□陳紅艷

招投標制度是社會主義市場經(jīng)濟體制的重要組成部分。為了規(guī)范和加快推進農(nóng)村集體土地確權(quán)登記發(fā)證工作，前一階段進行了農(nóng)村集體土地所有權(quán)調(diào)查及數(shù)據(jù)庫建設(shè)項目招標工作。在此次招標工作中，遇到了若干招投標法律問題，無論是作為招標人的國土資源部門，還是招標代理機構(gòu)和投標人，都對這些問題存在著不同程度的錯誤認識，導致此次招標工作被動，工期延遲。本文針對這些問題展開闡述，提出這些問題的正確法律認識以及解決途徑。

一、投標保證金

根據(jù)《鶴壁市山城區(qū)農(nóng)村集體土地所有權(quán)調(diào)查及數(shù)據(jù)庫建設(shè)項目施工招標文件》，招標代理機構(gòu)收取的投標保證金，投標人以現(xiàn)金形式交至招標代理機構(gòu)。通過搖號競標，最終確定了3名施工中標候選人和3名監(jiān)理中標候選人，并分別向第一中標候選人發(fā)放了中標通知書。但是公示期滿后，監(jiān)理第一中標候選人放棄中標資格，拒絕與招標人簽訂合同，當招標人準備追究其法律責任，沒收其投標保證金時，才得知在公示期滿之日，招標代理機構(gòu)沒有通知招標人，擅自退還了監(jiān)理第一中標候選人的投標保證金。而且，招標代理機構(gòu)認為，投標保證金是為了維護招標代理機構(gòu)的利益，保證招標過程的順利開展而收取的。對于投標保證金，應該如何正確理解和處置呢？

投標保證金是投標人按照招標文件規(guī)定的形式和金額向招標人遞交的，約束投標人履行其投標義務的擔保。招投標作為一種特殊的合同締結(jié)過程，投標保證金所擔保的主要是合同締結(jié)過程中招標人的權(quán)利。根據(jù)《中華人民共和國招標投標法實施條例》第二十六條規(guī)定：“招標人在招標文件中要求投標人提交投標保證金的，投標保證金不得超過招標項目估算價的2%。投標保證金有效期應當與投標有效期一致。依法必須進行招標的項目的境內(nèi)投標單位，以現(xiàn)金或者支票形式提交的投標保證金應當從其基本賬戶轉(zhuǎn)出。招標人不得挪用投標保證金?！?/p>

由上得知，在投標保證金制度執(zhí)行過程中以下問題亟須規(guī)范。（一）投標人應當按照招標文件提交投標保證金，投標保證金有效期應當與投標有效期一致。（二）投標保證金的受益和處置不規(guī)范。投標保證金是提交給招標人的擔保，其受益人為招標人。但是一些招標代理機構(gòu)未經(jīng)招標人授權(quán)擅自處置投標保證金，謀取不法利益，違背了設(shè)立投標保證金的目的，侵犯了招標人的合法利益。（三）投標保證金不予退還的情形。一是中標人拒絕按照招標文件、投標文件及中標通知書要求與招標人簽訂合同。二是中標人或投標人要求修改、補充和撤銷投標文件的實質(zhì)性內(nèi)容或要求更改招標文件和中標通知書的內(nèi)容。三是中標人拒絕按招標文件規(guī)定時間、金額、形式提交履約保證金。四是法律法規(guī)和招標文件規(guī)定的其他情形。發(fā)生以上情形給招標人造成的損失超過投標保證金金額的，招標人可要求賠償超過部分的損失。

針對此次招標，招標文件中規(guī)定：投標保證金，投標人以現(xiàn)金形式交至招標代理機構(gòu)。投標有效期自開標之日起開始生效，為60日歷天。對于中標候選人棄標的行為，招標人可以沒收其投標保證金。而招標代理機構(gòu)在招標人與中標人未簽合同時，于投標有效期內(nèi)擅自處置投標保證金的行為，招標代理機構(gòu)應承擔相應的法律責任。

二、履約保證金

在本次招標文件中規(guī)定投標保證金的同時，還規(guī)定了履約保證金。一些投標人對這兩個概念及其作用產(chǎn)生了混淆，認為同時收取，是否重復？上面我們闡述了投標保證金，那么履約保證金應該如何理解和運用呢？

《中華人民共和國招標投標法實施條例》第五十八條規(guī)定：“招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當按照招標文件的要求提交。履約保證金不得超過中標合同金額的10%?！甭募s保證金屬于中標人向招標人提供的用以保障其履行合同義務的擔保。中標人不履行合同義務的，招標人將按照合同約定扣除其全部或部分履約保證金，或由擔保人承擔擔保責任。如果中標人違約給招標人造成的損失超過履約保證金的，還應該依法賠償超過部分的損失。

履約保證金的設(shè)立使得招投標與合同履行緊密結(jié)合，相互支撐，既可以保證中標合同的履行，又有助于擇優(yōu)選擇中標人，對防范合同履行風險具有積極作用。履約保證金通常作為合同訂立的條件，要在合同簽訂前提交。履約保證金的有效期自合同生效之日起至合同約定的中標人主要義務履行完畢止。中標人合同主要義務履行完畢，招標人應按合同約定及時退還履約保證金，履約擔保函自動失效。

三、合同的簽訂

在本次招標合同簽訂過程中，中標人向招標人提出了能否修改付款比例的問題。那么，合同應該如何簽訂，簽訂的內(nèi)容是否要與招標文件的內(nèi)容一致呢？

《中華人民共和國招標投標法實施條例》第五十七條規(guī)定：“招標人和中標人應當依照招標投標法和本條例的規(guī)定簽訂書面合同，合同的標的、價款、質(zhì)量、履行期限等主要條款應當與招標文件和中標人的投標文件的內(nèi)容一致。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。招標人最遲應當在書面合同簽訂后5日內(nèi)向中標人和未中標的投標人退還投標保證金及銀行同期存款利息?！?/p>

由上得知，我們在簽訂合同時，必須明確以下三點：第一，招標人和中標人應當依法簽訂書面合同。中標通知書發(fā)出后，招標人與中標人不簽訂合同，或者不按照規(guī)定簽訂合同，都將使招標失去意義。因此，招標人和中標人負有依法簽訂書面合同的義務。不履行該義務應承擔法律責任。在時間上，招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)簽訂合同；在內(nèi)容上，應當按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同；在形式上，應當簽訂書面合同。第二，招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議，合同的標的、價款、質(zhì)量、履行期限等主要條款應當與招標文件和中標人的投標文件的內(nèi)容一致。第三，招標人應在規(guī)定時間內(nèi)退還投標保證金。合同簽訂后，招標任務即告完成，投標擔保失去意義，招標人應當退還投標保證金。

四、棄標后的處理

在本次招標過程中，監(jiān)理第一中標人領(lǐng)取中標通知書后，拒絕與招標人簽訂書面合同，放棄中標資格，那么對于這種行為，中標人應該承擔怎樣的法律責任，招標人又該采取什么補救措施呢？

《中華人民共和國招標投標法實施條例》第七十四條規(guī)定：“中標人無正當理由不與招標人訂立合同，在簽訂合同時向招標人提出附加條件，或者不按照招標文件要求提交履約保證金的，取消其中標資格，投標保證金不予退還。對依法必須進行招標的項目的中標人，由有關(guān)行政監(jiān)督部門責令改正，可以處中標項目金額的10%以下的罰款?！?/p>

根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定，中標人有上述違法行為時，（一）招標人可以取消其中標資格，并根據(jù)《中華人民共和國招標投標法實施條例》第五十五條規(guī)定，可以按照評標委員會推薦的中標候選人名單排序依次確定其他中標候選人為中標人，也可以重新招標。（二）投標保證金不予退還。如果第一中標人中標后不與招標人簽訂合同的（不可抗力除外），投標保證金將被沒收，給招標人的損失超過投標保證金數(shù)額的，還應當對超出部分予以賠償。（三）責令改正。有關(guān)行政監(jiān)督部門應當責令其在一定期限內(nèi)予以改正。（四）罰款。行政監(jiān)督機關(guān)可以根據(jù)招標人違法情節(jié)的輕重、影響大小等因素決定處以中標項目金額10%以下罰款。行為人主動糾正違法行為并消除因此造成的不良后果的，或違法情節(jié)輕微的，可不處罰款。