姜 瀛

(北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，北京100875)

近期，國內(nèi)外頻繁發(fā)生的輪奸案件見諸各種媒體，輿論一片嘩然。面對輪奸之嚴(yán)重社會危害，各國立法(雖罪狀設(shè)計有所不同)均配置了重于普通強奸罪的刑罰，以期達到法益保護的目的。在我國刑法典中，輪奸本身并不是一個獨立的罪名，其作為強奸犯罪的量刑加重情節(jié)之一，在理論上卻展現(xiàn)出一種特殊的、復(fù)雜的犯罪樣態(tài)。我國刑法中的“輪奸”條款內(nèi)容簡單，對輪奸的內(nèi)涵指引也不夠清晰，這必然會為法律適用帶來相應(yīng)的麻煩。如何在刑法理論上對輪奸條款作出合理的評價，以使得簡單的條文能夠被準(zhǔn)確合理地解釋進而應(yīng)對實際的法律問題，就顯得至關(guān)重要。刑法學(xué)界關(guān)于輪奸情節(jié)中相關(guān)問題的研究多是源于對司法實踐的“就事論事”①這些理論上的疑慮和困惑直接表現(xiàn)出的問題包括了輪奸的未完成形態(tài)問題、輪奸加重情節(jié)的性質(zhì)問題等，而圍繞這些問題展開的理論紛爭都是根源于輪奸犯罪中共同犯罪原理的特殊性。，而對于產(chǎn)生疑慮和困惑的本源問題——輪奸情節(jié)中共同犯罪原理——卻始終缺乏深入的思考。本文并不試圖對輪奸的概念作出簡單的界定，而是希望從刑法規(guī)范中單薄的輪奸條款入手，著眼于強奸犯罪行為的若干特點以及對我國普遍認(rèn)同的輪奸“共同正犯說”展開梳理和反思，在此基礎(chǔ)上分析我國現(xiàn)有理論在處理輪奸的相關(guān)問題時所面臨的困境。

一、輪奸情節(jié)的條文解析

規(guī)范層面的輪奸情節(jié)出自我國刑法典中關(guān)于強奸犯罪的加重情節(jié)中的一項條款。我國現(xiàn)行《刑法》第236條第3款第4項規(guī)定，“二人以上輪奸的”，屬于“處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”的強奸犯罪加重情節(jié)。此款輪奸情節(jié)的內(nèi)容雖然簡單，卻也傳達出一些關(guān)于輪奸問題的基本信息。首先，輪奸中犯罪人的人數(shù)應(yīng)為“二人以上”，一個犯罪人的強奸行為不可能構(gòu)成輪奸，一犯罪人即使對于被害人實施了兩次以上的強奸行為，也不可能構(gòu)成輪奸條款的加重情節(jié)。此外，從條款的屬性上來看，輪奸屬于強奸犯罪中加重情節(jié)之一，輪奸作為一種強奸犯罪的特殊形態(tài)，其本身并不是我國刑法典中的獨立罪名，也就是說，評判輪奸的語境應(yīng)當(dāng)是“是否構(gòu)成輪奸加重情節(jié)”，而不是“是否輪奸既遂”［1］。

總體而言，我國刑法規(guī)范中的輪奸條款所傳達的信息是有限的，條款中關(guān)于輪奸本身的界定較為模糊。1979年《刑法》第139條第4款規(guī)定:“二人以上犯強奸罪而共同輪奸的，從重處罰?！碑?dāng)時我國的刑事立法明確將輪奸視為二人以上實施強奸的共同犯罪行為，但現(xiàn)行刑法中的指引卻不夠明確?？傮w來看，輪奸作為一種特殊的強奸犯罪形態(tài)，本質(zhì)上仍是一種自然犯罪，在我國“79刑法”到“97刑法”施行之間，輪奸的實質(zhì)樣態(tài)并未隨著社會的發(fā)展和變遷發(fā)生根本的變化，彼時的“輪奸”與此時的“輪奸”在實質(zhì)上并無差別，因此，作為反映社會生活的法律條文，1997年刑法中輪奸情節(jié)的條文內(nèi)涵與1979年刑法中“二人以上犯強奸罪而共同輪奸的”并無本質(zhì)的區(qū)別。我們不能理解為1979年刑法規(guī)定了“共同”輪奸就是共同犯罪，而1997年刑法沒有規(guī)定“共同”就否定了輪奸屬于一種共同犯罪形態(tài)。因此，站在歷史解釋的基本立場上，我們可以初步認(rèn)定輪奸情節(jié)屬于共同犯罪行為。

雖然歷史解釋的方法具有較強的說服力，但“為何要將輪奸作為加重情節(jié)來進行法律評價”的根本原因卻不是歷史解釋能夠解決的。刑法所要加重評價的究竟是源于“被害人先后被不同犯罪人強奸”，還是“兩個以上犯罪人在共同犯意支配下所實施的強奸”?如果刑法所要加重評價的是前者的話，似乎就沒有必要將輪奸解釋為共同犯罪，無意思聯(lián)絡(luò)的不同犯罪人分別且連續(xù)的對被害人實施的單獨強奸犯罪行為也應(yīng)被認(rèn)為是輪奸，而這種情況在實踐中是較為少見的，且該類犯罪行為的危害性似乎與一個犯罪人多次強奸同一被害人的行為沒有實質(zhì)的區(qū)別，將其評價為輪奸進而適用強奸犯罪的加重情節(jié)似乎過于嚴(yán)苛。因此，我們認(rèn)為，將輪奸評價為加重情節(jié)的根本原因在于，各犯罪人共同謀劃、相互慫恿產(chǎn)生輪流奸淫的犯意并且相互幫助、積極配合而形成了對抗被害人的“優(yōu)勢性團體”，進而奸淫被害人的共同犯罪形態(tài)，這種“團體性”引發(fā)出的高度危險性以及由此產(chǎn)生多次奸淫行為的嚴(yán)重社會危害性才是刑法加重評價的價值所在。

綜上，我們認(rèn)為輪奸作為強奸犯罪的加重情節(jié)，是源自其所具備的共同犯罪屬性，輪奸情節(jié)屬于共同犯罪。但事到如此，我們?nèi)噪y以否認(rèn)“我國刑法關(guān)于輪奸情節(jié)的內(nèi)涵指向是不清晰的”，對于條文的上述解釋還是無法細致地展現(xiàn)輪奸情節(jié)中共同犯罪的“全貌”，問題的解決需要借助于對輪奸情節(jié)中共同犯罪原理的進一步展開。

二、強奸行為的復(fù)行為理論分解

分析輪奸情節(jié)需要把握的基本前提是強奸犯罪的特點，更準(zhǔn)確地說，我們需要充分分析強奸犯罪諸多特點中那些關(guān)系到輪奸情節(jié)共同犯罪問題的要素，識別并掌握這些要素是展開“輪奸情節(jié)中共同犯罪原理”研究的邏輯起點。

(一)強奸罪的復(fù)行為性

強奸被認(rèn)為是一種典型的復(fù)行為犯罪①就我國刑法關(guān)于“針對幼女的強奸犯罪”的規(guī)定而言，其構(gòu)成要件并不以“手段行為”為必要，“奸淫幼女行為”作為強奸犯罪的特例，并不要求復(fù)行為的存在，本文的研究乃是針對普通的強奸犯罪中的輪奸情節(jié)。，其在一個獨立的犯罪構(gòu)成要件中包含兩個異質(zhì)的、具有手段與目的關(guān)系的實行行為的基本要素［2］，即強奸犯罪的構(gòu)成要件行為同時包括了制服被害人的強制行為和與被害人發(fā)生性關(guān)系的奸淫行為，前者為犯罪的手段行為，后者則是犯罪的目的所在。

制服被害人的強制行為，是指犯罪人在與被害人強行發(fā)生性關(guān)系前的準(zhǔn)備階段的各種行為，可能包括暴力、脅迫、麻醉、用酒灌醉等常見的強制行為，也可能是欺詐、趁人不備的準(zhǔn)強制行為，在強奸犯罪中處于準(zhǔn)備階段的強制行為完全具備共同參與性和可代替性的行為特征，因此，作為復(fù)行為犯的強奸犯罪中的強制行為，實為輪奸情節(jié)成立共同正犯的基礎(chǔ)部分。此外，多數(shù)人共同參與的強制行為往往包括了意思的溝通、強化甚至是明確的行為分工，使得犯罪人更加膽大妄為，后續(xù)的奸淫行為就更加容易得逞，這些也都是共同正犯的基本特點。

作為目的存在的與被害人發(fā)生性關(guān)系的奸淫行為，則具有完全的獨立性，只能由每一個犯罪人單獨來完成，多個犯罪人無法共同(同時)實施奸淫行為。而且更為重要的是，在評價強奸犯罪既遂的立法選擇時，奸淫行為是判定的唯一依據(jù)，即只有奸淫行為的完成(我國采插入說)，犯罪人的犯罪行為才達到既遂狀態(tài)。

(二)強奸罪中的親手犯理論

通常認(rèn)為，強奸犯罪屬親手犯。所謂親手犯，通常是指必須由正犯親自實施實行行為，不能以間接正犯的形式實施的犯罪。親手犯本來的意思是，在犯罪的性質(zhì)上，行為主體和行為之間必須具有密切關(guān)系［3］，行為人通過自己特定的犯罪行為(并非全部犯罪行為)來實現(xiàn)屬于“自己的犯罪”，并享有犯罪的“成果”。

將親手犯理論具體到強奸犯罪的過程中便可以得出這樣的初步結(jié)論:作為手段行為的強制行為本身并不具有不可替代性，可以由他人代而為之，或者是共同為之;真正具有獨立性和不可替代性的是奸淫實行行為，犯罪人只有通過奸淫行為的得逞才能實現(xiàn)其犯罪的根本目的。犯罪人實施強奸犯罪行為的根本目的在于通過強行發(fā)生性交行為以獲得自身生理上的滿足，即犯罪的根本目的落到“親手實施奸淫行為”之上，而不是在于僅僅達到受害人被奸淫的后果，強奸行為的首要目的在于取利，而非致害①強奸犯罪中這種"取利"與"致害"的犯罪目的的地位區(qū)分也不是絕對的，實踐中也存在著這樣的情況，即行為人僅僅出于使被害人遭到他人強奸而達到一種"致害"的犯罪目的，如行為人甲只是基于致使被害人乙名譽損失及心理傷害的目的，教唆并對被害人乙實施強奸，此時，“致害”便成為甲犯罪的首要目的。。

此外，強奸犯罪中的奸淫行為在時間維度上具有排他性，即奸淫的實行行為只允許犯罪人單人實施，兩名以上犯罪人不能同時對被害人實施奸淫的行為，強奸犯罪的這一特點也是其不同于其他親手犯的顯著之處。［4］將這種排他性理論進一步擴展，也就是說，強奸犯罪中不可能存在二人以上的同時奸淫行為②當(dāng)然，這種“排他性”的成立是建立在我國刑法的“插入說”的前提下。。而這也印證了輪奸犯罪的語義，即輪奸的本來含義也是以輪流的形式分別實行奸淫行為，在一人實施奸淫行為時，他人無法同時實施奸淫行為。

三、對輪奸的“共同正犯說”之反思——基于復(fù)行為理論

我國刑法學(xué)界將輪奸情節(jié)毫無懷疑地視作“共同正犯”，這種觀點有對共同正犯理論的盲目推崇和狹隘理解之嫌，在根本上忽視了強奸犯罪的相關(guān)特點與輪奸“共同正犯”說之間的沖突。因此，分析并解決輪奸犯罪中的問題，首先需要充分認(rèn)識強奸犯罪的特殊性，并在此基礎(chǔ)上對圍繞著輪奸所形成的共同正犯理論進行反思，最終才能理解輪奸犯罪中的獨特共同犯罪機理。

(一)共同正犯的基本理論

共同正犯，是德日刑法理論中二元共犯體系下的獨有概念，狹義上是指基于共同實行犯罪的意思，各自分擔(dān)部分的犯罪實行行為，以共同加功于“一個構(gòu)成要件意義上的犯罪整體”的人，廣義上也通常指前述共同正犯所實施的犯罪行為［5］。共同正犯的犯罪行為為構(gòu)成要件意義上的一行為，而非數(shù)行為。在傳統(tǒng)德日刑法理論框架之下，我國刑法學(xué)界的觀點幾乎一致地認(rèn)為，“輪奸是強奸罪的一種特殊形式，屬共同正犯”［6］。

輪奸情節(jié)可否被認(rèn)定為理論上的共同正犯呢?該問題的回答還需依托于強奸犯罪特點的分析。在強奸犯罪的復(fù)行為犯理論中，二名以上犯罪人可以同時實施作為手段的強制行為進而形成一種對抗被害人的“團體”，而無論是哪一個犯罪人的行為產(chǎn)生制服被害人的效果，都將被認(rèn)定為強制行為的實施，這種輪奸中犯罪人所共同實施的強制行為與故意傷害、故意殺人中犯罪人共同實施的犯罪實行行為在性質(zhì)上是一致的，因此，輪奸情節(jié)中的強制行為共同實施具有共同正犯的顯著特征。

輪奸行為與典型的共同正犯是否存在區(qū)別呢?以典型的故意殺人中的共同正犯為例，只要各犯罪人形成共同殺人的故意，并且共同實施故意殺人犯罪的實行行為，即使不是每一個犯罪人實施殺人的行為都導(dǎo)致了死亡的結(jié)果，但只要達到了被害人死亡的后果，所有犯罪人均應(yīng)構(gòu)成故意殺人的正犯。反觀輪奸情節(jié)，因強奸犯罪屬親手犯，即強奸犯罪中的奸淫行為是犯罪人親自與被害人發(fā)生的性行為，他人無法代替本人來實施奸淫行為進而獲得犯罪所預(yù)期的與被害人發(fā)生性關(guān)系的結(jié)果，且奸淫行為具有排他性，奸淫行為上不可能成立共同正犯。也就是說，將輪奸情節(jié)評價為共同正犯的著眼點只能在于各犯罪人共同實施的強制行為所構(gòu)成的共同正犯，而奸淫行為則具有顯著的排他性，各犯罪人之間不能相互代替，且輪奸中的奸淫行為不能同時實施，而只能輪流為之。由此說來，輪奸這一過程包含了數(shù)個構(gòu)成要件意義上的犯罪行為，其實際上是數(shù)個強奸犯罪的疊加。

綜上，從宏觀上來看，輪奸情節(jié)中的強制行為可以成立共同正犯，而奸淫行為無法成立共同正犯，這就使得輪奸的共同正犯理論評價具有相對的局限性，表現(xiàn)出不同于典型共同正犯的特征。

(二)輪奸情節(jié)中復(fù)行為理論對“共同正犯說”的沖擊

反思了輪奸共同正犯理論的局限性和特殊性，我們認(rèn)為:第一，輪奸情節(jié)中只有強制行為的共同實施可構(gòu)成共同正犯，奸淫行為無法成立共同正犯;第二，輪奸的犯罪過程不是一個構(gòu)成要件意義上的犯罪行為，而是相繼的多個獨立的強奸犯罪的疊加?；谏鲜鎏攸c，我們認(rèn)為，輪奸情節(jié)絕非典型的共同正犯，將“輪奸”稱為共同正犯，只不過是將刑法思維中復(fù)雜的輪奸情節(jié)作出技術(shù)處理的簡化“擬制”而已。

宏觀上看，輪奸是數(shù)個犯罪人之間互相幫助或支持、互相鼓勵或慫恿而形成對抗被害人的“團體性”(心理上和行為上)強制行為，其根本目的則是為了確保每一個犯罪人實現(xiàn)各自的奸淫行為，這種“團體性”的力量也使得每一個犯罪人的奸淫行為都更容易得逞。鑒于奸淫行為的親手性、排他性特征，輪奸不可能是一種嚴(yán)格意義上的共同正犯，而只能是被分割開的在一定時間內(nèi)多次的、輪流的強奸犯罪所疊加而形成的共同犯罪形態(tài)。其中每一次獨立的強奸行為之中都包含著一個奸淫行為的正犯和若干參與“團體性”強制行為的共同正犯。

輪奸情節(jié)并非一個構(gòu)成要件意義上的、整體上的共同犯罪行為，而是相繼存在著多個構(gòu)成要件意義上的強奸犯罪行為。在這一點上，輪奸更是難以與典型的共同正犯畫等號，或者說輪奸是一種更為復(fù)雜的多個輪流強奸犯罪所疊加在一起的犯罪樣態(tài)，系存在多個犯罪行為，將輪奸簡單視為共同正犯多少有些對問題簡化處理之嫌。由于抽象的刑法理論確實無法充分地應(yīng)對輪奸這一實踐中形成的具體犯罪形態(tài)，我們只能將輪奸籠統(tǒng)地視為一種“以多對一”的共同正犯，即在共同實施輪奸過程中，具有共同正犯性的的強制行為往往被抽象成為一種“團體”，每個人分別實施的奸淫行為則被視為一種(在一定時間內(nèi))對被害人的“整體性”奸淫。因此，輪奸犯罪樣態(tài)實質(zhì)上已經(jīng)超出了共同正犯理論的基本框架，其只能在宏觀上被擬制為共同正犯。

(三)共同正犯“擬制”論的具體展開

輪奸中行為的復(fù)雜性表現(xiàn)為一人之上的多種角色或者說是多種功用，其中包括了每一個犯罪人個人的奸淫實行行為和一種“團體性”參與的強制行為;在犯罪行為的具體實施過程中，總是有一個人實行著奸淫行為而其他人被默認(rèn)為同時參與了該奸淫行為之前的“團體性”強制行為。輪奸過程中的行為只能被籠統(tǒng)地簡化為一種在多人“團體性”的強制行為之后，輪流所實施的對被害人的“整體性”奸淫行為。將這種擬制共同正犯擴展開來，我們認(rèn)為，即使犯罪人是在被害人被制服后受到“邀請”加入到輪奸過程中而實施了奸淫行為，因其承繼了他人強制行為的效果，即他人的強制行為保障了其奸淫行為的實施，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該后加入的犯罪人參與到了“整體性”的奸淫行為之中，進而達到了輪奸的加重情節(jié)。

輪奸犯罪中的犯意表現(xiàn)為每個行為人在主觀上形成“團體性”強制被害人的故意，進而實現(xiàn)每一個犯罪人個體的奸淫婦女行為的故意，而不是單一的達到奸淫受害人的目標(biāo)即可。由此說來，輪奸的犯意必然包含了兩個方面，即首先是希望通過形成“團體性”強制行為來最終實現(xiàn)自己的奸淫行為，其次是默認(rèn)通過參與“團體性”的強制行為而實現(xiàn)他人的奸淫行為。支配輪奸行為的主觀層面是犯罪人自身的“取利”的犯意，而不是使受害人“受損”。每一個性侵害者均系為滿足自身的性欲望，無論多少人共同實施性犯罪，一個人的奸淫目的的實現(xiàn)并不能代表他人奸淫目的已經(jīng)實現(xiàn)，恰恰相反，所有的意在實施奸淫行為的犯罪人均以滿足自身的欲望為犯罪的根本目的。因此，即使將輪奸擬制成為共同正犯，其犯意方面只是在強制行為階段具有共同犯意的一致性，在奸淫階段的犯意卻是各自獨立的，各犯罪人只能是在整體上形成一種“共同強制、分別奸淫”的犯意。

四、司法實踐對“輪奸中復(fù)行為理論與共同正犯論的沖突”之應(yīng)對

司法實踐中輪奸犯罪的疑難問題集中于輪奸中存在“未能奸淫得逞”特殊情況時的法律評價，而這一特殊情況直接指向兩個問題，即“輪奸加重情節(jié)屬性”問題和“未得逞者的停止形態(tài)”問題。前者屬于法律對輪奸情節(jié)的整體性評價，意在解決未完成犯在整體上是否成立“輪奸情節(jié)”的問題;而后者屬于法律對輪奸犯罪人的個體性評價，意在解決未得逞者是否“犯罪既遂”的問題。這兩個問題往往是交織在一起的，在實踐中容易引起混亂。本文試圖在前文共同正犯理論的基礎(chǔ)上，在此厘清問題并給予回應(yīng)。

(一)“輪奸加重情節(jié)屬性”問題之回應(yīng)——整體性評價

在共同正犯擬制說之下，輪奸情節(jié)的危害性源自兩個方面，一是強制行為的“團體性”危害，二是奸淫行為的多次性。在肯定輪奸較普通強奸犯罪具有更為嚴(yán)重的法益侵害性的前提下，這種嚴(yán)重程度究竟是源于整體上多人所實施的強制行為與奸淫行為，還是僅僅出于不同的人輪流奸淫得逞后的危害結(jié)果?該問題涉及對輪奸情節(jié)的整體性評價，即在輪奸的犯意支配下奸淫行為全部未得逞或是僅一人得逞時，如何宏觀地把握“輪奸情節(jié)”的適用，輪奸情節(jié)的成立是否必然與二人以上的奸淫得逞相聯(lián)系呢?這是分析輪奸加重情節(jié)屬性的根本問題。

兩者比較而言，我們認(rèn)為，刑法將輪奸評價為強奸犯罪的加重情節(jié)，首先是著眼于被害人客觀上遭受了輪流的多次奸淫的法益侵害，其次也需適當(dāng)考慮到各犯罪人之間存在犯意的溝通、強化以及強制行為的分擔(dān)，使得行為人更加膽大妄為，奸淫行為也更易得逞。判定是否成立輪奸情節(jié)的首要標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)是相對獨立的奸淫行為的得逞與否，而不是輪奸的犯意支配下犯罪行為的實施。究其原因，輪奸之加重評價的首要危害性源于奸淫行為的多次性，以及由此造成的被害人身心傷害多重性，以二人以上的奸淫是否得逞為判定輪奸情節(jié)成立與否的標(biāo)準(zhǔn)符合社會觀念，更易于被人們所接受①當(dāng)然，若是完全依托我國刑法理論關(guān)于刑法分則中具體犯罪設(shè)置模式的通說——“既遂模式論”，似乎在刑法分則條文中只規(guī)定犯罪既遂的構(gòu)成要件，與分則罪狀相對應(yīng)的法定刑是犯罪既遂形態(tài)的法定刑。這一論點在形式上有一定的說服力，但仍然無法在實質(zhì)上回應(yīng)輪奸加重情節(jié)的屬性。。因此，在奸淫行為未能得逞的情況下，“團體性”強制行為對被害人造成的侵害也是大于普通強奸犯罪的，這種危害性的增大并非十分顯著，其與多次奸淫所造成的危害性增加是無法相比的。

綜上，應(yīng)將輪奸定性為一種強奸犯罪的結(jié)果加重情節(jié)，輪奸情節(jié)的成立必然要求存在被害人被不同的犯罪人輪流實施了兩次以上奸淫得逞(強奸既遂)的結(jié)果。如果沒有發(fā)生二人以上奸淫得逞(強奸既遂)的結(jié)果，例如盡管(在輪奸犯意支配下)一名犯罪人奸淫得逞，但若其他人的奸淫未能得逞，就不應(yīng)當(dāng)成立輪奸的加重情節(jié)［8］。此外，在沒有發(fā)生二人以上奸淫得逞(強奸既遂)的情況下，各犯罪人形成的“團體性”強制行為對被害人精神上的威懾、心理上的恐懼以及身體上的傷害也確實超過了普通強奸未能得逞的危害性。因此，法律也要考慮到犯罪人實施輪奸的犯意以及“團體性”強制行為的危害性，在量刑時應(yīng)適當(dāng)重于普通的強奸犯罪(既遂或未遂)，以實現(xiàn)罪刑的相互適應(yīng)。

(二)“未得逞者的停止形態(tài)”問題之回應(yīng)——個體性評價

在輪奸過程中，部分犯罪人奸淫得逞，而部分犯罪人奸淫未能得逞的情況下，法律對于奸淫未得逞者的評價標(biāo)準(zhǔn)選擇也將會引發(fā)不同的結(jié)果，最終產(chǎn)生理論上對于奸淫未得逞者“既遂與否”的紛爭。如果以各自獨立的、具有親手性和排他性的奸淫行為為首要的評判依據(jù)，似乎法律不應(yīng)當(dāng)對奸淫未得逞者作出犯罪既遂的評價;如果以具有共同正犯屬性的“團體性”強制行為為首要的評判依據(jù)，因奸淫行為未得逞者所參與的“團體性”強制行為促使他人奸淫行為的得逞，法律對未得逞者也將作出既遂的評價。法律在評價輪奸犯罪中這兩種不同行為時側(cè)重于哪一種，將會對輪奸犯罪的法律適用產(chǎn)生決定性作用。

本文認(rèn)為，在共同正犯擬制論中，成立共同正犯的根基在于“團體性”強制行為的共同正犯屬性，正是由于犯罪人共同參與并實施的“團體性”強制行為確保了其他犯罪人奸淫行為的得逞，法律在對輪奸過程中的奸淫未得逞者的犯罪停止形態(tài)作出個體性評價之時，其首要的側(cè)重點應(yīng)為其作為共同實施的“團體性”強制行為的共同正犯，而非犯罪人獨立實施而未能得逞的奸淫行為。由此說來，對輪奸過程中部分奸淫未得逞者適用共同正犯理論中的“部分行為、全部責(zé)任的原則”是妥當(dāng)?shù)?，只要有正犯完成了奸淫行為，即便其他正犯未實際完成奸淫行為，也應(yīng)以強奸罪的既遂論處;存在二人以上奸淫得逞的，即構(gòu)成輪奸情節(jié)，所有正犯都應(yīng)適用輪奸的加重情節(jié)科以刑罰。

當(dāng)然，在法律對于輪奸中部分正犯的奸淫未得逞作出犯罪既遂的評價之時，我們必然要認(rèn)識到，這種既遂評價是基于“團體性”的強制行為所作出的，而輪奸犯罪的根本目的在于奸淫行為的得逞，因此，應(yīng)充分考慮奸淫未得逞之正犯對于被害人身心傷害之次要作用，在量刑時應(yīng)當(dāng)輕于奸淫得逞之正犯，以實現(xiàn)罪刑之相適應(yīng)。

五、小結(jié)

我國《刑法》規(guī)定:“二人以上輪奸的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑?！陛喖槭亲鳛閺娂榉缸锛又厍楣?jié)而存在的，該加重情節(jié)的立法依據(jù)在于輪奸的特殊共同犯罪形態(tài)所具有的嚴(yán)重社會危害性。我國刑法理論一致地將輪奸認(rèn)定為“共同正犯”，這種觀點忽視了強奸犯罪的特殊性。強奸犯罪首先是一種復(fù)行為犯，該復(fù)行為犯中的強制行為不具有親手性和排他性，多人共同實施時可形成對抗被害人的“團體”，因而在強制行為之上可成立共同正犯;復(fù)行為中的奸淫行為具有親手性、排他性和不可替代性，只能由各犯罪人親自獨立地輪流完成，因此，在奸淫行為上不能成立共同正犯。輪奸并不是單一的構(gòu)成要件意義上的犯罪行為，而是數(shù)個獨立構(gòu)成要件意義上的強奸犯罪疊加而成的犯罪形態(tài)。輪奸不是典型意義上的共同正犯，只是在刑法理論應(yīng)對復(fù)雜的司法實踐過程中，將多個犯罪人在實現(xiàn)各自奸淫被害人的目的支配下通過參與實施“團體性”強制行為進而實現(xiàn)輪流對被害人的“整體性”強奸在宏觀上擬制而成的共同正犯。依托共同正犯擬制的觀點，在處理在司法實踐中常見的輪奸案中存在“未能奸淫得逞”特殊情況時，對于“輪奸加重情節(jié)屬性”問題應(yīng)該以奸淫行為是否得逞作為輪奸情節(jié)成立與否的判定標(biāo)準(zhǔn)，將其視為結(jié)果加重情節(jié);對于“未得逞者的停止形態(tài)”問題應(yīng)該考慮到“團體性”強制行為的共同正犯屬性，適用“部分行為，全部責(zé)任”的原則。

［1］許航.對于強奸罪中輪奸，共犯既未遂問題的思考［J］.中國檢察官，2008，(9).

［2］王明輝.復(fù)行為犯研究［M］.北京:中國人民公安大學(xué)出版社，2008.72—78.

［3］劉士心.論親手犯［A］.刑法論叢(11卷)［C］.北京:法律出版社，2007.192.

［4］陳洪兵.“二人以上輪奸”的認(rèn)定［J］.海南大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2012，(6).

［5］陳家林.共同正犯研究［M］.武漢:武漢大學(xué)出版社，2004.33—35.

［6］周光權(quán).刑法各論(第2版)［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社，2011.31.

［7］于志剛.刑法總則的擴張解釋［M］.北京:中國法制出版社，2009.121.

［8］張明楷.刑法學(xué)(第4版)［M］.北京:法律出版社，2011.783.