蘇艷英， 雷艷珍

（1.河北大學政法學院， 保定 河北 071000；2.天津市第一中級人民法院， 天津 300090）

1 農村集體建設用地客觀現(xiàn)狀剖析

1.1 農村集體建設用地的法律界定及分析

土地權屬和用途是劃分土地類別的兩個角度，國家編制土地利用總體規(guī)劃，將土地分為農用地、建設用地和未利用地。嚴格限制農用地轉為建設用地，控制建設用地總量，對耕地實行特殊保護。對農村集體建設用地首次進行規(guī)定的是中國《土地管理法》，2004年修改后的該法第43條規(guī)定：（1）集體建設用地使用權的主體為農民和農村集體經濟組織。農村集體建設用地使用權的主體只包括兩類：即農民個人和農村集體經濟組織。《土地管理法》第43條規(guī)定中對集體經濟組織的土地范圍進行了限定即“本集體經濟組織的土地”，可見非本集體經濟組織成員被排除在外，另外在其60條中明確劃定了營利性的集體建設用地使用權主體，即農村集體經濟組織。（2）集體建設用地使用權的客體為鄉(xiāng)村非農建設土地。所謂鄉(xiāng)村非農建設土地，是指建設鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)所用的土地、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設施和經辦公益事業(yè)所用的土地以及農村村民建造住宅所用的土地的總稱。（3）集體建設用地使用權的內容包括公益性建設用地使用權和商業(yè)性建設用地使用權。

筆者認為《土地管理法》對集體建設用地的規(guī)定存在以下弊病，不利于農村經濟發(fā)展和土地資源的有效配置。

（1）農村集體建設用地使用權的主體過于狹窄?！锻恋毓芾矸ā返?0條只規(guī)定了一種情形可致集體建設用地使用主體擴展至本集體經濟組織成員之外，即賦予農村集體經濟組織以土地使用權入股、聯(lián)營等形式與其他單位和個人共同舉辦企業(yè)的，除此之外均將農村集體建設用地的使用權的主體限制在本集體經濟組織內部，其他單位、個人非農業(yè)建設需長期使用集體所有土地的，需依法經過征收，使之轉為國有土地后才能取得土地使用權，這在實踐中帶來了很多負面影響[1]。因此，筆者認為應修改中國《土地管理法》第60條的規(guī)定，擴大集體經濟建設用地使用權的主體，將本集體經濟組織之外的成員納入進來。

（2）農村集體建設用地使用權的內容有待進一步擴展。按照《土地管理法》的規(guī)定，農民個體工商業(yè)建設用地被排除在集體建設用地之外，農民個體工商戶興辦工商企業(yè)的用地，也應經申請批準后使用國有土地，這是不切合農村實際的制度設計，在實踐中引發(fā)了大量規(guī)避法律的現(xiàn)象，農戶可以為居住申請一定面積的宅基地，完全可以在申請的宅基地中進行農副產品加工或其他經營活動，因為法律只規(guī)定了農民的宅基地使用權，而農民在自己住宅中所從事的一切合法的生產、生活活動都應受到法律的保護。因此，應該把農村個體工商戶的建設用地納入集體建設用地當中，這樣可以在一定程度上減輕從事工商業(yè)的農民的負擔，縮短不必要的審批程序。為防止基層組織濫用手中特權，可以建立個體工商業(yè)的審批備案制度，加強上級機關的監(jiān)督指導作用。

因此，筆者認為，在此基礎上可以將集體建設用地定義為：鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村集體經濟組織或者農民個人與他人投資或集資，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)或者發(fā)展農民個體工商業(yè)及進行各項公益事業(yè)、公共設施等非農業(yè)建設的非農用土地。

1.2 農村集體建設用地使用權流轉（租賃）①因為集體建設用地使用權的租賃是其流轉的一種基本形式，因此在下文中所指的流轉主要針對集體建設用地使用權的租賃而言的?，F(xiàn)狀

中國對兩種建設用地使用權采取了截然不同的立法態(tài)度，依據《土地管理法》的規(guī)定，任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有建設用地，集體所有的土地嚴禁進入土地交易市場進行流轉。若將集體土地轉為建設用地，必須經國家征收轉為國有后，再通過國有土地使用權的方式轉給土地使用權人，這是集體建設用地使用權“入市”交易流轉的最大制度性障礙，與國家建設用地使用權可以自由“入市”交易相比，集體建設用地使用權遇到了“差別對待”，其不能與后者形成城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設用地市場。

依照中國法律規(guī)定，除以集體建設用地使用權入股、聯(lián)營形式興辦企業(yè)或鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體企業(yè)破產、兼并或以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押，可以轉移土地使用權外的其他流轉形式均未得到法律的明確授權，但隨著社會經濟的發(fā)展，在廣大農村，土地的農業(yè)經營已經對農民沒有太大的誘惑力，他們在積極尋求新的經營方式，于是以集體土地使用權作為資源的土地交易市場在農村悄然興起，這其中尤以集體建設用地使用權租賃最為典型和常見，在實務中不乏集體建設用地租賃的案例，法院多以上述有關規(guī)定為依據判決集體建設用地租賃無效。如發(fā)生在2006年的北京市大興區(qū)黃村鎮(zhèn)前辛莊村村民委員會、黃村鎮(zhèn)前辛莊村經濟合作社及該村村民胡某某與進京創(chuàng)業(yè)人員租賃合同糾紛案②在該案中，出租人大興區(qū)黃村鎮(zhèn)前辛莊村村民委員會、黃村鎮(zhèn)前辛莊村經濟合作社及該村村民胡某某，將集體所有的沙荒地出租給外地進京創(chuàng)業(yè)人員建廠，承租人承租后投資建成涂料廠。后出租人要求漲租金，承租人不同意，事后鎮(zhèn)里出面裁決稱該涂料廠的建房違章，承租人提出補辦手續(xù)未得許可，后承租人的廠房被拆，損失慘重，承租人向法院提起締約過失賠償之訴，要求出租人承擔損失。中，大興區(qū)法院在一審中依據上述《土地管理法》的第63條，做出民事判決，確認該出租合同無效，承租人應自負損失。姑且不論該案判決承租人自擔損失是否妥當，單就以《土地管理法》第63條作為判決租賃合同無效的依據而言，就已極為不妥。

2 農村集體建設用地使用權租賃類型化

按照中國《土地管理法》的規(guī)定，農村集體建設用地使用權租賃交易類型，有些是法律直接予以許可的，稱之為“合法性交易”，有些是法律未明確授權的，即通常所稱的集體建設用地的“隱形交易”，有以下兩大類型：

（1）集體土地所有權人或者使用權人將農業(yè)用地以建設用地的形式出租。集體土地所有權人或使用權人將農業(yè)用地以非農業(yè)建設用地的形式租賃給他人，是指在這類型的租賃關系中，出租人未依照《土地管理法》第43條的規(guī)定取得集體土地建設用地使用權，也未獲得集體土地建設用地許可證。

（2）集體土地所有權人或者使用權人出租集體建設用地使用權。具體包括以下幾種：①集體土地所有權人或者是使用權人將在集體建設用地上建造的廠房、倉庫、商業(yè)性店鋪等建筑物出租，達到將集體建設用地使用權出租的目的。因為根據中國民法理論以及《物權法》的相關規(guī)定，中國實行的“房地一體主義”，建筑物轉讓時建筑物占用范圍土地使用權也隨之轉讓。②集體土地使用權人以集體建設用地使用權聯(lián)營、入股等形式與他人合辦企業(yè)后將企業(yè)的廠房、倉庫辦公樓出租。在這種形式下，集體土地使用權人或者使用權人將集體建設用地使用權作為投資與他人合建企業(yè)，實際上是轉讓集體土地使用權的合法方式，然后再以建筑物出租的方式出租集體建設用地使用權。③集體土地所有權人或者是使用權人直接將已批準為集體建設用地的使用權出租，將土地使用權轉讓給他人，這是目前集體土地流轉最為普遍的形式。集體土地所有權人或者是使用權人通過與承租方簽訂租賃合同，約定租期以及租金，承租方則取得租賃合同期限內建設用地使用權，集體土地使用權人或者使用權人取得租金。按照承租方對建設用地的用途不同，這種租賃方式可分為兩種，一是將建設用地使用權出租用作房地產開發(fā)，一是房地產開發(fā)之外的其他經營活動。④宅基地使用權人將宅基地上已建的房屋及其附屬設施出租于本集體經濟組織成員或本集體經濟組織之外的成員。

對上述集體建設用地使用權租賃等流轉類型的客觀存在，政府機關、司法部門及理論界進行了積極的探索。目前贊成集體建設用地使用權入市的呼聲也越來越高，在政策層面上，國土資源部從1999年起陸續(xù)在浙江省湖州市、安徽省蕪湖市以及廣東省南海市等地進行試點。在試點工程中，2005年廣東省出臺的《廣東省集體建設用地使用權流轉管理辦法》影響最為深遠，規(guī)定了集體建設用地使用權可以合法入市交易，打破了非經政府征地農村土地不得進入市場交易的舊的傳統(tǒng)體制。這是中國第一個以地方法規(guī)的形式允許集體建設用地入市流轉的文件，它將極有可能成為未來全國集體土地流轉制度的范本[2]。有的學者極力主張放開集體建設用地使用權的流轉，因此認為將集體建設用地使用權入市可以嚴格限制但不是絕對禁止，限制體現(xiàn)為原則上不允許農地、后備農地和未完成開發(fā)的建設用地以有償的出讓方式直接進入市場，但并不排除已經建成的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的建設用地通過企業(yè)產權的方式發(fā)生必要的市場流轉[3]。但是在探索集體建設用地使用權入市流轉的過程中也遭到了很多學者的反對，他們主要以《土地管理法》第63條的規(guī)定作為依據，認為允許集體建設用地使用權流轉“這種出于良好目的的做法必將對中國法治建設產生一些負面的影響，它對于現(xiàn)行法治秩序的不良影響是不容忽視的”[4]。

3 集體建設用地使用權租賃合同的效力

持反對觀點的學者認為集體建設用地使用權流轉（租賃）是公然挑釁《土地管理法》第63條權威的行為。因為依據《合同法》第52條第5項的規(guī)定，集體建設用地使用權租賃合同“違反了國家法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定”（《土地管理法》第63條），從而集體土地所有權人或使用權人與承租方簽訂的集體建設用地使用權租賃合同無效，出租集體建設用地使用權的行為應予以禁止。因此確定這種租賃合同是否有效就成了破解集體建設用地使用權租賃行為是否有效的關鍵，如果這種租賃合同不存在《合同法》規(guī)定的無效情形，則這種租賃行為就具有民事效力。

3.1 效力性規(guī)范和管理性規(guī)范

3.1.1 效力性規(guī)范和管理性規(guī)范之法律界定 無效合同是已經成立的合同，欠缺生效要件，不具有法律約束力的合同，不受國家法律保護。中國《合同法》第52條列舉了5種情形可導致合同無效，其中第5項內容為“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”，在審判實務界，長期以來確定的基本原則是違反“強制性規(guī)定”的合同被認定為無效，“強制性規(guī)定”扼殺了大量的合同效力,這與市場經濟鼓勵交易的原則不符，為了防止國家對民事合同的過多干預，2009年2月，最高人民法院審議通過了《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（二）》，對“強制性規(guī)定”進行了限定，該司法解釋第14條明確規(guī)定，合同法第五十二條第5項規(guī)定的“強制性規(guī)定”，是指效力性強制性規(guī)定。因此按照2009年的司法解釋，《合同法》第52條的第5項應表述為“違反法律、行政法規(guī)的效力性的強制性規(guī)定”時合同無效。最高人民法院的目的是想進一步減少合同無效的情形，但遺憾的是，此合同法解釋并未界定何謂“效力性強制性規(guī)定”，也沒有指出“效力性強制性規(guī)定”與“管理性強制性規(guī)定”之間的區(qū)別。而正確理解、識別和適用“強制性規(guī)定”關系民商事合同的效力以及市場交易的安全和穩(wěn)定，因此，2009年7月7日最高人民法院出臺了《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》，進一步界定了效力性強制性規(guī)范：“人民法院應當注意根據《合同法解釋（二）》第十四條之規(guī)定，注意區(qū)分效力性強制規(guī)定和管理性強制規(guī)定。違反效力性強制規(guī)定的，人民法院應當認定合同無效；違反管理性強制規(guī)定的，人民法院應當根據具體情形認定其效力。”其16條規(guī)定“人民法院應當綜合法律法規(guī)的意旨，權衡相互沖突的權益，諸如權益的種類、交易安全以及其所規(guī)制的對象等，綜合認定強制性規(guī)定的類型?！?/p>

3.1.2 效力性規(guī)范和管理性規(guī)范之學理界定 中國臺灣地區(qū)的史尚寬教授主張，強制性規(guī)定屬效力性規(guī)定，抑或屬管理性規(guī)定是認定合同的效力的關鍵。所謂效力性規(guī)定，乃以否認合同法律上效力為目的的規(guī)定，違反效力性規(guī)定的，合同無效；所謂取締性（管理性規(guī)定）①此處史尚寬教授和下文中王利明教授所言的“取締性規(guī)范”即本文所指的“管理性規(guī)范”。規(guī)定，是以對違反者加以制裁，以防止其行為，而不以其行為無效為目的之規(guī)定，并不導致合同無效，僅當事人應受制裁而已。效力性規(guī)定著重違反行為之法律行為價值，以否認其法律效力為目的；取締性規(guī)定則著重違反行為之事實行為價值，以禁止其行為為目的[5]。

王利明教授從合同行為所侵害的利益主體角度對效力性規(guī)范和取締性規(guī)范（管理性規(guī)范）進行了區(qū)分：第一，法律、法規(guī)明確規(guī)定違反強制性規(guī)定將導致合同無效或者不成立的，該規(guī)定屬于效力性規(guī)定。第二，法律、法規(guī)雖然沒有明確規(guī)定違反強制性規(guī)定將導致合同無效或者不成立的，但違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益，也應當認定該規(guī)范為效力性規(guī)范。第三，法律、法規(guī)沒有明確規(guī)定違反強制性規(guī)定將導致合同無效或者不成立，違反該規(guī)定以后若合同繼續(xù)有效并不損害國家利益和社會公共利益，而只是損害當事人的利益，該規(guī)范就不屬于效力性規(guī)范，而是取締規(guī)范[6]。

3.1.3 效力性規(guī)范和管理性規(guī)范之我見 結合上述中國相關司法解釋及學理的理解，筆者認為，效力性強制性規(guī)范是指，法律和行政法規(guī)明確規(guī)定違反了這些規(guī)范將導致合同無效；或者雖然法律和行政法規(guī)沒有明確規(guī)定違反這些規(guī)范將導致合同無效，但是違反這些規(guī)范后如果繼續(xù)履行合同將導致?lián)p害國家利益或者社會公共利益的規(guī)范，換言之：法律明文規(guī)定違反此規(guī)范將導致合同無效，或者是繼續(xù)履行合同將損害國家利益和社會公共利益的規(guī)范即為效力性強制性規(guī)范。

管理性強制性規(guī)范和效力性強制性規(guī)范相對應，是指法律和行政法規(guī)沒有明確規(guī)定違反此類規(guī)范將導致合同無效，而且違反此類規(guī)范后如果使合同繼續(xù)有效并且履行，并不損害國家利益和社會公共利益，而只是損害當事人的利益的規(guī)范，換言之：法律未明確違反此規(guī)范將導致合同的無效，但會損害當事人的利益的規(guī)范為管理性強制性規(guī)范。

從本質上講，效力性強制性規(guī)范著重強調對違反行為的法律行為價值的評價；而管理性強制性規(guī)范著重強調對違反行為的事實行為價值的評價。對前者的違反將導致合同無效，但是對后者違反則不會導致合同無效。在具體判定上可參照以下標準：（1）法律、法規(guī)明確規(guī)定違反強制性規(guī)定將導致合同無效的，則該規(guī)范為效力性強制性規(guī)范；（2）法律、法規(guī)雖沒有明確規(guī)定違反此類規(guī)范將導致合同無效，但違反該規(guī)范后合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益，則此類規(guī)范為效力性強制性規(guī)范，反之，只損害當事人利益的則為管理性強制性規(guī)范；（3）如果規(guī)范禁止的是合同行為本身，即只要該合同行為發(fā)生將絕對的損害國家利益或者社會公共利益的，該規(guī)范為效力性強制性規(guī)范；（4）如果規(guī)范禁止的并非某種類型的合同行為，而與當事人的“市場準入”資格有關，即禁止了當事人進入市場的資質或者是手段的規(guī)范，該規(guī)范為管理性強制性規(guī)范；（5）如果規(guī)范禁止的是某種合同的履行行為而不是某類合同行為，即規(guī)范禁止的對象不是行為效果，禁止的只是行為的外部條件，即本規(guī)范的本意不在于禁止行為效果的發(fā)生，而在于禁止行為方式，則這類規(guī)范為管理性強制性規(guī)范。

3.2 《土地管理法》第63條的規(guī)定不屬于效力性強制性規(guī)范

《土地管理法》第63條是限制集體建設用地使用權流轉的法律規(guī)范，規(guī)定農民集體所有的土地使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業(yè)建設；但是符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設用地的企業(yè)，因破產、兼并等情形致土地使用權依法發(fā)生轉移的除外。結合上述相關理論分析此法律規(guī)范的性質：

（1）在該規(guī)范中并未直接規(guī)定違反此規(guī)范將導致集體建設用地使用權流轉合同無效，在具體的判定上，其不符合法律法規(guī)明確規(guī)定違反強制性規(guī)定將導致合同無效情形，中國《土地管理法》中的法律責任部分，并未對建設用地使用權流轉或租賃的法律后果作出規(guī)定，即違反本條文并不直接產生合同無效的后果；而且，在城鎮(zhèn)化建設成為國策的情況下，法院對63條的理解與自由裁量，應該從寬把握，不能一概認為違反了第63條規(guī)定的合同就是無效的，從此意義上講，此規(guī)范不是效力性強制性規(guī)范。

（2）履行流轉集體建設用地使用權合同并不會損害國家利益和社會公共利益。因為流轉的客體限定為已經取得建設用地資格的農村集體建設用地，而非農業(yè)用地，一方面不會損害國家18億畝耕地紅線，不會危及中國糧食生產；另一方面允許集體建設用地使用權流轉并未排斥國家對農村土地的征用，當國家因公共利益需要征用農村土地時，已經流轉的集體建設用地使用權可以成為征收的對象。流轉集體建設用地使用權非但不會損害國家利益和社會公共利益，反而有利于促進中國國民經濟的發(fā)展。中國是一個擁有8億農民的農業(yè)大國，“三農”問題是關系中國改革開放和現(xiàn)代化建設全局性的根本問題，但集聚到農地法律制度層面，其實，最重要的不是農村與農業(yè)問題，而是農民問題——人的問題，農民所擁有的就是對農地的使用權，農地使用權是農民創(chuàng)收和融資的重要資源，如果禁止農民集體經濟組織將集體建設用地使用權流轉，則無疑于切斷了農民進入市場經濟的途徑，導致農村集體建設用地土地利用的低效率；農民集體經濟組織作為集體建設用地的所有權人，卻不能行使所有權人的權利，不能支配對集體建設用地的使用、收益權，這也不符合中國《物權法》的立法精神。而允許集體建設用地使用權進入市場，有利于上述問題的解決，促進農村和城市土地市場的規(guī)范化，有利于農民以土地權利參與工業(yè)化和城市化進程，從而搞活農村經濟，從根本上解決“三農”問題。從長遠講，集體建設用地使用權流轉有利于保護國家利益和社會公共利益。只要國家從宏觀上控制土地利用總體規(guī)劃、城市總體規(guī)劃和城鎮(zhèn)建設規(guī)劃，微觀上加強對集體建設用地使用權流轉后的用地用途進行監(jiān)管，并不會導致集體建設用地使用權流轉市場的無序化。

（3）從該強制性規(guī)范可見，該規(guī)范是允許某些主體在某些特殊情形下可以流轉集體建設用地使用權的，只不過僅限于破產或者兼并的企業(yè)這類民事主體，因此可見該規(guī)范禁止的并非某種類型的合同行為，只是有關當事人的“市場準入”資格，禁止的是集體建設用地使用權流轉的當事人的資質，即禁止非破產、兼并的企業(yè)或者是其他組織和個人等民事主體流轉集體建設用地使用權。

（4）該規(guī)范并非禁止的是集體建設用地使用權的流轉行為，禁止的只是流轉行為的外部條件，即規(guī)范的本意并不在于禁止流轉行為效果的發(fā)生，在于禁止流轉行為的方式，即只有企業(yè)破產或者兼并等行為方式才可以致集體建設用地使用權流轉，另外結合《物權法》第183條允許鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物可以抵押從而其占用范圍內的集體建設用地使用權一并抵押的規(guī)定也不難得出這個結論。

3.3 集體建設用地使用權不同租賃行為的效力

如上文所述，集體建設用地使用權租賃合同存在不同的類型，這些類型的合同中有部分違反《土地管理法》第63條的管理性強制性規(guī)范，而有部分則違反了相關法律的效力性強制性規(guī)范。

（1）集體土地所有權人或者使用權人將農業(yè)用地以建設用地的形式出租的合同無效。此類合同流轉的客體違反了國家效力性強制性規(guī)范。《土地管理法》第4條明確了國家實行土地用途管制制度。國家編制土地利用總體規(guī)劃，嚴格限制農用地轉為建設用地，控制建設用地總量，對耕地實行特殊保護；第44條規(guī)定建設占用土地，涉及農用地轉為建設用地的，應當辦理農用地轉用審批手續(xù)。集體土地所有權人這種出租農地的形式，實際上以出租集體建設用地使用權的“合法形式”掩蓋了出租農業(yè)土地的“非法目的”，符合《合同法》第52條第三項，以合法形式掩蓋非法目的，因此這種出租農業(yè)土地的合同無效。

（2）集體土地所有權人或者使用權人出租集體建設用地使用權從事非商業(yè)性房地產開發(fā)的合同有效。集體土地所有權人或者使用權人將已經劃為集體建設用地的土地出租的，只要不改變集體土地的建設用途，雖然是對《土地管理法》第63條的違反，但此條的規(guī)定只是管理性的強制性規(guī)范，對管理性強制性規(guī)范的違反并不會導致民商事行為的無效。但若將集體建設用地使用權出租后，承租人擅自改變集體建設用地的用途從事商業(yè)性的房地產開發(fā)的則租賃合同無效。因為根據中國《物權法》規(guī)定，如果允許在集體建設用地上興建商業(yè)性房地產，則建成的商品房可以在市場上自由買賣，中國實行“房地一體主義”，當這些商業(yè)性的住宅出售時則會導致占用范圍內的建設用地隨之轉移，這已從本質上改變了集體建設用地的所有權主體，從而威脅到集體經濟組織對建設用地的所有權。

在追求對土地資源最大利用化的市場經濟背景下，適度放開集體建設用地使用權不是對國家強制性法律規(guī)定的違反，只要加強國家對集體建設用地市場的宏觀監(jiān)控，集體建設用地使用權的租賃等流轉形式將有利于實現(xiàn)國家建設用地和集體建設用地市場的統(tǒng)一化，實現(xiàn)城鄉(xiāng)化一體發(fā)展，從根本上解決“三農”問題。

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