的推導(dǎo)

“應(yīng)當(dāng)”和“可以”的本體是什么?在前文中已經(jīng)得出的結(jié)論是:人是為了滿足生存之需要才去實(shí)施某種活動(dòng)，人實(shí)施某種活動(dòng)的直接目的是滿足自己生存之需要。因此，此時(shí)關(guān)于行動(dòng)的價(jià)值判斷的標(biāo)準(zhǔn)是:行動(dòng)是否具有能夠滿足人之需要的效應(yīng)屬性。所以，關(guān)于“可以”的邏輯構(gòu)成有:(1)實(shí)施XX行動(dòng)的效應(yīng)如何;(2)人之需要是什么;(3)關(guān)于行動(dòng)的價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)時(shí)什么;(4)實(shí)施XX行動(dòng)的效應(yīng)與滿足人之需要之間的關(guān)系是什么;(5)結(jié)論是什么。因此，關(guān)于“可以”的邏輯推導(dǎo)如下:

前提1:實(shí)施A行動(dòng)所產(chǎn)生的效應(yīng)是B

前提2:人之需要是C

價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn):B是否具有滿足C的屬性

前提1和前提2的關(guān)系:B具有滿足C的屬性

結(jié)論:可以實(shí)施A行動(dòng)/實(shí)施A行動(dòng)是可以的

“不可以”的邏輯推導(dǎo)是:

前提1:實(shí)施A行動(dòng)所產(chǎn)生的效應(yīng)是B

前提2:人之需要是C

價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn):B是否具有滿足C的屬性

前提1和前提2的關(guān)系:B不具有滿足C的屬性

結(jié)論:不可以實(shí)施A行動(dòng)/實(shí)施A行動(dòng)是不可以的

因此，在價(jià)值范疇的邏輯中，“可以”的含義是:實(shí)施某行動(dòng)具有某種能夠?qū)崿F(xiàn)人所追求的某種效應(yīng)屬性。效應(yīng)屬性是一種價(jià)值，而人追求某種價(jià)值是為了滿足人生存之需要。故而可以進(jìn)一步將“可以”的含義確定為:實(shí)施某行動(dòng)具有能夠滿足人之需要的效應(yīng)屬性。

如果將上述邏輯推導(dǎo)中的“可以”換成“應(yīng)當(dāng)”，同理可推導(dǎo)出“應(yīng)當(dāng)”的含義也是:實(shí)施某行動(dòng)具有能夠滿足人之需要的效應(yīng)屬性。然而，事實(shí)上“應(yīng)當(dāng)”并不等同于“可以”，“應(yīng)當(dāng)”的含義也不可能僅限于此?！翱梢浴北磉_(dá)的是一種多項(xiàng)選擇性，可以選擇這樣做，也可以選擇那樣做，而“應(yīng)當(dāng)”則具有比較意義和相對(duì)意義。如果選擇只有一種，那么這種選擇便是應(yīng)當(dāng)，如果選擇具有多種，那么最能滿足自我之需要的選擇便是應(yīng)當(dāng)，也即是說(shuō)，應(yīng)當(dāng)是最佳的選擇。因此，在“應(yīng)當(dāng)”的邏輯構(gòu)成中，對(duì)行動(dòng)的價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)只能是:行動(dòng)是否具有能夠滿足人之需要的效應(yīng)屬性，并且這種滿足的狀態(tài)在當(dāng)前認(rèn)識(shí)范圍之內(nèi)和客觀條件制約下是否是最佳的。在此要強(qiáng)調(diào)的是，這里的“最佳”并不具有唯一性，而是一種程度的要求。因此，“應(yīng)當(dāng)”并不具有唯一性要求，它所表達(dá)的是一種程度要求，也即是滿足人之需要的程度要求。

于是，關(guān)于“應(yīng)當(dāng)”的邏輯推導(dǎo)如下:

前提1:實(shí)施A行動(dòng)所產(chǎn)生的效應(yīng)是B;

前提2:人之需要是C。

價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn):B是否具有滿足C的屬性，并且這種滿足的狀態(tài)在當(dāng)前認(rèn)識(shí)范圍之內(nèi)和客觀條件制約下是否最佳。

前提1和前提2的關(guān)系:B具有滿足C的屬性，并且這種滿足的狀態(tài)在當(dāng)前認(rèn)識(shí)范圍之內(nèi)和客觀條件制約下是最佳的。

結(jié)論:應(yīng)當(dāng)實(shí)施A行動(dòng)/實(shí)施A行動(dòng)是應(yīng)當(dāng)?shù)摹?/p>

“不應(yīng)當(dāng)”的邏輯推導(dǎo)是:

前提1:實(shí)施A行動(dòng)所產(chǎn)生的效應(yīng)是B;

前提2:人之需要是C。

價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn):B是否具有滿足C的屬性，并且這種滿足的狀態(tài)在當(dāng)前認(rèn)識(shí)范圍之內(nèi)和客觀條件制約下是否最佳。

前提1和前提2的關(guān)系:B具有滿足C的屬性，但是這種滿足的狀態(tài)在當(dāng)前認(rèn)識(shí)范圍之內(nèi)和客觀條件制約下不是最佳的;

結(jié)論:不應(yīng)當(dāng)實(shí)施A行動(dòng)/實(shí)施A行動(dòng)是不應(yīng)當(dāng)?shù)摹?/p>

由此修正“應(yīng)當(dāng)”的含義:實(shí)施某行動(dòng)具有能夠滿足人的需要的效應(yīng)屬性，并且在當(dāng)前認(rèn)識(shí)范圍之內(nèi)和客觀條件制約下，此種行動(dòng)所產(chǎn)生的效應(yīng)能夠最為充分地滿足人的需要，也即是說(shuō)，此種行動(dòng)是最佳選擇。此時(shí)的“應(yīng)當(dāng)”和“可以”作為一種關(guān)于人的行動(dòng)的價(jià)值判斷早已存在于人類(lèi)歷史的早期。二者在規(guī)則①產(chǎn)生之前就已經(jīng)存在，是最為原始、最為根本的“應(yīng)當(dāng)”和“可以”。因此，筆者將它定義為“初元可以”和“初元應(yīng)當(dāng)”。也即是說(shuō):“初元可以”和“初元應(yīng)當(dāng)”是一種最為原始、最為根本的關(guān)于人的行動(dòng)的價(jià)值判斷，這便是“應(yīng)當(dāng)”和“可以”的本體。

三、對(duì)現(xiàn)代法學(xué)的啟示

群居并非人類(lèi)所獨(dú)有，也不是人類(lèi)所創(chuàng)造，人類(lèi)的群居反而是源于動(dòng)物的本能。人類(lèi)的群居生活是為實(shí)現(xiàn)生存價(jià)值而表現(xiàn)出的有力的適應(yīng)性集中和社會(huì)防御。[6](P146-155)群居生活所帶來(lái)的好處是:易于獲得食物和資源;有利于同種繁殖;便于隱蔽和獲得生存空間;防御自然災(zāi)害和其他災(zāi)害;消除陌生、恐懼心理……在人類(lèi)社會(huì)的早期，個(gè)體的人遵照“初元應(yīng)當(dāng)”和“初元可以”的指示，以滿足自身需要為目的，進(jìn)行各種實(shí)踐活動(dòng)。然而，由于這種對(duì)自身的滿足行為具有很強(qiáng)的排他性，社群內(nèi)部由此而出現(xiàn)各種攻擊行為(內(nèi)斗)，從而給群居生活帶來(lái)巨大的災(zāi)害。這就使得群居生活所帶來(lái)的好處受到很大程度的削弱，甚至使群居生活歸于滅亡。按照斯賓諾莎的觀點(diǎn)，在自然狀態(tài)中，個(gè)人權(quán)利的范圍取決于他的力量之大小……(然而)在自然狀態(tài)中，仇恨、妒忌和戰(zhàn)爭(zhēng)可以說(shuō)是無(wú)時(shí)不在的。但人會(huì)力圖克服這種悲慘的狀態(tài)。[7](P54-55)于是，單獨(dú)的個(gè)人在群居生活中不斷地表達(dá)滿足自身需要的“初元應(yīng)當(dāng)”和“初元可以”。單獨(dú)的個(gè)人以自身力量為籌碼與群體中的其他人進(jìn)行“討價(jià)還價(jià)”，人的內(nèi)在理性力量就會(huì)驅(qū)使他們放棄部分“初元應(yīng)當(dāng)”和“初元可以”，并用一種和平且理性的方法去爭(zhēng)取，直至最后出現(xiàn)一種綜合性?xún)A向。這種綜合性?xún)A向?qū)⒅笇?dǎo)原始人行動(dòng)的“初元應(yīng)當(dāng)”和“初元可以”加以綜合、調(diào)整，從而形成了具有公共意志屬性的“亞元應(yīng)當(dāng)”和“亞元可以”。這些“亞元應(yīng)當(dāng)”和“亞元可以”在之后的人類(lèi)歷史中逐漸發(fā)展成為具有現(xiàn)代意義的規(guī)則。規(guī)則源于單獨(dú)個(gè)人的需要，并且由這些具有公共意志屬性的“亞元應(yīng)當(dāng)”和“亞元可以”構(gòu)成。規(guī)則不是別的什么東西，它是協(xié)調(diào)單獨(dú)個(gè)人出于滿足自身需要所表達(dá)的“初元應(yīng)當(dāng)”和“初元可以”，從而導(dǎo)致個(gè)人行為無(wú)害于群體，群體意志無(wú)害于個(gè)人意志，個(gè)人與群體和諧共處的根本秩序方式。當(dāng)然，這雖然有些理想化，但卻是人類(lèi)追求的目標(biāo)。

(一)制定優(yōu)良法律的原則

按照上文的論述，可以推導(dǎo)出“應(yīng)當(dāng)”與“可以”的關(guān)系:應(yīng)當(dāng)?shù)谋厝皇强梢缘?，可以的不一定是?yīng)當(dāng)?shù)?。不可以的必然是不?yīng)當(dāng)?shù)模粦?yīng)當(dāng)?shù)陌ú豢梢缘摹?/p>

在規(guī)則產(chǎn)生之前，人類(lèi)正是用這樣的“應(yīng)當(dāng)”、“不應(yīng)當(dāng)”、“可以”、“不可以”來(lái)指導(dǎo)自己的行動(dòng)。在規(guī)則產(chǎn)生前的時(shí)代，雖然沒(méi)有法律和政策，但已經(jīng)開(kāi)始了規(guī)則的醞釀，可以說(shuō)在那時(shí)，規(guī)則已經(jīng)開(kāi)始萌芽。人類(lèi)關(guān)于行動(dòng)的種種由“亞元應(yīng)當(dāng)”和“亞元可以”組成的規(guī)則正是依照這些“初元應(yīng)當(dāng)”和“初元可以”來(lái)制定的。

馬克斯·韋伯指出:就所有的規(guī)范而言，法律命題一般分類(lèi)為指令性、禁止性和允許性。[8](P100)也即是說(shuō)，就法律規(guī)范的實(shí)質(zhì)而言，法律規(guī)范是對(duì)行為“指令性”、“禁止性”和“允許性”的要求，這是法律規(guī)范的共同屬性。在我國(guó)法理學(xué)中，從法律規(guī)則的強(qiáng)制性上來(lái)看，可以將它分為強(qiáng)行性規(guī)則和指導(dǎo)性規(guī)則。[5](P120)強(qiáng)行性規(guī)則是指行為主體必須作為或不作為的規(guī)則。指導(dǎo)性規(guī)則是指行為人可以自己決定是否按照規(guī)則指定的行為辦事，規(guī)則只具有指導(dǎo)意義而不具有強(qiáng)行性，這是一種命令性較弱的規(guī)則。在價(jià)值體系中，強(qiáng)行性規(guī)則中的作為和“指令性”規(guī)范都是法律認(rèn)為必須作為的，自然是在人類(lèi)認(rèn)識(shí)范圍之內(nèi)和客觀條件制約下的最佳選擇，這不就是人類(lèi)的大腦對(duì)行動(dòng)作出的一種“應(yīng)當(dāng)”的判斷嗎?而“禁止性”規(guī)范和強(qiáng)行性規(guī)則中的不作為不就是一種對(duì)行動(dòng)的“不可以”判斷嗎?指導(dǎo)性規(guī)則和“允許性”規(guī)范也能這樣理解:對(duì)于行動(dòng)具有一種滿足人之需要的效應(yīng)屬性但又并非最佳之選擇，法律并不強(qiáng)行要求，將行為的決定權(quán)交由人們自由選擇，這不就是可為可不為的“可以”判斷嗎?因此，法律規(guī)范也可以分為“應(yīng)當(dāng)規(guī)范”、“可以規(guī)范”和“不可以規(guī)范”。也即是說(shuō)，現(xiàn)代法律也是由這樣的“應(yīng)當(dāng)”和“可以”構(gòu)建起來(lái)的。由此可推導(dǎo)出一個(gè)制定優(yōu)良法律的原則:人類(lèi)關(guān)于行動(dòng)的各種法律規(guī)則雖然是人制定的、約定的，但是，只有那些違反人類(lèi)本性的、不科學(xué)的法律規(guī)則才是隨意制定、隨意約定的。反之，優(yōu)良的、科學(xué)的法律規(guī)則絕非隨意制定、隨意約定的，而只能通過(guò)人的需要、欲望、目的，從人的行動(dòng)中推導(dǎo)、制定出來(lái)。這也正如羅斯科·龐德所說(shuō)的:(法律)通過(guò)政治組織社會(huì)對(duì)人的行為進(jìn)行有序的安排來(lái)最大限度地滿足人的需求。[7](P177)

(二)尋求“初元”和“亞元”的平衡與協(xié)調(diào)

正如馬斯洛所指出的那樣:“我們社會(huì)中的大多數(shù)成年者，一般都傾向于安全的、有序的、可預(yù)見(jiàn)的、合法的和有組織的世界。”[7](P239)這些人所需要的是以“亞元應(yīng)當(dāng)”、“亞元可以”為指導(dǎo)的富有秩序化合原則性的理性生活?！俺踉獞?yīng)當(dāng)”、“初元可以”在某些情況下表現(xiàn)為一定程度的“無(wú)法無(wú)天”、“為所欲為”，在日常生活中，我們認(rèn)為我們自己和他人都有著為種種行為的權(quán)利并根據(jù)這些權(quán)利行事，然而這完全不是因?yàn)榉ǖ浠蛘咧T如此類(lèi)的規(guī)定對(duì)此作了陳述，而是因?yàn)槲覀儽緛?lái)就確信應(yīng)該這樣。[7](P149)然而它卻“能夠刺激人們的積極性、激勵(lì)人們做不斷地努力、提高人的才智、并促使人們不懈地尋求新的資源”。為了使人類(lèi)社會(huì)免于分崩離析、變成一盤(pán)散沙，為了使社會(huì)不失去對(duì)其成員的控制，社會(huì)聚合力也同樣是必要的。而有一些行為規(guī)則乃是任何社會(huì)組織都必須具有的，如果該社會(huì)要生存下去的話，[7](P137)“亞元應(yīng)當(dāng)”、“亞元可以”提供了一種傾向于安全的、有序的、可預(yù)見(jiàn)的、合法的和有組織的生活方式，它能夠有效地避免大部分不可預(yù)見(jiàn)的、出乎意料的、難以控制的、混亂的危險(xiǎn)災(zāi)害，有效地維護(hù)著社會(huì)生活的繼續(xù)和人類(lèi)文明的發(fā)展。每個(gè)人都有為所欲為的自由，只要他不侵犯任何他人所享有的平等自由。[7](P101)(法律)給予個(gè)人以過(guò)私人生活、培養(yǎng)個(gè)性、增進(jìn)其特殊利益的權(quán)利，只要他們?cè)谛惺股鲜鰴?quán)利是不忽視整個(gè)社會(huì)的利益。[7](P88)法律是由“亞元應(yīng)當(dāng)”和“亞元可以”組建而成的一種規(guī)則，法律不能一味強(qiáng)調(diào)“亞元應(yīng)當(dāng)”和“亞元可以”的優(yōu)越之處，而無(wú)視“初元應(yīng)當(dāng)”和“初元可以”對(duì)人類(lèi)發(fā)展所產(chǎn)生的積極作用。法律應(yīng)該在“初元應(yīng)當(dāng)”、“初元可以”和“亞元應(yīng)當(dāng)”、“亞元可以”之間尋求一種平衡或協(xié)調(diào)。法律所要做的就是在維持社會(huì)秩序底線的前提下，盡可能地滿足個(gè)人的合理需要和主張，并與此同時(shí)促進(jìn)生產(chǎn)進(jìn)步和提高社會(huì)之內(nèi)聚性程度。

注釋:

①這里的規(guī)則是具有現(xiàn)代意義的規(guī)則，而在人類(lèi)社會(huì)的早期，規(guī)則表現(xiàn)為原始禁忌、原始儀式等等。

[1](古羅馬)查士丁尼.法學(xué)總論——法學(xué)階梯[M].北京：商務(wù)印書(shū)館，1989.

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[3]王玉樑.評(píng)哲學(xué)價(jià)值范疇的幾種界定[J].社會(huì)科學(xué)研究，1999，(2).

[4]黃锫.論人本法律觀的研究方法論[A].以人為本與法律發(fā)展[C].濟(jì)南：山東人民出版社，2008.

[5]張文顯.法理學(xué)[M].北京：高等教育出版社，北京大學(xué)出版社，2007.

[6](奧)康·洛倫茲.攻擊與人性[M].北京：作家出版社，1997.

[7](美)博登海默.法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法[M].鄧正來(lái)，譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004.

[8](德)馬克斯·韋伯.論經(jīng)濟(jì)與社會(huì)中的法律[M].張乃根，譯.北京：中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1998.